Sentencia Social Nº 388/2007, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 346/2007 de 06 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.BALEARES SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00388/2007

Nº. RECURSO SUPLICACION 00346/2007

Materia: RESOLUCIÓN CONTRATO

Recurrente/s: COMPAÑÍA HOTELERA PLAYA DE PAGUERA, S.A.

Recurrido/s: Luis Angel

JUZGADO DE ORIGEN: JDO. DE LO SOCIAL nº: 003 de PALMA DE MALLORCA

DEMANDA 00652/2006

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO F. CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a seis de Septiembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.388/07

En el Recurso de Suplicación núm. 346/2007, formalizado por el Sr. Letrado D. Luis Ponte Balseiro, en nombre y representación de la entidad Compañía Hotelera Playa de Paguera, S.A., contra la sentencia de fecha dieciséis de marzo de dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 652/06, seguidos a instancia de D. Luis Angel , representado por el letrado Sr. D. Miguel Ángel Soler Vallés, frente a la citada parte recurrente, en reclamación por resolución contrato, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO F. CAPÓ DELGADO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1. La parte actora, con DNI Nº NUM000 , viene prestando servicios para la empresa demandada desde el 18-5-1984 como fijo discontinuo, con categoría de Jefe de Partida y salario diario de 61,61 €/día. El actor acredita trabajadores 204 meses más el tiempo transcurrido desde el 1-2-2007 en que fue nuevamente llamado.

2. El actor, al igual de los demás jefes de partida, venía trabajando en jornada de 9,15 a 15 horas y de 18,30 a 21,30 horas, de lunes a sábado, es decir, seis días a la semana, trabajando más de 50 horas semanales.

3. Existe un pacto entre la empresa y los trabajadores en virtud del cual los trabajadores adscritos a determinados puestos de trabajo, entre ellos todos los Jefes de Partida, descansan un solo día a la semana, en vez de los dos previstos en convenio colectivo de aplicación, y, a cambio de ello, la empresa les retribuye con una partida salarial de forma de complemento extrasalarial de transporte y desplazamiento que no responde a gastos verdaderos de los trabajadores, y una partida extrasalarial que se abona fuera de nómina, y que en el caso del actor ascendía a 143 €/mes.

3.En el mes de marzo de 2006 se produjo una intoxicación en la empresa que afectó con una enfermedad gastrointestinal a unos 150 clientes y trabajadores de la misma. El actor fue uno de los primeros afectados, comunicándolo a la empresa y acudiendo al médico el 21-3-2006.

4. Como consecuencia de lo anterior la demandada, en fecha 3-5-2006, sancionó al actor por la supuesta comisión de una falta muy grave, imputándole haber sido el foco y causante de la infección, pese a que el único análisis clínico a que fue sometido fue negativo, que fue revocada por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de esta Capital, de 18-10-2006 . La empresa no compareció ni en el acto de juicio ni en el acto de conciliación ante el SMAC, pese a haber sido debidamente citada en ambos supuestos.

5. Todo el personal del Hotel tuvo conocimiento de que la empresa imputó al actor ser el causante de la infección.

6. El actor fue baja de IT desde el 26-5-2006 hasta el 3-7-2006 y desde el 26-7-2006 hasta el 18-9- 2006, aquejado de un trastorno adaptativo con síntomas de ansiedad.

7. Cuando se reincorporó al trabajo, y hasta el fin de la temporada de 2006, 31-10-2006, el actor dejó de percibir el complemento abonado fuera de nómina. En el mes de octubre dejó de percibir el plus de transporte. Igualmente se le modificó por la demandada uniteralmente su horario de trabajo, pasando a prestar servicios 5 días a la semana, mientras que los demás Jefes de Partida siguen prestando servicios seis días a la semana.

8. Se intentó el acto de conciliación el 25-10-2006, concluyendo el mismo sin avenencia, habiéndose interpuesto la papeleta el 17-10-2006.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

"Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Luis Angel , frente a Compañía Hotelera Playa de Paguera, S.A., sobre resolución de contrato, debo declarar y declaro que la empresa demandada ha incumplido gravemente sus obligaciones contractuales con la parte actora y, en consecuencia, debo de extinguir y extingo la relación laboral que unía a las partes, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonar a la parte actora, en concepto de indemnización, la cantidad de 47.131,65 €.

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Luis Ponte Balseiro, en nombre y representación de la entidad compañía Hotelera Playa de Paguera, S.A., que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de D. Luis Angel ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha dieciocho de julio de dos mil siete .

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) se solicita la modificación del Hecho Probado (HP) Tercero con el fin de que, en adelante, diga:

"En el mes de marzo de 2.006 se produjo una intoxicación en la empresa que afecto con una enfermedad gastrointestinal a unos 150 clientes y trabajadores de la misma, siendo que el actor había sufrido dos días antes vómitos y diarrea, lo que determina que el mismo pudo ser el causante de la intoxicación al desarrollar su labor en el departamento de frío".

El recurrente afirma que se ha producido una "errónea valoración de la prueba pericial practicada a instancias de esta parte en la persona de Dª Paloma " pero al argumentar el motivo se descubre que éste se basa, en realidad, en ciertos datos que, en todo caso , habría ésta facilitado en calidad de "testigo" y no de "perito" pues en el escrito de recurso se lee que "una vez acaecida la intoxicación y dentro del proceso de verificación de posibles causas, el actor le reconoció que un par de días antes de producirse la intoxicación el había sufrido vómitos y diarreas".

La prueba testifical no es idónea para demostrar el error patente y notorio del Juez a quo por vedarlo el tenor literal, espíritu y finalidad del referido precepto que ha sido, además, interpretado de este modo por constante jurisprudencia y doctrina.

En cualquier caso la conclusión de la perito no es indefectible sino que esta formulada en términos mera de "posibilidad" y la necesaria rotundidad de todo HP hace que deban evitarse la inclusión en los mismos de meras hipótesis o posibilidades.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- Por la vía del art. 191 c) de la LPL se denuncia la infracción del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores (ET) "en cuanto a la inexistencia de causa de resolución por voluntad del trabajador, por cuanto, la interpretación que realiza el juzgador a quo, no se ajusta a la realidad de lo acontecido".

En un recurso de suplicación, extraordinario y casi casacional, interpuesto por el cauce indicado se permite la censura jurídica de la resolución de instancia pero no es dable ni su modificación fáctica ni actuar "como si" ésta fuera aún posible o, incluso, "como si" no fuera necesaria.

El recurrente olvida lo anterior en su motivo, como se verá al analizar, seguidamente, sus diversos puntos.

En primer lugar insiste en el tema, ya analizado en el motivo anterior, referente a ciertas presuntas manifestaciones que el actor habría realizado a Dª Paloma e invoca la "testifical pericial" de ésta en el acto del juicio oral.

La Sala se remite a lo dicho en el motivo anterior para evitar inútiles repeticiones.

En segundo lugar pese al tenor literal del HP Cuarto, que no se ha impugnado, y con olvido del mismo se introduce de nuevo el tema de la sanción y de su justificación y tras afirmar que "la incomparecencia en juicio no implica renuncia a la acción sancionatoria, ni mucho menos reconocimiento alguno de que los hechos imputados no se ajusten a la realidad", el recurrente entiende que "la argumentación del juzgador a quo relativa a la sanción impuesta no fue probada, no se ajusta a la realidad, pues si bien es cierto que no se compareció por esta parte al juicio de impugnación de la sanción, no es menos cierto que en el procedimiento que nos ocupa sí se ha acreditado el hecho de que el actor sufrió vómitos y diarrea unos días antes de la intoxicación masiva, y que lo ocultó a su jefes inmediatos, generando con ello el riesgo que se tradujo en la intoxicación sufrida".

El razonamiento no puede compartirse pues el tema de la imputación al actor de "haber sido el foco y el causante de la infección" ya fue desestimado, con los efectos propios del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), en un anterior proceso ocasionado por la imposición al trabajador de una sanción por falta muy grave, como se relata en el HP Cuarto, y porque, además, no consta que el trabajador ocultara su enfermedad gastrointestinal a la empresa ya que en el HP Tercero bis (el segundo de los dos HP Terceros existentes, por mero error de numeración) se lee, entre otros extremos, que "El actor fue uno de los primeros afectados (hubo unos 150), comunicándolo a la empresa y acudiendo al médico el 21-3-2006".

En tercer lugar se afirma que no se ha probado "la existencia de actitud de represalia frente al actor, sino más bien todo lo contrario" pues la imposición de una sanción " no constituye una represalia sino tan solo el ejercicio de la facultad del empleador de sancionar aquellas conductas que considera transgreden la buena fe contractual", y entiende que "en este caso es del todo obvio que esa transgresión se produjo por el actor, ocultando la aparición de esos síntomas y continuando con el desarrollo de su trabajo sin adoptar las debidas precauciones generando el problema consiguiente" con infracción de lo dispuesto en el art. 3.3 del R.D. 202/2000, de 11 de febrero , que establece las normas relativas a los manipuladores de alimentos y que obliga a "Cualquier persona que padezca una enfermedad de transmisión alimentaria o que esté afectada, entre otras patologías, de infecciones cutáneas o diarrea, que puedan causar la contaminación directa o indirecta de los alimentos con microorganismos patógenos, deberá informar sobre la enfermedad o sus síntomas al responsable del establecimiento, con la finalidad de valorar conjuntamente la necesidad de someterse a examen médico y, en caso necesario, su exclusión temporal de la manipulación de productos alimenticios."

Tal argumentación choca, una vez más, con el HP Tercero bis, por los motivos ya dichos, que se dan por reproducidos en aras de la brevedad.

En cuarto lugar se dice que la inexistencia de ánimo de persecución del actor "lo evidencia la circunstancia probada documentalmente y reconocida en juicio, de que por esos hechos y por no haber adoptado las oportunas medidas en su momento, fue sancionado también el jefe de cocina, quien sabedor del incumplimiento de sus obligaciones no impugnó la sanción".

Tales extremos ni constan en los HP ni se ha intentado introducirlos por la vía adecuada.

En quinto lugar se escribe que "No se ha probado tampoco por el actor, el hecho de que se vulnerase en momento alguno el derecho a su intimidad, pues como el mismo y otros testigos reconocieron en el acto del juicio, lo ocurrido fue conocido por sus compañeros de trabajo por indicación del propio actor".

Ya se ha dicho que éste no es el lugar indicado para introducir datos fácticos y que no sirve a tales efectos ni la declaración del actor ni la testifical y a ello hay que añadir que tales afirmaciones contradicen lo declarado en el HP Quinto, no impugnado, en el que se lee que "Todo el personal del Hotel tuvo conocimiento de que la empresa imputó al actor ser el causante de la infección".

En sexto lugar se sostiene que no existió represalia alguna por el hecho de que, "como se probó en juicio", en cuanto se tuvo conocimiento de lo ocurrido "fuese trasladado al departamento de caliente", de manera preventiva, y que posteriormente "una vez que se descartó la posibilidad de que se pudiese volver a producir riesgo alguno, el actor- como el mismo reconoció- volvió al departamento de frío".

Nada de ello se lee en los HP y en la sentencia de instancia se funda la existencia de represalia en que se adoptó "bien por un hecho fortuito, su enfermedad vírica, bien por el hecho de haber interpuesto demanda contra la sanción injustamente impuesta".

En séptimo lugar se manifiesta que la actora alegaba, de forma un tanto confusa, "La existencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, hablando de cambio de horarios y de lugar de prestación del servicio".

El horario de trabajo fue modificado según se desprende del HP Séptimo en el que se lee que "Igualmente se le modificó por la demandada unilateralmente su horario de trabajo, pasando de prestar servicios 5 días a la semana, mientras que los demás Jefes de Partida siguen prestando servicios seis días a la semana" y el lugar de prestación de servicios también parecería que lo fue si se hubiera entendido posible la introducción de la modificación que se pretendía, en sexto lugar.

En octavo lugar se asevera que "ningún incumplimiento se ha producido en el sentido de impago de cantidades alegado por el actor".

No obstante en el HP Sexto se indican los períodos que, en 2006, el actor estuvo de baja "aquejado de un trastorno adaptativo con síntomas de ansiedad"; en el HP Séptimo se declara que "Cuando se reincorporó al trabajo, y hasta el fin de la temporada de 2006, el actor dejó de percibir el complemento abonado fuera de nómina. En el mes de octubre dejó de percibir el plus de transporte. Igualmente se le modificó por la demandada unilateralmente su horario de trabajo pasando a prestar servicios 5 días a la semana, mientras que los demás Jefes de partida siguen prestando servicios seis días a la semana"; en el Fundamento de Derecho Segundo se argumenta que "Es cierto que el derecho a descansar dos días a la semana no puede ser modificado por pacto individual o de empresa, pero no lo es menos que el actor anteriormente era tratado como el resto de sus compañeros , y que tras el penoso incidente de la intoxicación, fue discriminado con respecto a los mismos al impedirle el ejercicio de una condición laboral que se permitía a los demás..." y que "Además, sea o no como consecuencia de lo anterior, el actor ha dejado de percibir después de su reincorporación una importante cantidad de su salario".

Frente a todo ello no puede prevalecer la tesis del recurrente que, de modo incorrecto técnicamente por lo ya dicho, pretende que aquella está acreditada "documental y testificalmente".

Por último se dice que en la sentencia "se ha ignorado una consolidada y pacífica doctrina jurisprudencial, según la cual no es suficiente con que el trabajador denuncie-lo que a su juicio entiende como modificación sustancial de las condiciones de trabajo- sino que es preciso que esa modificación se haya producido realmente y que tenga la entidad necesaria para dar lugar a la extinción del contrato" y se transcribe, aparentemente, el tenor literal de las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 24 de mayo y 20 de febrero de 2006 y del Tribunal Superior de Justicia de Valencia (Sec. 1ª) nº 928/2006 .

Al así argumentar se hace supuesto de la cuestión ya que, por todo lo dicho hasta ahora, en el caso no estamos ante una mera denuncia de modificación sustancial sino que ésta ha sido debidamente acreditada.

Todo lo anterior determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMA el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de la Empresa Compañía Hotelera Playa de Paguera S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de Palma de Mallorca, de fecha dieciséis de marzo de dos mil siete , en virtud de demanda formulada por Don. Luis Angel , frente al citado recurrente, y, en su virtud SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida de los depósitos y/o consignaciones efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal procedente.

Se fija en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante, D. Miguel Ángel Soler Valles, la suma de 300 €, a cuyo pago queda condenada la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 216 y siguientes, y con las prevenciones determinadas en los artículos 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0346-07 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en la Secretaría de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, nº 49, (clave oficina 1006) de Madrid, cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.