Sentencia Social Nº 388/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 567/2009 de 05 de Mayo de 2009

Encabezamiento

RSU 0000567/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00388/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 388

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA

En Madrid, a cinco de mayo de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 388/09

En el recurso de suplicación nº 567/09, interpuesto por D. Florencio , asistido por la Letrada Dª. Ana Belén Portillo Vázquez, contra la sentencia nº 442/08 dictada por el Juzgado de lo Social Número 9 de los de Madrid, en autos núm. 301/08, siendo recurridos MOLIDOM 3F S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, representado por el Abogado del Estado, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Florencio contra MOLIDOM 3F SL y FOGASA, en reclamación de CANTIDAD, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 23 DE OCTUBRE DE 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- D. Florencio provisto de pasaporte de Bolivia nº NUM000 , presentó el 18.02.08 papeleta de conciliación en reclamación de cantidad frente a la empresa Molidom S.L, celebrándose sin efecto el acto administrativo ante el SMAC el 6.3.08 ante la incomparecencia de la demandada.

El 17.3.08 fue registrada la demanda judicial.

SEGUNDO.- Al acto del juicio no compareció la empresa demandada citada en legal forma.

Si compareció el FOGASA, que se opuso a la demanda."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que DESESTIMANDO la demanda formulada por D. Florencio frente a MOLIDOM 3F S.L y FONDO DE GARANTIA SALARIAL debo absolver y absuelvo a los codemandados de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, siendo impugnado de contrario por el FOGASA. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de suplicación articulado por la dirección letrada de la parte actora tiene cobertura en el art. 191 a) TRLPL y en él se postula la reposición de los autos entendiendo infringidos los arts. 217.2 y 6 y 218.1 y 2 de la LEC, 120.3 de la CE, 91.2 TRLPL y 24 de la CE. Argumenta, en síntesis, que necesariamente tenía el juzgador de instancia que tener por confesa a la empresa que no compareció en el acto del juicio, que el actor presentó prueba bastante para intuir la existencia de la relación laboral y que los razonamientos para justificar la convicción judicial son insuficientes.

La STC de 24.09.2007 recoge los parámetros para el análisis del planteamiento propuesto, al expresar lo que sigue: "En ese sentido, hemos afirmado reiteradamente -lo recordaba la reciente STC 65/2007, de 27 de marzo, FJ 2 - que la preservación de los derechos fundamentales y, en especial, la regla o principio de interdicción de indefensión "reclaman un cuidadoso esfuerzo del órgano jurisdiccional por garantizar la plena efectividad de los derechos de defensa de ambas partes (STC 226/1988, de 28 de noviembre ), por lo que corresponde a los órganos judiciales velar porque en las distintas fases de todo proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes, que posean estas idénticas posibilidades de alegación y prueba y, en definitiva, que ejerciten su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen".

La posibilidad de contradicción es, por tanto, una de las reglas esenciales del desarrollo del proceso, y debe garantizarse en cada grado jurisdiccional, ya que nadie debe ser afectado en sus derechos o intereses legítimos por una Sentencia sin que haya podido defenderse (STC 28/1981, de 23 de julio, FJ 3 ). No obstante, también hemos establecido que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que "tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales", es decir, "que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan" (por ejemplo, SSTC 85/2006, de 27 de marzo, FJ 7, y 61/2007, de 26 de marzo, FJ 2 , entre tantas otras)."

De su proyección en el supuesto de autos no se colige, sin embargo, la consecuencia de nulidad postulada en el recurso, y ello habida cuenta de que en la sentencia combatida se da una adecuada respuesta al debate planteado, razonando acerca de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y de los motivos de los que extrae la correlativa solución, sin que se detecte indefensión alguna para ninguna de las partes. Con relación al error in iudicando, por desconocimiento de las reglas de inversión de la carga de la prueba, y la aplicación de la ficta confessio, además del análisis de los elementos probatorios relativos al objeto del debate, debe recordarse el carácter facultativo de la denominada ficta confessio, que la valoración del interrogatorio de partes respecto de la demandada incomparecida -art. 91.2 del texto procesal- se residencia por el propio legislador en el juzgador de instancia, y, en fin, la adecuada aplicación que se observa de las reglas de la carga de la prueba que se aducen en el recurso, pues no concurrían en este caso ni presupuestos ni indicio alguno para sustentar su inversión, siendo al actor al que concierne la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de su demanda (art. 217.2 LEC ). Decae el motivo en esta forma articulado.

SEGUNDO.- Con cobertura en el art. 191 b) del TRLPL pretende el recurrente la revisión de los hechos declarados probados en el sentido de introducir el siguiente contenido:

"Que el actor ha venido prestando sus servicios para con la demandada MOLIDON 3F, S.L. a jornada completa, ocupando una categoría profesional de oficial y percibiendo un salario diario de 80 euros con prorrata de pagas extras, desde el 15 de octubre de 2007 hasta el 15 de diciembre de 2007"

El carácter predeterminarte del mismo conlleva necesariamente su desestimación, amén de inferirse, según la parte que lo propone, de prueba testifical, ausente por tanto de la fuerza revisora precisa, y del documento que también reseña, consistente en un cheque emitido por la demandada a favor del actor, pero del que no puede extraerse la conclusión de relación laboral que se postula por la parte. Se mantiene, por ende, la actual redacción del capítulo fáctico.

TERCERO.- La censura jurídica sustantiva, con adecuado encaje procesal en el apartado c) del art. 191 TRLPL , alcanza a las previsiones de los arts. 3.1 y 2 del Código Civil, 3.3 del Estatuto de los Trabajadores y 24 de la CE, art. 6.4 y 7.2 y 1255 y 1214 CC, 31 y 97.1 TRLPL, 36, 8 y 9 Ley 4/2000, junto a la normativa que reseña en cuanto al salario, gratificaciones y categorías -26 y 29 ET, 26 y 29 convenio colectivo de la construcción para la Comunidad de Madrid, 22 y ss ET-, señalando que no pueden ignorarse los efectos de la incomparecencia de la empresa, la existencia de prueba testifical y documental, debiendo declararse la existencia de la relación laboral, el abono de la cantidad reclamada, asegurando los derechos del trabajador extranjero.

Avanzado que la valoración de la falta de comparecencia repetida corresponde al Magistrado de instancia, no siendo objeto de revisión, ha de deslindarse con claridad de la prueba finalmente practicada y directamente relacionada con el objeto de la litis, conforme a la cual el Magistrado de instancia alcanza la convicción que plasma en sede fáctica y jurídica. La sentencia de fecha 9.06.2008 de esta Sala recuerda que lo que en realidad se está planteando es una cuestión de prueba, que afecta a los hechos constitutivos del derecho que se afirma en el proceso, como son, la existencia misma de la relación de trabajo que se afirma en la demanda y cuya responsabilidad probatoria incumbe en exclusiva a la parte actora -art. 217 de la LEC -, siendo improcedente el tratar de modificar, por esta vía, la valoración que de los distintos medios probatorios se ha hecho en la instancia, al margen de las vías revisoras señaladas y previstas en los arts. 191 y 194 de la LPL , cuando además ésta no se ha revelado contraria a las reglas de la sana crítica, e incluida la valoración del interrogatorio de partes respecto de la demandada incomparecida o la "ficta confessio" -art. 91.2 del texto procesal-, en cuanto es sólo facultad del juzgador de instancia.

Aunque efectivamente se comparte la dificultad que entraña la prueba del despido verbal, sin embargo, y al igual que en la argumentación contenida en STSJ Cataluña de 19.01.2000, las pruebas aquí presentadas por la parte se revelaron claramente insuficientes al fin propuesto; así evidenció el Magistrado de instancia la debilidad e interés de la testifical -que nada precisó acerca de las condiciones en que se desempeñaba el trabajo postulado- y la imposibilidad de sostener o sustentar en las mismas el vínculo laboral. No permitiendo afirmar en este caso su existencia, ni pudiendo suplir la inconsistencia de prueba aportada por la ficta confessio de la empresa incomparecida, como igualmente se ha sostenido por esta Sala en diversos pronunciamientos, en los que si bien se permite una prueba indirecta, sin embargo se afirma que debe tener relevancia suficiente para poder inferir aquella conclusión de laboralidad de la relación.

Las consideraciones expresadas conllevan la confirmación de la sentencia de instancia, que no incurre en las vulneraciones que se denuncian, tampoco en la relativa a la normativa sobre extranjería que se relaciona ni en las condiciones estatutarias precisadas, por cuanto falta el presupuesto mismo para su aplicación, cual es el repetido de inconsistencia de la prueba aportada en orden a afirmar la existencia de un vínculo laboral entre las partes. Correlativamente procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto, desestimación que no conlleva la imposición de costas de conformidad con lo prevenido en el art. 233.1 del TRLPL , al disfrutar la parte recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita (art. 2 , Ap. d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero ). En su virtud,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por D. Florencio contra la sentencia de 23 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Madrid , en autos nº 301/08, en virtud de demanda formulada por el recurrente contra MOLIDOM 3F S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL en reclamación sobre CANTIDAD, y confirmar la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000005672009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.