Sentencia Social Nº 388/2006, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 388/2006 de 27 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00388/2006

Rec. Núm: 388 /2006

Ilmos. Sres:

Dª Mª Luisa Segoviano Astaburuaga

Presidente

D. Emilio Alvarez Anllo

D.Rafael Antonio López Parada

En Valladolid, a veintisiete de Marzo de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid compuesta por los Ilmos.Sres anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación Número 388 de 2006 interpuesto por Gonzalo ., contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Valladolid Número Dos de fecha 16 de noviembre de 2005, (autos nº335/05 ), dictada a virtud de demanda promovida por referido actor, contra CONSTRUCCIONES Y OBRAS LA CISTERNIGA, S.L. y DON Carlos José , sobre CANTIDAD (INDEMNIZACION POR ACCIDENTE), ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de marzo de 2005 se presentó en el Juzgado de lo Social de Valladolid Número Dos, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de suplicación contra la sentencia dictada y como hechos probados constan los siguientes:" PRIMERO.- El actor DON Gonzalo venía prestando sus servicios desde el 1-10-97 como Oficial de 2a para la empresa CONSTRUCCIONES Y OBRAS LA CISTERNIGA, S.L., de la que es representante legal D. Carlos José .

SEGUNDO.- El 27 de Julio De 2000 el actor trabajaba en una obra que la citada empresa realizaba en la C/ Gez. Silva 17 de "La Cistérniga, de la que es Arquitecto Técnico D. Pedro , que realizó el estudio de seguridad para la obra, sin que a dicha fecha se hubiera realizado el plan de Seguridad.

Unos días antes del 27 de julio de 2000 y sin que pueda especificarse exactamente la fecha, Carlos José iba a ausentarse unos días de vacaciones, por lo que indicó a Gonzalo (empleado de especial confianza, experiencia y habilidad que en ausencia de Carlos José ejercía las funciones de encargado de la obra y se relacionaba con la dirección facultativa) y a los demás empleados (excepto a José que se encontraba de vacaciones) que en su ausencia debían realizar labores de limpiezas y las cámaras. El día 27 de Julio de 2000, alrededor de las ocho de la mañana, Gonzalo (hallándose Carlos José de vacaciones) indicó a los oabreros que había en el edificio, Cesar . Luis Angel y Mauricio que iban a realizar el de.sencofrado en la tercera planta. Esta planta tenía una barandilla en todo su perímetro formada por varillas de tetracero del 25 embutidas en el forjado y unos tablones de madera de cinco centímetros de grosos a la altura del suelo, como rodapié, y a una altura de 90 centímetros del suelo, a modo de pasamanos, "atados con unos alambres. Como la grúa que querían utilizar para bajar los puntales no llegaba en altura si la barandilla estaba colocada, Gonzalo indicó a Cesar que le ayudara a retirar la barandilla, para así poder bajar los puntales con mayor comodidad, retirando entre ambos los tablones de la barandilla, y comenzando a realizar el desencofrado empujando unos puntales con otro. En un momento determinado, cuando Gonzalo estaba realizando esta tarea, escuchó el crujido de la madera, por lo que se apartó precipitadamente del lugar en el que estaba realizando la actividad del desencofrado, cayendo por el hueco en el que con anterioridad había retirado la barandilla con Cesar .

A consecuencia de la caída, Gonzalo sufrió fractura y luxación abierta del tobillo izquierdo, fractura y acuñamiento de las vértebras L1 y L2, fractura de la zona pubiana izquierda, fractura del escafoides carpiano izquierdo, fractura vertical alerón sacro izquierdo, de las que tardó en curar 565 días, estando durante igual tiempo impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, habiendo precisado 33 días de hospitalización, quedándole como secuelas una flexión máxima de la muñeca de 35a, fractura acuñamiento anterior de L1 (aproximadamente el 25% de la altura de la vértebra, fractura acuñamiento anterior de L2 (aproximadamente el 25% de la altura de la vértebra), lumbalgia leve a moderada, cadera izquierda dolorosa a la aducción, artrodesis del tobillo izquierdo, dolor en el tobillo izquierdo, cicatrices en la cadera izquierda de 7 centímetros, en tobillo izquierdo de 14.2, 15, 8.2 Y tres puntiformes, dos en pierna izquierda, con un perjuicio estético moderado, y osteomielitis de tobillo izquierdo con fístula cerrada. Con fecha 18 de septiembre de 2001 Gonzalo ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total".

TERCERO.- Derivado de estos hechos se siguió procedimiento Abreviado en el Juzgado de lo Penal 1 de Valladolid que el 12-3-03 dictó Sentencia absolutoria que fue confirmada por Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia provincial de Valladolid de 31-3-04 .

CUARTO.- Previa tramitación del expediente, por resolución de fecha 29-4-00005 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e Higiene con incremento del 30% de las prestaciones.

QUINTO.- Celebrado el preceptivo intento de conciliación resultó sin avenencia frente a Carlos José y sin efecto frente a los demás codemandados.

TERCERO- Interpuesto recurso de suplicación por la parte demandante, fue impugnado por la parte demandada, Jose Pedro . Elevados los autos a esta Sala se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-Con amparo en la letra b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se pide en primer lugar una modificación del ordinal segundo de los hechos declarados probados, para que el texto de los tres primeros párrafos del mismo sea el siguiente:

"El 27 de Julio de 2000 el Actor trabajaba como Oficial 2ª en una obra que la citada Empresa realizaba en la C/ González Silva n° 17 de "La Cistérniga" de la que es Arquitecto Técnico D. Pedro , sin que a dicha fecha se hubiera realizado el Plan de Seguridad, y habiendo sido nombrado Coordinador de Seguridad de dicha obra en el mes de Septiembre del año 2000.

Unos días antes del 27 de Julio del 2000, y sin que pueda especificarse exactamente la fecha, Carlos José , iba a ausentarse unos días de vacaciones, e indicando que procedieran a seguir los trabajos de desencofrado, y sin que en estos días apareciera D. Pedro por la obra, a pesar de conocer la ausencia de D. Carlos José .

El día 27 de Julio del 2000, alrededor de las 8 de la mañana, estaban procediendo los trabajadores a realizar el desencofrado en la tercera planta. En un momento determinado, y cuando D. Gonzalo estaba desencofrando en la planta tercera de la citada construcción, y cuando quedaban dos puntales, al quitar uno de los puntales se le vino encima el encofrado y salió el otro puntal disparado, dándole al declarante en la espalda y tirándole de frente, cayendo desde el Tercer piso al primero (que estaba a una altura de 5,5 metros), al no existir en esa zona barandilla de seguridad...".

Para comenzar ha de decirse que el recurso de suplicación tiene naturaleza extraordinaria y no constituye una apelación o segunda instancia, dado que en el proceso laboral solamente existe una instancia, de manera que es el Magistrado de instancia el competente para la práctica y valoración de las pruebas con arreglo a los principios de inmediación, oralidad y concentración. Una de las consecuencias de esta configuración es que la sentencia de instancia solamente puede ser impugnada por motivos tasados, que son los consignados en el artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . Aunque el apartado b del artículo 191 de La Ley de Procedimiento Laboral permite la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a través de los correspondientes motivos de suplicación, esta posibilidad de revisión es limitada, dada la naturaleza extraordinaria del recurso y el principio de instancia única. De acuerdo con una conocida y reiterada doctrina jurisprudencial, proveniente de la establecida por el Tribunal Supremo en el supuesto análogo de la casación, para que dicha revisión pueda prosperar es preciso que el motivo de recurso amparado en la letra b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral cumpla los siguientes requisitos formales:

a) Debe concretar exactamente el ordinal de la relación fáctica de instancia que haya de ser objeto de revisión;

b) Debe señalar el sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo; y

c) Debe proponer, mediante un texto alternativo al contenido en la sentencia de instancia, la nueva redacción que debe darse al hecho probado, salvo se pida la supresión total del correspondiente ordinal del relato fáctico.

El incumplimiento de estos requisitos determina el fracaso del motivo de revisión fáctica, sin necesidad de entrar en su análisis. Si tales requisitos se cumpliesen, la revisión podría prosperar siempre y cuando:

a) Se apoye la pretensión en prueba documental o pericial;

b) Dicha prueba obre en autos o haya sido aportada en trámite de suplicación válidamente conforme al artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral .

c) Se concrete con exactitud el documento o pericia en el que se funda la revisión fáctica pretendida;

d) Se evidencie el error del Juzgador de instancia de la prueba documental o pericial señalada por el recurrente y no se limite a conjeturas o hipótesis realizados a partir de la misma; y

e) La revisión tenga trascendencia para provocar la anulación de la sentencia o la revocación del fallo mediante la estimación del recurso de suplicación.

Lo que en ningún caso puede pretenderse en suplicación es una nueva valoración por parte del Tribunal Superior del conjunto de la prueba practicada en instancia, ni la práctica de nuevas pruebas (con la excepción en este caso de lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral ).

El texto alternativo propuesto por el recurrente implica dejar sin modificación alguna el primer párrafo del citado ordinal. En el segundo párrafo quiere suprimir lo que en él se dice respecto a que el actor fuese empleado de especial confianza, experiencia y habilidad, que ejerciera las funciones de encargado de la obra en ausencia de D. Carlos José , relacionándose con la dirección facultativa y, en su lugar, dice que el arquitecto técnico, D. Pedro , no apareció por la obra pese a la ausencia de D. Carlos José . Esto último es totalmente innecesario, puesto que se trata de un hecho negativo y, por tanto, si en los hechos probados no figura lo contrario, ha de partirse de que no hay acreditada visita alguna a la obra en aquellos días de la dirección facultativa, ni orden o instrucción impartida por ésta en relación con los trabajos de desencofrado. En el tercer párrafo el texto propuesto suprime el hecho de que fuese el propio actor quien el 27 de julio de 2000 diese la orden de realizar el desencofrado de la tercera planta. Se suprime igualmente todo lo que se dice en el texto de la sentencia de instancia sobre la barandilla que estaba instalada y que se retiró y, por último, se explica la caída desde esa tercera planta en base al golpe sufrido en la espalda por el actor debido a que el último puntal que quedaba salió disparado al empezar a caer el encofrado, mientras que en la sentencia de instancia lo que se dice es que el trabajador se asustó al oír el crujido de la madera y al apartarse se precipitó al vacío. Esta última parte es irrelevante, puesto que el hecho de que la causa del movimiento del actor fuese un golpe o la reacción espontánea ante el crujido de la madera que amenazaba con venírsele encima nada resta ni añade, siendo lo relevante que el actor cayó por no existir en la obra protección perimetral. De acuerdo con la sentencia de instancia dicha protección perimetral faltaba porque para la grúa que se había de utilizar para bajar los puntales no llegaba a la altura si la barandilla estaba colocada, por lo que la barandilla fue retirada para poder realizar la operación de desencofrado y retirada de los puntales. Este hecho no viene contradicho por prueba documental o pericial alguna de las citadas por el actor, por lo que no puede ser suprimido. En definitiva ha de darse por probado que la tercera planta estaba dotada de protección perimetral, que al tener la misma no era posible realizar la tarea de retirada de puntales con la grúa y que por ello, para realizar esa tarea de desencofrado, se retiró la barandilla.

La cuestión se centra entonces en determinar si el actor era un empleado de especial confianza, experiencia y habilidad y ejercía, en ausencia del representante de la empresa, como encargado de la obra. No existe documento alguno de los citados por el recurrente que acredite error en la declaración fáctica de la Magistrada de instancia, más allá, en lo relativo la experiencia, del incontestable dato de que en el momento del accidente el trabajador tenía 25 años de edad, sin que conste que hubiera recibido formación específicamente profesional ni preventiva. El recurrente se apoya únicamente en distintas pruebas testificales, tanto las practicadas en el acto del juicio oral como las practicadas en el proceso penal cuyos autos se han incorporado como prueba en este proceso. La modificación instada ha de rechazarse por ello, dado que no se funda en prueba pericial o documental obrante en autos, por lo que hemos de partir de que, efectivamente, el representante de la empresa se fue de vacaciones dejando al actor al frente de la obra como encargado, lo que revela sin duda la confianza a la que se refiere la sentencia de instancia, e igualmente ha de partirse de que el actor tenía experiencia (sin más concreción) y era hábil en su trabajo.

Finalmente las citas a las resoluciones administrativas y judiciales recaídas en otros procedimientos en las que se hacen manifestaciones sobre la eventual infracción de normas de prevención de riesgos laborales imputables a la empresa no guardan relación directa con los elementos de la modificación fáctica instada, sino que se refieren a interpretación de normas, lo que ni forma parte del contenido fáctico de la sentencia de instancia, ni por otra parte vincula al órgano judicial social en su propia interpretación de la normativa. El motivo ha de ser por ello rechazado.

SEGUNDO.-En el segundo motivo de recurso, con amparo en la letra c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncian diversas infracciones normativas. Para resolver sobre las mismas es conveniente recapitular cuáles son, en resumen, los hechos declarados probados por la Magistrada de instancia, que no han sido modificados. Consta probado que la empresa constructora para la que prestaba servicios el empleador no había realizado plan de seguridad alguno de la obra en el que se especificaran las medidas de prevención aplicables, ni existía designado por el promotor de la obra un coordinador de seguridad, no constando tampoco que el mismo fuese necesario por concurrir en la obra trabajadores de diversas empresas. Consta igualmente probado que el representante de la empresa empleadora, contratista de la obra, se ausentó por vacaciones, dejando al frente de la obra al actor como encargado, por cuanto tenía confianza en el mismo debido a que, a pesar de sus 25 años de edad, tenía experiencia y era hábil, sin que ninguno de los miembros de la dirección facultativa visitase la indicada obra ni impartiesen instrucción alguna. Con motivo de un trabajo de desencofrado que se realizaba bajo el mando del actor, la barandilla instalada impedía la retirada de los puntales con la grúa de la que disponía la empresa, debido a que el tamaño de la grúa era inadecuado para poder realizar esa operación por encima de la barandilla, por lo que ésta fue retirada por decisión del actor. Posteriormente el actor, debido a una reacción producida por el miedo ante un crujido del encofrado al retirar un puntal, según dice la sentencia de instancia, cayó por el perímetro de la obra cuya protección se había retirado, sufriendo las lesiones que se detallan en la sentencia de instancia y que no son objeto de discusión. La Magistrada de instancia ha considerado que no existe en el presente supuesto un incumplimiento de la empresa del que derive su responsabilidad indemnizatoria, puesto que esta empresa había instalado barandillas de seguridad y fue el propio actor el que, por su propia iniciativa, las retiró, sin que exista, se dice, "culpa in vigilando", por cuanto el propio accidentado actuaba como encargado.

El recurso del actor, ordenado sin duda de forma muy confusa, sostiene a lo largo de su texto que la sentencia de instancia ha vulnerado los artículos 7 y 14 del Real Decreto 1627/1997 , así como los artículos 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 4.2.d y 19 del Estatuto de los Trabajadores . Este punto ha de ser dilucidado de forma previa a cualquier otro de los planteados a lo largo del texto del recurso, puesto que constituye una premisa de la que depende el resto, habiéndose de determinar después, sólo si se estimase este primer punto, si alguno o algunos de los demandados han de ser considerados responsables del accidente a efectos indemnizatorios e igualmente, sólo en ese mismo caso, el importe de la indemnización que eventualmente correspondiese.

Sostiene el recurrente que la conducta ilícita de la que derivaría el eventual derecho indemnizatorio del actor sería la falta de plan de prevención de riesgos laborales en la obra y la falta de nombramiento de coordinador de seguridad, así como de la falta de ejercicio de las funciones propias del coordinador de seguridad por el arquitecto técnico integrado en la dirección facultativa de la obra, el codemandado D. Pedro .

Para resolver la cuestión planteada ha de partirse del hecho de que, conforme a la relación fáctica de la sentencia de instancia, las lesiones del trabajador se deben a una caída desde la tercera planta en el desarrollo de sus tareas laborales y que dicho riesgo de caída carecía, en el momento del accidente, de la protección obligatoria. La parte C del anexo IV del Real Decreto 1627/1997 regula las disposiciones mínimas específicas relativas a puestos de trabajo en las obras en el exterior de los locales y en su punto tercero nos dice que los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad, añadiendo que, si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente. Por tanto en el caso de autos estamos ante una situación antijurídica, que guarda relación causal directa con el accidente y las lesiones originadas por éste. La Magistrada de instancia ha desestimado la demanda por entender que la situación antijurídica descrita ha sido causada por culpa exclusiva de la víctima, al haber sido encomendada al trabajador accidentado la dirección de los trabajos en la obra, habiendo sido éste responsable exclusivo de la retirada de los medios de protección anteriormente existentes. Sin embargo consta igualmente probado en la sentencia de instancia que la retirada de las barandillas era necesaria para retirar los puntales en las tareas de desencofrado, puesto que "la grúa que querían utilizar para bajar los puntales no llegaba en altura si la barandilla estaba colocada". Este punto es básico, puesto que de ello resulta que la retirada de la barandilla no se debió a un capricho de los trabajadores, ni constituyó un acto meramente imprudente imputable a éstos, sino que esa retirada constituía una necesidad productiva, al ser imposible el desarrollo del trabajo, tal y como estaba concebido, con el medio de protección colectiva instalado. La cuestión entonces no es si al trabajador accidentado, que retiró la barandilla, le es imputable un acto absurdo e imprudente que estuviera en el origen de la situación de riesgo, sino en determinar si al mismo le era exigible adoptar el conjunto de decisiones precisas para que el trabajo se realizase en condiciones de seguridad, esto es, la previsión de cuál sería el método de trabajo que había de seguirse y cuáles serían las medidas de seguridad aplicables. A este respecto hay que tener en cuenta también que, según los hechos probados, el trabajador quedó como encargado de la obra temporalmente, por ausencia por vacaciones del responsable de la constructora, si bien tenía "especial confianza, experiencia y habilidad".

Pues bien, el citado Real Decreto 1627/1997 impone al promotor de las obras de edificación la obligación de que junto con el proyecto de la obra se elabore un estudio de seguridad y salud en el que se deben describir los procedimientos, equipos técnicos y medios auxiliares que hayan de utilizarse o cuya utilización pueda preverse, identificando los riesgos laborales que puedan ser evitados e indicando a tal efecto las medidas técnicas necesarias para ello, así como los riesgos laborales que no puedan eliminarse, especificando las medidas preventivas y protecciones técnicas tendentes a controlar y reducir dichos riesgos. Consta probado que en este caso dicho estudio de seguridad y salud fue elaborado por el arquitecto técnico D. Pedro , si bien no consta si estaba previsto el trabajo que realizaba el actor en el momento del accidente, se identificaban sus riesgos y se preveían las medidas para eliminar o reducir los mismos. Lo que se nos dice es que la empresa contratista, que es la empleadora del actor, había incumplido su obligación de elaborar el plan de seguridad y salud al que se refiere el artículo 7.1 del mismo Real Decreto 1627/1997 , en el cual, en aplicación del estudio de seguridad y salud, el contratista debe analizar, estudiar, desarrollar y complementar las previsiones contenidas en el estudio, en función de su propio sistema de ejecución de la obra. Ese plan de seguridad y salud, que debe respetar el contenido del estudio, tiene que ser elaborado por la contratista y aprobado por el coordinador de seguridad en ejecución de la obra antes del inicio de la obra ( artículo 7.2 del Real Decreto 1627/1997 ), y constituye el instrumento básico de ordenación de las actividades de identificación y, en su caso, evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva de los puestos de trabajo en la obra ( artículo 7.3 del Real Decreto 1627/1997 ). De ello resulta que el plan de seguridad debía prever, en aplicación del estudio, cómo se iban a realizar los trabajos de desencofrado y la retirada de los puntales, identificando el riesgo de caída que provocaría la necesaria retirada de la protección colectiva, que no era en absoluto imprevisible partiendo del método de trabajo utilizado (y no consta que se previese la aplicación de otro método de trabajo distinto que ofreciese mayor seguridad) y planificando cuáles serían las medidas de seguridad que habrían de adoptarse, respetando siempre los mínimos del anexo IV del citado Real Decreto 1627/1997 . La responsabilidad por tanto de determinar cómo se efectúa el trabajo y cuáles son las medidas de seguridad aplicables no son del encargado de la obra, sino de la empresa promotora, a través del estudio de seguridad y salud, y de la empresa contratista (a través del plan de seguridad y salud elaborado en aplicación del anterior), así como del coordinador de seguridad que actúa por cuenta de la promotora en la dirección de la obra y que debe aprobar el plan de seguridad y no debe permitir que se inicien los trabajos de una contratista sin que exista dicho plan y haber aprobado el mismo. Es incorrecta por tanto la solución dada por la sentencia de instancia, que atribuye tal obligación al encargado de la obra, que en este caso coincide con el trabajador accidentado. El encargado de la obra tiene la obligación de dirigir, dentro de sus competencias y bajo las órdenes de la dirección facultativa y del coordinador de seguridad, los trabajos en la misma, siguiendo para ello en materia de seguridad las previsiones del plan de seguridad de su contratista. Si hubiese incumplimiento de las órdenes recibidas o se apartase de las concretas previsiones del plan de seguridad que se le hubiesen puesto claramente de manifiesto, la responsabilidad podría imputarse al encargado de la obra (en este caso el propio accidentado), pero no si, como consta probado, no existía ni siquiera un plan de seguridad, ni coordinador de seguridad, ni la dirección facultativa había impartido instrucción alguna en relación con los concretos trabajos en los que se produjo el accidente. Al estimar que era el propio trabajador accidentado, en cuanto encargado de la obra, el obligado a determinar la forma correcta de realizar los trabajos y las medidas de seguridad aplicables, todo ello en ausencia de plan de seguridad y de coordinador de seguridad y de toda instrucción de la dirección facultativa al respecto, convirtiendo al mismo en responsable de la ausencia de medidas de seguridad y, a la postre, de su propio accidente, la sentencia de instancia ha incurrido en la vulneración denunciada. En ausencia de plan de seguridad o instrucciones superiores en las que se especifique el método de trabajo y las medidas de seguridad aplicables, no puede hacerse responsable del incumplimiento de las normas de prevención al encargado de la obra al que se deja indebidamente la iniciativa de decidir tales extremos, salvo que su conducta pudiese calificarse, tomando en consideración su formación profesional, así como las costumbres y prácticas habituales en el medio profesional, como de imprudencia temeraria, de manera que la decisión adoptada por el encargado fuera contraria manifiestamente a toda lógica y costumbre profesional y situase de esta manera a los trabajadores (en este caso a sí mismo) ante un riesgo casi cierto de accidente grave. Estas circunstancias no concurren en este caso, por lo que la falta de previsión relativa a la forma de ejecutar el trabajo con seguridad sólo puede ser imputable jurídicamente a quienes omitieron su obligación de elaborar el plan de seguridad y de dar las instrucciones y órdenes precisas, pero no al encargado de la obra que, a falta de instrucciones sobre la forma en que debía llevar a cabo el trabajo, adoptó una decisión insegura de la que derivó un accidente laboral, sin que conste tampoco que se le hubieran proporcionado medios adecuados para realizar esas tareas de otra forma más segura.

TERCERO.-El incumplimiento al que se anuda la responsabilidad indemnizatoria, de acuerdo con lo anteriormente dicho, es la realización de los trabajos en la obra en ausencia de plan de seguridad, con la correspondiente falta de determinación del método de trabajo que había de seguirse, falta de identificación del riesgo de caída y ausencia de medida preventiva que había de aplicarse, lo que se sustanció finalmente en la retirada de la barandilla para el uso de la grúa que permitía bajar los puntales. Como se ha dicho el artículo 7.1 del Real Decreto 1627/1997 imputa la obligación de elaborar el plan de seguridad a cada uno de los contratistas, siendo obligación del coordinador de seguridad y salud aprobar dicho plan ( artículos 7.2 y 9.c del Real Decreto 1627/1997 ) y coordinar las acciones y funciones de control de la aplicación correcta de los métodos de trabajo en la obra ( artículo 9.e del Real Decreto 1627/1997 ), debiendo el contratista después cumplir y hacer cumplir a su personal lo establecido en el plan de seguridad y salud ( artículo11.c del Real Decreto 1627/1997 ). El coordinador de seguridad y salud, en el ejercicio de sus funciones, tiene una obligación de vigilancia de manera que si observa incumplimiento de las medidas de seguridad y salud debe advertir al contratista de ello, dejando constancia de tal incumplimiento en el libro de incidencias, y está también facultado para, en circunstancias de riesgo grave e inminente para la seguridad y la salud de los trabajadores, disponer la paralización de los tajos o, en su caso, de la totalidad de la obra ( artículo14 del Real Decreto 1627/1997 ). Esta misma facultad de advertencia al contratista y paralización la tiene cualquier otra persona integrada en la dirección facultativa distinta al coordinador de seguridad y salud que, en el ejercicio de sus funciones de dirección, haya observado los incumplimientos preventivos. Ahora bien, hay que tener en cuenta que, como señala el recurrente, el Real Decreto 1627/1997 atribuye a la dirección facultativa, entre otras, las funciones del coordinador de seguridad y salud en relación con la aprobación del plan de seguridad cuando no exista coordinador de seguridad y salud (artículo 7.2) y, por otra parte, el artículo 7.5 del mismo Real Decreto nos señala que el plan de seguridad y salud debe estar en la obra a disposición de la dirección facultativa, todo lo cual implica que la dirección facultativa, especialmente si no se ha designado coordinador de seguridad y salud, está obligada a conocer el plan de seguridad y desde luego su existencia, de manera que la inexistencia del citado plan constituye el primer elemento que obliga a la misma a actuar conforme a lo dispuesto en el artículo 14 del Real Decreto 1627/1997 . Dice la Magistrada de instancia en el fundamento de Derecho Tercero de su sentencia que si es preceptivo el nombramiento por el promotor de un coordinador de seguridad y salud, el incumplimiento de esta obligación no constituye en responsable al arquitecto técnico. Sin embargo sólo cabe decir que en este caso no consta en hechos probados que concurriesen en la ejecución de la obra trabajadores de distintas empresas, por lo que no estamos ante un caso de incumplimiento de la obligación de nombramiento del coordinador, en cuyo caso habría de analizarse si la interpretación de la norma por la Magistrada a quo es o no correcta, sino ante el propio supuesto literal del artículo 7.2 del Real Decreto , debiendo subrayarse que esa norma se refiere a la dirección facultativa en su conjunto, que en una obra de arquitectura incluye tanto al arquitecto técnico como al arquitecto superior.

Finalmente ha de añadirse que tanto el coordinador de seguridad como la dirección facultativa, de acuerdo con su definición normativa ( puntos f y g del artículo 2.1 del Real Decreto 1627/1997 ), no actúan por cuenta del contratista, sino del promotor, sin que su actuación libere al promotor de sus responsabilidades ( artículo 3.4 del Real Decreto 1627/1997 ) y sin que tampoco las responsabilidades de los coordinadores, de la dirección facultativa y del promotor eximan de sus responsabilidades a los contratistas y a los subcontratistas ( artículo 11.3 del Real Decreto 1627/1997 ).

De lo anterior resulta que Construcciones y Obras La Cistérniga S.L., empleadora del trabajador accidentado, contratista de la obra a efectos del Real Decreto 1627/1997 , demandada en autos, ha de ser desde luego condenada al abono al mismo de la cantidad en la que se cifre la indemnización de daños y perjuicios. La cuestión ahora está en dilucidar si han de ser condenados igualmente los otros dos demandados en los presentes autos, D. Pedro , arquitecto técnico de la obra, y D. Carlos José , representante legal de la sociedad limitada, que ejercía ordinariamente como encargado de la propia obra hasta que se fue de vacaciones, dejando al actor en su lugar.

CUARTO.-En relación con el arquitecto técnico de la obra ya hemos visto que el mismo, en cuanto componente de la dirección facultativa y a falta de coordinador de seguridad y salud en fase de ejecución nombrado por el promotor, es igualmente responsable del incumplimiento consistente en la ausencia de toda previsión de métodos de trabajo y medidas de seguridad aplicables que debía contenerse en el preceptivo (y en este caso inexistente) plan de seguridad. De ello deriva su responsabilidad solidaria con la contratista codemandada, sin que a ello obste el que en los presentes autos no estén igualmente demandados otros posibles responsables solidarios, puesto que en el ámbito de las obligaciones solidarias el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultánea o sucesivamente hasta el completo pago de la deuda ( artículo 1144 del Código Civil ), lo que no obsta a que el deudor solidario que extinga la deuda mediante su pago pueda reclamar de los otros codeudores, en la vía jurisdiccional que corresponda y con arreglo a las normas o contratos que disciplinen sus respectivas relaciones, la parte que a cada uno le corresponda.

La cuestión que se suscita es si la responsabilidad indemnizatoria del arquitecto técnico demandado puede resolverse por el orden social de la jurisdicción en el marco del presente proceso. La pretensión indemnizatoria que aquí se ejerce es única y no puede fraccionarse en distintos procesos, puesto que el cuanto indemnizatorio es igualmente único y va dirigido al total resarcimiento en metálico de los daños irrogados. La Magistrada de instancia ha razonado correctamente en el fundamento de Derecho tercero que la excepción de incompetencia de jurisdicción para conocer de la pretensión resarcitoria del trabajador ha de ser rechazada, a pesar de lo cual dice en el fallo que estima las excepciones invocadas por los codemandados, lo que claramente es contradictorio. En realidad la Magistrada absolvió a todos los codemandados por razones de fondo, sin declarar en momento alguno la incompetencia del orden jurisdiccional social. Esta ha de ser afirmada en base a la doctrina dimanada de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que en sentencia de 22 de junio de 2005 (recurso 786/2004 ), dice lo siguiente:

"Tres son las clases de responsabilidad generada por un accidente laboral, la contractual del artículo 1101 del Código Civil , la extracontractual del artículo 1902 del mismo cuerpo legal y la derivada de un ilícito penal; prescindiendo de esta última, el deslinde de competencia entre los órganos judiciales civil y laboral a la hora de asumir el conocimiento de los otros tipos o clases de responsabilidad patrimonial derivada de accidente de trabajo presenta dificultades, y es materia de controversia tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia de la Sala Primera y Cuarta del Tribunal Supremo, pues cada una de ellas viene proclamando su competencia para conocer de los procesos en los que se reclame la pertinente indemnización de daños y perjuicios derivados de esa responsabilidad patrimonial; a estos efectos conviene señalar, que la Sala de lo Social, ha proclamado su competencia para el conocimiento de las acciones de responsabilidad patrimonial, en varias sentencias; así en la sentencia de 24 de mayo de 1994 (Recurso 2249/93 ), entendió como la infracción de un norma estatal o colectiva o de una regla de la autonomía privada o de la costumbre ( artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores ), cuya producción origina un daño constitutivo de un ilícito laboral la responsabilidad, ya no es civil sino laboral estando comprendida en el apartado a (del artículo 2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), que atribuye al orden social las cuestiones litigiosas que se promueven entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo, siendo irrelevante que la responsabilidad controvertida pueda calificarse como extracontractual, cuando el acto causante se presenta con entera abstracción de la obligación preexistente, o como contractual; lo decisivo es que el daño se impute a un incumplimiento laboral y no civil. En igual sentido se pronuncia la sentencia de 2 de febrero de 1998 y las que allí se citan. Por último, en la sentencia de 1 de diciembre de 2003 (Recurso 239/2003 ) se contienen las siguientes afirmaciones:

1) El empleador, asume la obligación en el contrato de trabajo de "garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo" ( artículo 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ), deber de seguridad en el trabajo que es calificado de básico en los artículos 4.2.d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores . Esta obligación, impuesta ex lege, debe implicar que la no observancia de las normas garantizadoras de la seguridad en el trabajo, por el empleador, constituye un incumplimiento del contrato de trabajo, contrato que constituye el parámetro esencial para determinar y delimitar la competencia del orden jurisdiccional laboral, conforme prescriben los artículos 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así pues, si el incumplimiento de la norma de seguridad se produce en la esfera de influencia del contrato de trabajo, en cuyo campo el empleador es deudor de tal seguridad, no parece aventurado concluir que el conocimiento de las consecuencias, que derivan de aquel incumplimiento, debe corresponder al orden social, reservándose al orden jurisdiccional civil aquellos otros supuestos que se produzcan fuera del campo delimitado por el contrato de trabajo.

De acuerdo con dicha doctrina, y en relación al problema planteado de determinar cual es el órgano jurisdiccional competente para conocer de las acciones de la responsabilidad civil o patrimonial derivada de un accidente de trabajo, tendente a obtener la indemnización de daños y perjuicios causada por culpa de una negligencia, debe tenerse en cuenta lo complejo de este tipo de accidente, que acoge e incluye toda la materia amplísima de la prevención de riesgos laborales como su muy extensa normativa tanto nacional como comunitaria e internacional, materia que encaja, sin discusión, en la rama social del derecho, siendo manifiestamente ajena al derecho civil lo que conduce, a que si cualquier persona causa por acción y omisión interviniendo culpa o negligencia, que a su vez produce lesiones o daños a uno o varios trabajadores, la responsabilidad se inserta en el campo propio del derecho laboral, aunque no exista vinculación contractual alguna entre el responsable y el trabajador, de forma que esta especial responsabilidad extracontractual queda englobada e inmersa en la extensa y compleja materia de la prevención de riesgos laborales en el trabajo y de la seguridad en el mismo.

Todo lo dicho lleva en el caso de autos a declarar que el órgano jurisdiccional social es el competente para el conocimiento integro de la demanda inclusive... en el extremo de la misma en cuanto va dirigida contra el Promotor y Directores Técnicos de la obra en la que el actor sufrió un accidente de trabajo imputándose la falta de adopción de la necesarias medidas de seguridad en prevención de riesgos laborales, causa de los daños sufridos por el trabajador; en estos supuestos estamos ante una demanda de responsabilidad contra varios demandados en donde puede entrar en juego tanto la responsabilidad derivada de las previsiones contenidas en el artículo 1101 del Código Civil como de las establecidas en el artículo 1902 del mismo cuerpo legal ; en suma se trata de casos de compleja autoría con independencia de quien sean los agentes, para cuyo conocimiento, pese a tratarse en el caso de los Promotores y Directores Técnicos de supuestos de culpa extracontractual, es competente, como ya hemos dicho el Organo Jurisdiccional Social, siempre y cuando lo que se reproche a estos sea un ilícito laboral por la causa ya dicha".

De acuerdo con dicha doctrina, la competencia para conocer de la pretensión resarcitoria del trabajador, dirigida contra su empleador y solidariamente contra otros sujetos supuestamente incumplidores de las obligaciones impuestas por la normativa de prevención de riesgos laborales, corresponde al orden jurisdiccional social.

De acuerdo con lo más arriba expuesto, el arquitecto técnico demandado incumplió sus obligaciones, como parte de la dirección facultativa, en relación con la inexistencia de plan de seguridad en la obra. De ello se deriva igualmente su responsabilidad solidaria con la empresa empleadora, por lo que en este punto nuestra sentencia ha de ser igualmente estimatoria del recurso de suplicación.

QUINTO.-Siendo igualmente competente el orden social de la jurisdicción para el conocimiento de la pretensión en relación con el representante de la empresa, la conclusión no puede ser la misma respecto del codemandado Sr. D. Carlos José , ya que éste únicamente ha actuado como tal, sin que le sea imputable el incumplimiento de obligación alguna de la que sea acreedor el actor, ni de naturaleza obligacional (contractual o legal), ni extracontractual. Su eventual negligencia en el desempeño de las obligaciones de su cargo sería en su caso exigible por la sociedad que gestionaba y se rige por la legislación mercantil, sin que competa a este orden social de la jurisdicción el conocimiento de las pretensiones de declaración de responsabilidad indemnizatoria de los administradores frente a las sociedades que representan. No son de aplicación aquí las normas de los artículos 31 y 318 del Código Penal , que tratan de imputar a personas físicas concretas en aquellos casos en los que la conducta típica de la que deriva responsabilidad penal ha sido realizada por una persona jurídica. En el orden social el pronunciamiento de condena debe realizarse contra la persona jurídica, la sociedad limitada en este caso, salvo en aquellos supuestos de fraude que puedan dar lugar a la aplicación de la doctrina del llamado "levantamiento del velo". La responsabilidad de la persona física que administra la persona jurídica será en su caso exigible por esta persona jurídica, siendo otra la causa de pedir y sin que para ello tenga en principio atribuidas competencias el orden jurisdiccional social. La Magistrada de instancia ha absuelto correctamente a éste de las pretensiones del actor por razones de fondo y dicho pronunciamiento ha de ser confirmado por esta Sala, desestimando en este punto el recurso.

SEXTO.-Una vez sentado el derecho a obtener la indemnización del daño y la responsabilidad solidaria que incumbe al respecto a dos de los demandados, Construcciones y Obras La Cistérniga S.L. y D. Pedro , ha de entrarse en el último motivo de recurso, que plantea cuál haya de ser la cuantía de la indemnización que ha de fijarse. El recurrente pretende valorar el daño mediante la aplicación analógica del baremo de accidentes de circulación. Al respecto en nuestra sentencia de 14 de noviembre de 2005 (recurso 1576/2005 ) enumerábamos los criterios aplicables, que conviene reproducir:

a) La determinación de cuáles son los concretos daños y perjuicios irrogados por el accidente o enfermedad a la parte actora es una cuestión de hecho y ha de ser tratada como tal.

b) La conversión de los daños y perjuicios de naturaleza no pecuniaria en unidades monetarias puede ser una cuestión de hecho o de Derecho, en función de que existan normas o criterios jurisprudenciales aplicables a dicha operación o se trate de una mera valoración fáctica.

c) El sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación contenido actualmente en el anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 octubre 2004, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor y anteriormente en el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor aprobada por Decreto 632/1968, de 21 marzo 1968 , a partir de la reforma introducida en la misma por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , no es una norma aplicable fuera del ámbito de los accidentes de tráfico y, por tanto, no es aplicable a los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Por tanto el órgano judicial social no está obligado a aplicar el indicado sistema, ni infringe norma alguna cuando no lo hace.

d) El órgano judicial debe motivar siempre su decisión respecto a la valoración de los daños y perjuicios ( artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), de manera que la falta de motivación constituye un motivo de nulidad de la sentencia, por infracción de las normas que regulan la misma, si bien dicha nulidad, de conformidad con el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no puede ser decretada de oficio por la Sala con ocasión de un recurso de suplicación, sin que haya sido solicitada en dicho recurso.

e) La valoración de los daños y perjuicios realizada en instancia puede ser objeto de revisión en suplicación cuando el Magistrado se aparte de los propios criterios que motivan su decisión o los aplique de forma incorrecta, arbitraria o desproporcionada. Como señala la jurisprudencia civil para el caso análogo de la casación (por ejemplo en sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2005 -recurso 4539/1998 ), la cuantía de la indemnización fijada es recurrible en casación para fijar otra distinta cuando sus razones para fijarlo no se presentan dotadas de consistencia fáctica y jurídica y adolecen de desajustes acusados a una racionalidad media.

f) A falta de un sistema de valoración de daños que el órgano judicial esté obligado a aplicar, éste puede optar por cualquiera que esté suficientemente fundamentado y, en este sentido, el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación puede ser utilizado como criterio técnico para la valoración de los daños y perjuicios, aunque no sea obligatorio usar el mismo ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1999, recurso 2085/1998 ), ni el mismo imponga en modo alguno una limitación a la indemnización que pueda establecerse cuando se acredite que los daños producidos son superiores a los que resultan del indicado sistema (doctrina sentada por el Tribunal Constitucional a partir de su sentencia 181/2000, de 29 de junio ), dado que en materia de prevención de riesgos laborales la responsabilidad no es objetiva y, por tanto, la obligación indemnizatoria resulta de la existencia de una culpa relevante por parte del sujeto.

g) Cuando el Magistrado de instancia opte por la aplicación del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, su valoración puede ser revisada en suplicación con arreglo a los parámetros del mismo, salvo que el apartamiento de tales parámetros se justifique razonablemente por el Magistrado de instancia en el caso concreto.

h) Cuando el Magistrado de instancia aplique un sistema de valoración que fije una cuantía de los daños y perjuicios en la cual no se tomen en consideración la existencia de otras compensaciones económicas, como las prestaciones de Seguridad Social, a la hora de fijar el importe de la indemnización procederá el descuento de tales prestaciones del total de los daños ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1999 -recurso 2085/1998 ). Es cierto que dicho criterio resulta cuando menos discutible, porque parte de una diferencia de naturaleza jurídica de las prestaciones de Seguridad Social por contingencias comunes y por accidentes de trabajo que no está prevista en la propia legislación vigente desde 1 de enero de 1967, resultando además que la creación del sistema de Seguridad Social en 1966 tenía como uno de sus objetivos, precisamente, superar tal diferencia de naturaleza jurídica, propia del sistema anterior de Seguros Sociales. Tal descuento no sería aplicable respecto de prestaciones de seguros de vida voluntarios suscritos por el trabajador, como tampoco respecto de las prestaciones por contingencias comunes, porque las mismas son claramente herederas de un seguro de personas (el SOVI) y es sabido que en los seguros de personas la cantidad asegurada no puede ser descontada de las indemnizaciones, siendo ese derecho indemnizatorio siempre de la víctima, sin posibilidad de subrogación del asegurador, salvo en lo relativo a los costes de asistencia sanitaria ( artículo 82 de la Ley 50/1980, de contrato de seguro , que es aplicable en materia de Seguridad Social en virtud del segundo párrafo del artículo 127.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en el que no se distingue en modo alguno en función del carácter común o profesional de la contingencia determinante de la prestación), dado que la vida, la salud y la integridad física no tienen valor de mercado y, por tanto, cuando del aseguramiento de las mismas se trata, en ningún caso existe el sobreseguro, de manera que la prohibición del enriquecimiento injusto del artículo 26 de la Ley 50/1980, de contrato de seguro , sólo es aplicable a los seguros de daños, siendo imposible hablar de enriquecimiento injusto en el caso de los daños para la vida y la salud, al tratarse de cosas fuera del comercio de los hombres y, por tanto, no sustituibles por dinero. Al considerar que las prestaciones de accidentes de trabajo no tienen la naturaleza de seguro de personas se viene a negar de facto la cobertura de tales contingencias por los mecanismos ordinarios del sistema de Seguridad Social, construyendo un subsistema residual para los accidentes de trabajo como un arcaico seguro de responsabilidad civil empresarial, establecido entonces en beneficio del empresario responsable y no del sujeto protegido. No obstante esta Sala ha de respetar la doctrina unificada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en tanto en cuanto ésta no sea alterada, si bien matizando que, de conformidad con la misma y por determinación expresa de la Ley, ese descuento no debe comprender el recargo de prestaciones del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2000, 14 de febrero y 9 de octubre de 2001 ó 21 de febrero de 2002, en los recursos de casación para la unificación de doctrina números 2393/1999, 130/2000, 159/2001 y 2239/2001 ), por lo que resultan irrelevantes las incidencias respecto a la tramitación del indicado recargo de las que las partes han querido dejar constancia en este trámite de suplicación.

i) El sistema de valoración de daños utilizado por el órgano judicial puede sin embargo tomar en consideración la existencia de compensaciones económicas de la víctima distintas a la responsabilidad civil, como son las prestaciones de la Seguridad Social. En esos casos, cuando el Magistrado de instancia aplique un sistema de cálculo del daño que integre en su seno y tome en consideración la existencia de compensaciones económicas a la víctima, como son las prestaciones de Seguridad Social, no procedería aplicar el descuento de tales prestaciones, porque ello supondría minorar dos veces la indemnización de la víctima por idéntica causa, afectando entonces a la tutela judicial efectiva de su derecho ( artículo 24.1 de la Constitución ).

j) En razón de lo anterior, cuando el criterio técnico aplicado por el Magistrado de instancia sea el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, la indemnización fijada, después de descontar las prestaciones de Seguridad Social y otras compensaciones económicas, no debe ser inferior en ningún caso la que resultaría de aplicar tal sistema a una persona que, por no llevar a cabo actividades económicas que den lugar a su inclusión en el sistema de la Seguridad Social, no lucrase prestación económica alguna de este sistema como consecuencia del accidente. Llevar la indemnización por debajo de tal límite mínimo en el sistema baremado de los accidentes de tráfico, como consecuencia del descuento de las prestaciones de Seguridad Social, supondría hacer de peor condición a los trabajadores que al resto de los ciudadanos. Al aplicar este límite mínimo, se toma en consideración dentro del cálculo del valor de los daños y perjuicios la existencia de otras compensaciones de otros daños, como son la pérdida de los ingresos derivados del trabajo, entendiendo que toda esa pérdida es la que compensa el sistema de Seguridad Social (lo que ni siquiera es cierto, porque la compensación no es total) y, por tanto, se indemnizan sólo los restantes daños distintos a dicha pérdida de ingresos laborales, que se indemnizan a todo ciudadano, aunque el mismo no tuviese previamente ingresos derivados del trabajo por cuenta propia o ajena susceptibles de compensación. No deben descontarse por tanto de la citada indemnización las prestaciones de Seguridad Social, puesto que ello supondría tomarlas en consideración dos veces con efectos negativos, lo que implicaría una vulneración irrazonable y desproporcionada del derecho a la tutela judicial efectiva de la víctima.

k) La deuda indemnizatoria por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales es una deuda de valor, por lo que, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, deben aplicarse los criterios valorativos vigentes en el momento de pronunciarse la condena en instancia y no en el momento de consolidarse los efectos del accidente o enfermedad, ni los vigentes en el momento de pronunciarse sentencia en el recurso de suplicación. En definitiva la víctima no debe verse perjudicada doblemente, en primer lugar por el daño en sí y en segundo lugar por el transcurso del tiempo y la pérdida económica que ello implicaría si la indemnización se fijase con arreglo a los parámetros de tiempos pretéritos ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2004, recurso 4058/1998).

Con arreglo a los principios anteriores hemos de resolver las cuestiones que se plantean por las parte recurrente, teniendo en cuenta que los escritos de impugnación nada dicen al respecto y en el propio debate que refleja el acta del juicio de instancia nada se discutió respecto a la cuantía de la indemnización pedida para el caso de que se estimase la responsabilidad reclamada por la parte actora. Esto sitúa a esta Sala en la posición de resolver por primera vez sobre la valoración de los daños, de manera que los criterios anteriormente expresados y relativos al juicio que debe hacerse en suplicación cuando se discuta la valoración realizada en la sentencia de instancia han de ser adaptados al actual supuesto. Ello implica, en primer lugar, que han de respetarse los hechos probados relativos a los daños irrogados por el accidente, cuya modificación no ha sido instada. En segundo lugar esta Sala debería aplicar sobre los mismos el baremo de indemnización de víctimas de accidentes de tráfico vigente en 2005, fecha de la sentencia de instancia, si bien, dado que la parte recurrente pide la aplicación del baremo vigente en el año 2003, inferior en cuantía, por un elemental principio de congruencia hemos de atenernos al mismo. Como quiera que consta probado que el actor disfruta prestaciones de incapacidad permanente total de la Seguridad Social por causa del accidente, pero no la cuantía de las mismas, se habrá de proceder a su resta por la vía de fijar el cuanto indemnizatorio mínimo antes explicado, que es el importe de la indemnización que resultaría de aplicar el baremo de accidentes de circulación a una persona que, por no llevar a cabo actividades económicas que den lugar a su inclusión en el sistema de la Seguridad Social, no lucrase prestación económica alguna de este sistema como consecuencia del accidente. Si se aplicase el baremo íntegro sería después preciso restar las prestaciones económicas percibidas de la Seguridad Social, pero seguiría operando ese mínimo. En la medida en que la carga de la prueba de las prestaciones recibidas corresponde a la parte actora, no puede beneficiarse ésta de la no aportación de la prueba necesaria, lo que se evita concediendo la indemnización mínima a la que tendría derecho con independencia del importe total de dichas prestaciones.

Consta en hechos probados que las lesiones del actor tardaron 565 días en curar, de los que 33 días fueron de hospitalización. Consta igualmente que las secuelas consisten en:

-Limitación de la flexión de la muñeca izquierda (flexión máxima 35 grados);

-Fractura acuñamiento anterior de L1 (aproximadamente el 25% de altura de la vértebra) y fractura acuñamiento anterior de L2 (aproximadamente el 25% de altura de la vértebra también), lo que le provoca lumbalgia leve a moderada;

-Cadera izquierda dolorosa a la aducción;

-Artrodesis del tobillo izquierdo, con dolor en el mismo y asimismo osteomielitis con fístula cerrada;

-Cicatrices: Una de siete centímetros en la cadera izquierda, tres de 14,2, 15 y 8,2 centímetros en tobillo izquierdo, tres puntiformes en tobillo izquierdo, dos en pierna izquierda, siendo el perjuicio estético moderado.

En base a todo lo anterior resultan los siguientes cálculos, aplicando el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre , pero con los valores de la tabla de 2003 (Resolución de 20 enero 2003 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones -BOE de 24 de enero de 2003), que son los que toma como referencia el recurrente:

Indemnizaciones por incapacidad temporal:

33 días de hospitalización a razón de 54,95 €................... 1813,35 €

532 días para la curación de las lesiones, a razón de 24,046660 € (se toma el valor del día no impeditivo a modo de descuento de las prestaciones de Seguridad Social por incapacidad temporal, según lo explicado anteriormente)................. 12792,82 €

Indemnizaciones por lesiones permanentes (incluidos daños morales)

-Limitación de la flexión de la muñeca izquierda (flexión máxima 35 grados).........4 puntos

-Fractura acuñamiento anterior de L1 (aproximadamente el 25% de altura de la vértebra) ...... 3 puntos

-Fractura acuñamiento anterior de L2 (aproximadamente el 25% de altura de la vértebra)........ 3 puntos

-Lumbalgia leve a moderada (algia postraumática sin compromiso radicular)..................... 2 puntos

-Cadera izquierda dolorosa a la aducción (coxalgia postraumática inespecífica)... 4

-Artrodesis del tobillo izquierdo (en posición funcional), con dolor en el mismo...... 12 puntos

-Osteomielitis de tobillo izquierdo con fístula cerrada........ sin valoración.

-Cicatrices: Una de siete centímetros en la cadera izquierda, tres de 14,2, 15 y 8,2 centímetros en tobillo izquierdo, tres puntiformes en tobillo izquierdo, dos en pierna izquierda, siendo el perjuicio estético moderado.....................................10 puntos

De ello resultan 28 puntos de secuelas intercurrentes, que han de recalcularse con la fórmula (100 - M) × m/100 + M, arrojando un resultado idéntico de 28 puntos, a los que se suman los 10 puntos de perjuicio estético, de lo que resulta un total de 38 puntos de secuelas. Teniendo en cuenta que la edad del trabajador en la fecha de la sentencia de instancia era de 30 años, de ello resulta un valor del punto de 1.291,933484 € conforme a las tablas que el recurrente aplica, que son las de 2003, lo que arroja un producto por este concepto de 49093,47 €.

Por los motivos reseñados y para compensar las prestaciones de Seguridad Social no se aplican factores de corrección por perjuicios económicos ni por incapacidad, sin que proceda tampoco aplicar ningún otro factor de corrección de los contemplados en la tabla IV del baremo.

De todo ello resulta una indemnización de 1813,35 € + 12792,82 € + 49093,47 €= 63.699,64 €, que es la que ha de ser acordada por esta Sala.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación presentado por D. Gonzalo contra la sentencia de 16 de noviembre de 2005 del Juzgado de lo Social número dos de Valladolid (autos 335/2005 ), revocando el fallo de la misma para, en su lugar, condenar solidariamente a Construcciones y Obras La Cistérniga S.L. y a D. Pedro a indemnizar a D. Gonzalo por los daños irrogados del accidente de trabajo sufrido por éste el 27 de julio de 2000 cuando prestaba servicios para la citada sociedad en obra de cuya dirección facultativa formaba parte D. Pedro , que se fijan en 63.699,64 €. Se desestima la demanda en lo restante, absolviendo a D. Carlos José de los pedimentos que en su contra se dedujeron.

Notifíquese la presente a las partes a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación, incorporándose su original al libro de sentencias.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquella al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.