Sentencia Social Nº 388/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 253/2016 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 253/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/005134

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0005134

SENTENCIA Nº: 388/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1/3/2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por BIOTERMIAK ZEBERIO 2009 S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 22 de septiembre de 2015 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Enrique frente a BIOTERMIAK ZEBERIO 2009 S.L. y FOGASA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. - El demandante Enrique viene prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada BIOTERMIAK ZEBERIO 2009, S.L., con una antigüedad de 1 de febrero de 2010, categoría profesional de operario y salario bruto mensual de 1.711 euros, incluida la prorrata de pagas extras.

SEGUNDO. -El día 1 de febrero de 2010 se suscribió por las partes un denominado 'Contrato de prestación de servicios para las áreas de Mantenimiento, Operación y Seguridad Industrial en actividades relacionadas con primera transformación de la madera', que, obrante en las actuaciones como documento nº 5 del ramo de prueba de la demandada, se da por expresamente reproducido.

El actor prestaba servicios como personal de Mantenimiento de Producto Total (T.P.M.) y operación de vehículo y maquinaria.

TERCERO. -El día 27 de febrero de 2014 la empresa le comunicó al actor escrito del siguiente tenor literal:

'Estimado Sr. Enrique :

Por medio de la presente le notificamos y dejamos constancia de que la empresa ha tomado la decisión de rescindir unilateralmente el contrato de relación mercantil firmado el 1 de febrero de 2.010, en virtud del cual usted ha venido prestando sus servicios profesionales en las áreas de Mantenimiento productivo total y Operación de vehículos y maquinaria, únicamente limitados por los criterios e instrucciones recibidos directamente del Director General de la empresa, tal y como ya le ha sido comunicado verbalmente el día de hoy a las 10:30 horas.

La fecha de la rescisión es el día de hoy 27 de febrero de 2014 y ha sido motivada por causas objetivas entre las que se encuentran las siguientes:

- -Las negligentes circunstancias llevadas a cabo en el día de ayer y su repercusión a la producción de la empresa.

- -El uso indebido de los medios facilitados por la empresa, especialmente del teléfono de empresa que ha sido utilizado con fines particulares.

- -El deterioro en la relación profesional con la consiguiente pérdida de confianza por parte de la Dirección y la imposibilidad de reconducir la situación.

- -El deterioro del ambiente en la relación con el resto de profesionales de la empresa que dificulta seriamente el trabajo en equipo y la interacción con dichos profesionales, lo cual va en detrimento de la empresa.

- -Las perspectivas de futuro no hacen prever mejoría en la situación a corto plazo.

Asimismo le indicamos que recibirá el presente comunicado en mano, o en caso de imposibilidad por correo, a la dirección que a tales efectos ha facilitado, por lo que le emplazamos a que a la mayor brevedad coordine con el área de administración Srta. Guillerma , a efectos de la devolución de los medios, herramientas y llaves pertenecientes a la empresa que obran en su poder, así como para regularizar la pertinente liquidación de su contrato.

Sin otro particular, atentamente'.

CUARTO. -Se da por expresamente reproducido el informe emitido por la Inspección de Trabajo de fecha 30 de mayo de 2014, así como las actas de liquidación, que constan como bloques documentales nº 3 y 4 de los aportados con la demanda.

En el referido informe de la Inspección de Trabajo se señala lo siguiente:

'(¿) El citado contrato consta de catorce cláusulas, las más significativas para determinar que se trata de un contrato laboral en lugar de un contrato mercantil son:

En la tercera se fija una duración del contrato de un año con un periodo de prueba de 60 días.

En la cuarta se fija una retribución fija anual de 17.400 euros más I.V.A., más una retribución variable en función de unos objetivos recogidos en el presente contrato y la empresa asume el pago de las cuotas de autónomos a la Seguridad Social.

En la quinta, la empresa le complementará las prestaciones económicas por incapacidad temporal (I.T.) hasta alcanzar e 70% de la retribución fija mensual pactada.

En la sexta, se fija una jornada de trabajo y horario en la que su vinculación tendrá carácter de exclusividad y plena dedicación.

En la séptima, le fija 30 días de vacaciones, una vez superado el periodo de prueba.

En la décima, le fija un pacto de exclusividad con la empresa y no puede desarrollar actividades por cuenta propia o ajena con otras empresas.

En la undécima, le fija que una vez extinguido este contrato, no puede trabajar en ninguna actividad por cuenta propia o ajena con otras empresas durante un año.

En las manifestaciones vertidas por D. Enrique en las oficinas de la Inspección de Trabajo, se observa:

- -Que estaba sujeto a un horario de trabajo todos los días desde las 8 de la mañana hasta las 18:30 horas.

- -Que el centro de trabajo siempre era el mismo.

- -Que la maquinaria con la que trabajaba es de la empresa.

- -Que no paga alquiler por el uso del local.

- -Que no compra los materiales para el desarrollo de su trabajo.

- -Que las directrices de organización del trabajo las marca el Director General de la empresa.

- -Que las vacaciones las marca la empresa.

- -Todos los meses, hacia una factura a la empresa que ésta se lo pagaba mediante transferencia bancaria.

(¿) El funcionario actuante entiende que nos encontramos ante un falso autónomo.

Por todo lo expuesto se propone:

- -Comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social el alta en el Régimen General de la Seguridad Social del citado trabajador desde el 01.02.2011 hasta el 27.02.2014 a jornada completa.

- -Comunicar a la Tesorería General la baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) del citado trabajador desde el 01.02.2011.

- -Levantar Acta de Liquidación desde el 01.02.2011 hasta el 27.02.2014

Se requiere al trabajador D. Enrique que acuda a la Tesorería General de la Seguridad Social para solicitar la devolución de cuotas del RETA desde febrero de 2011 hasta febrero de 2014, ya que solo ha trabajado, durante este periodo, para la empresa Biotermiak Zeberio 2009, S.L.'.

QUINTO. - El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

SEXTO. - Se ha instado el 26-3-2014 la conciliación previa en vía administrativa, que se celebró en fecha 14-4-2014 con el resultado de sin avenencia.

SÉPTIMO. -Celebrado el acto de conciliación el citado día 14-4-2014, el día 30-4-2014, después de que el Letrado designado en un primer momento en el procedimiento por el demandante se apartase de la causa, y tras la solicitud del actor, se le reconoce el beneficio de justicia gratuita, designándose para su defensa al colegiado que ha presentado la demanda de despido, constando que el actor recogió la resolución en que se le reconocía tal beneficio el día 19-5-2014, y la demanda se interpuso el 21-5-2014.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'DESESTIMO las excepciones de caducidad de la acción y de incompetencia de jurisdicción alegadas por la demandada, y ESTIMO la demanda interpuesta por Enrique contra BIOTERMIAK ZEBERIO 2009, S.L., declaro la improcedencia del despido y condeno a la demandada BIOTERMIAK ZEBERIO 2009, S.L. a que, en el plazo de CINCO DÍAS contados a partir de la notificación de esta resolución, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abone una indemnización de 9.140, 96 euros. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Asimismo, en el caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (27-2-2014) hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 56,25 euros diarios.

Se absuelve al FOGASA, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que, en su caso, proceda en ejecución de sentencia.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el demandante.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión del demandante, declarando la existencia de un despido improcedente fechado el 27-2-14, previa confirmación de una relación laboral existente entre la empresarial demandada y este operario, al que se le declara un salario mensual, incluída la prorrata de pagas extraordinarias, de 1.711 euros y una fecha de antigüedad de 1-2-10, atendiendo al informe y actas emitidas por la Inspección de Trabajo (hecho probado 4), que recogen las notas características de la relación laboral según el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y las circunstancias concretas al caso, que quedan reflejadas en los hechos y fundamentos de derecho. Se ha discutido como cuestión de fondo, la naturaleza de tal relación jurídica con la proposición de la excepción de incompetencia de jurisdicción, que el mismo Ministerio Fiscal informa desfavorablemente (entiende que es una relación laboral), y finalmente, se ha alegado la excepción de caducidad de la instancia por cuanto, entiende la empresarial, que las designaciones de justicia gratuita efectuadas han producido una presentación extemporánea de la demanda, que es negado por el Juzgador de instancia en reflejo no solo de su hecho probado 7 sino de la consideración de la interposición de la demanda, finalmente el 21-5-14.

Disconforme con tal resolución de instancia, la empresarial plantea Recurso de Suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS , y un último motivo de revisión jurídica según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica de los hechos probados 1 y 2 al objeto de conformar un salario, antigüedad y labores que se circunscriben a la constatación de que el denominado contrato de prestación de servicios fue suscrito el 1-2-11 como llega a decir la Inspección, citando igualmente interrogatorios de testigos, a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto de la misma documental (folios 17 y ss.) se infiere, sin lugar a dudas, que el contrato lleva fecha del año 2010, siendo que el resto de particularidades no pueden ser en modo alguno variadas en virtud de una prueba inhábil, cual es la testifical, máxime cuando la información documentada por la Inspección de Trabajo resulta concluyente y no desbaratada por medios probatorios contradictorios, sin perjuicio de ese aparente error numérico.

De ahí que tampoco esta Sala no pueda variar la percepción salarial (que no se desarrolla por parte del recurrente), ni la antigüedad que queda reflejada en el año 2010 según la contratación, a pesar de la afirmación genérica de la Inspección que es tajantemente advertida en el fundamento jurídico tercero in fine de la resolución de instancia, y mucho menos las actividades de operario que se han manifestado.

Las afirmaciones que pretende incluir la empresarial recurrente, contienen aspectos valorativos que han sido objeto de constatación y contradicción en la instancia y que dicen relación al objeto del estudio de la naturaleza jurídica de la relación, donde la trascendencia de las manifestaciones efectuadas en las actas e informes de la Inspección con su valor jurídico, hacen inexigible las valoraciones intuitivas, unilaterales y subjetivas que realiza la propia recurrente.

Del mismo modo, en lo que se corresponde a la segunda revisión fáctica, en este caso del hecho probado 7, que peticiona la recurrente al objeto de dejar constancia que la fecha de reconocimiento del beneficio de justicia gratuita lo fue el 30 de abril y que la demanda se presentó el 21-5-14, tampoco podrá tener éxito por cuanto, como bien refleja la instancia, existe una notificación de dicha resolución de concesión del beneficio de justicia gratuita que se fija el 19 de mayo (del mismo modo que su reconocimiento no sería el 30 de abril, como ya se recoge en el mismo folio 14 al cifrar una fecha de firma de al menos el 8 de mayo). De ahí que los instrumentos probatorios en los que se basa la recurrente no puedan ser interpretados con conjeturas parciales, máxime cuando no se observa que el criterio del Juzgador resulte ilógico, absurdo o erróneo en las afirmaciones y comprobaciones de fechas y constancias del reconocimiento de tal beneficio de justicia gratuita.

Por todo lo mencionado procede desestimar la revisión fáctica propuesta.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia en su motivación jurídica global, no solo la existencia de la caducidad de la instancia que articula a través de la infracción del art. 103 de la LRJS en relación al 134 de la LEC y ss., además de la cita de la Ley y el Reglamento de asistencia jurídica gratuita; sino que también invoca como cuestión de fondo la infracción del art. 1 del Estatuto de los Trabajadores citando la Ley 20/2007TRADE y el RD 197/2009del Trabajador Autónomo, para insistir en la existencia de una prestación de servicios mercantil que no reúne las notas características de la relación laboral. Por todo ello analizaremos la temática jurídica siguiendo las notas específicas de la relación contractual, y recordando la valoración y presunción de certeza de las informaciones y actas de la Inspección, analizando previamente las manifestaciones fácticas y jurídicas respecto de la caducidad de la acción.

Debe recordarse que las acciones de despido, incluídas las de extinción contractual a petición o decisión del trabajador, del artº 50 del ET , caducan a los 20 días hábiles de producido dicho despido. Y lo mismo acontece en el ámbito de cualesquiera otras acciones, frente a sanciones impuestas por el empresario en el ejercicio de su facultad disciplinaria. La doctrina jurisprudencial en estos supuestos entiende que la suspensión del plazo de caducidad de la acción de despido debe contarse a partir del mismo día en que se presenta la demanda de conciliación y no desde el día siguiente, reanudándose dicho plazo suspendido al día siguiente de aquél en que tenga lugar el acto o intento de conciliación. Por ello la expresión 'se contarán en ellos el día del vencimiento' que detalla el actual artº 133 de la LEC (antes artº 303) indican que la última unidad de tiempo que debe utilizarse para la presentación de la demanda o para la realización del acto, a cuya limitación temporal se refiere el término plazo respectivo, es precisamente el último de los días marcados en la norma o proveído judicial correspondiente (tal como nos cita la sentecia del T. Supremo en interés de Ley de 6 de febrero de 1970 AR 644), no siendo computables dentro de dicho plazo la propia fecha del despido ni el día de la celebración de la conciliación (sentencia del T. Supremo 10.10.1989 AR 7148 y 19.9.1992 AR 6792).

Con todo el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad en acción del despido suele ser problemático y depende de una casuística variopinta, por cuanto tal dies a quo debe ser aquel en el que efectivamente concurre el hecho extintivo (día de entrega de la carta), a no ser que se especifique en la misma como fecha de cese otra posterior; día en que se comunicó el cese normalmente; día en el que la empresa se cerró definitivamente; día en que debería cumplirse el reintegro, si no se produjo, de la suspensión del contrato por cualquier cosa; fin de la excedencia; fin de alta médica; fin de servicio militar; día en que el trabajador tuvo conocimiento de no ser llamado a campaña en los contratos de fijo discontinuos....

También es cierto que esa caducidad puede ser objeto de suspensión con reanudación del cómputo del plazo restante para el ejercicio de la acción en supuestos, como el presente, de solicitud de beneficio de justicia gratuita (Recursos 2082/99, 1621/06 entre otros), que suponen a todas luces una realidad que impera en el supuesto de autos donde el demandante solicitó abogado de oficio, habiéndose dado por probado que recogió la resolución notificadora el 19-5-14 (solicitado el 30 de abril, existe al folio 14 documento del 8 de mayo de nombramiento de un determinado profesional), que hace que la reanudación del cómputo consumido (conciliación del 14 de abril) respecto del despido de 27 de febrero con instancia de conciliación previa del 26 de marzo, hacen que, en resumidas cuentas, esta Sala deba confirmar la inexistencia de la caducidad del derecho excepcionado por la recurrente nuevamente.

CUARTO. Respecto de la naturaleza jurídica de la prestación.-Atendiendo a la más reiterada doctrina jurisprudencial hay que hablar de una relación laboral cuando concurren las notas de ajeneidad y dependencia del Art. 1.1. del ET . porque la prestación de servicios contratada se realiza dentro del ámbito de realización y dirección de una empresa con sometimiento al círculo rector disciplinario-organizativo de la misma ( S.T.S. 16-2-90 ) e igualmente aun siendo necesaria la existencia de prestación de un servicio o de una actividad a cambio de una remuneración a favor de la persona para la que se presta, su característica esencial lleva aparejada esa subordinación o dependencia del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario que concurra en la persona del trabajador la actividad reglada en virtud de ese círculo organicista rector y disciplinario del empleador, siempre matizando que la dependencia como concepto jurídico no queda aquí configurado como una subordinación rigurosa intensa o máxima, pudiéndose reestructurarse por la flexibilidad, bastando que en el ámbito de organización y dirección de otra persona se concurran las circunstancias que exigen la relación entre las partes sin que desnaturalicemos absolutamente el contrato de trabajo trayendo hacia el mismo derechos de relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que caracterizan la vida del contrato de trabajo. No en vano hay que recordar que la prestación de servicios para otro puede instrumentarse a través de muchos y variados tipos de contratos sin que entre las partes del mismo se cree una verdadera relación laboral puesto que para analizar la naturaleza de una relación contractual habida entre partes, ha de tenerse en cuenta conforme dicta nuestro Tribunal Supremo (S.T.S. 14-11-83 ) que la determinación de si tal relación tiene o no naturaleza laboral no depende de cómo se denomina o normalice en la concepción plasmada por aquéllos sino que compete a los órganos judiciales atendiendo al verdadero contenido obligacional determinar cuál es la auténtica naturaleza levantando el velo de su conformación jurídico-material.

Pero debe de existir en esa relación individual a la que se predique la nota laboral determinadas características que la conforman de modo y manera que la retribución que debe ser común en muchos de los contratos permiten distinguir al del trabajo de otras figuras de mera liberalidad o costumbre, así como la ajeneidad que consiste en atribución ab initio de los frutos del trabajo al empresario, es decir, que el producto de aquél no pertenece al operario sino que directamente se incorpora al patrimonio del empleador, diciendo literalmente que se trabaja para otro por cuenta de otro engarzando la idea con la ausencia de riesgo ( S.T.S. 9-2-90 ) y la dependencia-circunstancia que ya comentada caracteriza esencialmente el contrato de trabajo, debiendo entenderse como el hecho de encontrarse el trabajador sujeto a esa esfera organizativa-rectora y disciplinaria, que normalmente se pueden exteriorizar mediante la inserción en el esquema jerquico de una empresa al acatamiento de sus órdenes, mandatos y directrices la subordinación a otras personas, el sometimiento a normas disciplinarias, la realización de trabajos en centros o dependencias de la empresa, la sujeción a jornadas, horarios, etc. Del mismo modo, además de esas notas apuntadas, existen otras que constituyen manifestaciones de la dependencia cuales son la concurrencia de exclusividad ( S.T.S. 7-7-88 ), el tratarse de un contrato intuitu personae ( S.T.S. 17-3-86 ) y la no aportación de medios materiales para la prestación de servicios ( S.T.s. 11-5-79 ).

Es evidente, por lo tanto, que no ya sólo nuestro E.T. de forma escrita, sino a través de numerosas resoluciones judiciales, se exigen para la relación laboral una serie de notas ya mencionadas, dependencia, ajeneidad, carácter personalismo, jornada y horario de trabajo, lugar de trabajo, retribución, exclusividad y asiduidad y otras muchas que son siempre indicativas de la existencia de la relación laboral y la distinción de otras figuras afines que como se apunta, y ése es el caso, siempre resulta problemática su distinción. Del mismo modo hay que recordar que nuestro T.S. en Sentencia de 26-1-94 , ha indicado que si bien la presunción de laboralidad que consagrada por el Art. 8.1 del ET . condiciona que la prestación de servicios sea realizada bajo las notas de dependencia y retribución, tal presunción debe de quedar constatada por la existencia de una prestación de servicios que no debe de deducirse sin más, sino que se ha de hacer derivar de la existencia del contrato con la concurrencia de los elementos ya apuntados.

Y así en lo que se refiere al supuesto de autos, la información de la Inspección resulta demoledora y así se contiene no solo en el relato fáctico (hecho probado 4), sino también en la fundamentación jurídica de la instancia (fundamento jurídico 2), que contienen el cúmulo de manifestaciones y notas características, ya controvertidas y resueltas, que demuestran la existencia de una verdadera relación jurídica laboral, en una prestación de servicios invocada como mercantil pero que debe ser reconducida de forma determinante a la realidad de la existencia y exigencia de una verdadera dependencia, ajenidad, retribución y subordinación que nos demuestran no solo los clausulados de aquel contrato supuestamente mercantil sino la realidad de la prestación de servicios. Piénsese que estamos hablando de una duración contractual con período de prueba, con una retribución fija y otras variables, con una asunción por parte de la empresa de las cotizaciones de autónomos; previendo la complementación de las prestaciones de incapacidad temporal, la fijación de una jornada y horario de vinculación, con carácter de dedicación exclusiva y plena, fijándose unas determinadas vacaciones, además de un pacto de exclusividad coetáneo y posterior, insistiendo en una prestación de servicios efectuada en un horario, centro de trabajo y maquinaria, que además de los materiales y las directrices de organización, suponen una inmersión y subordinación evidente que hace concluir la existencia de la figura denominada de falso autónomo.

Es por ello que, en lo que se refiere a la invocación genérica de la recurrente respecto de los dictados de la Ley 20/07 y el RD 197/09, sin mención específica de un articulado concreto, tampoco tratado en la reseña de la resolución de instancia, hace que sin haber modificado el relato fáctico específico y puntual que denota y delata una actividad prestacional denunciada y encardinada en el trabajo por cuenta ajena, el resto de requisitos típicos doctrinales en una posible calificación de trabajador autónomo económicamente dependiente, no pueda ser la ahora determinada por la recurrente en figura de trabajador TRADE, puesto que las condiciones detalladas y las afirmaciones fácticas y jurídicas no nos otorgan pautas o razonamientos que demuestren sino una voluntariedad, retribución, ajenidad y dependencia bajo la organización y dirección de la empresarial, que caracterizan la existencia de una verdadera relación laboral y no una autonomía, aunque lo fuese con dependencia económica.

La Ley 20/2007 ha regulado, por vez primera en nuestro país, el trabajo autónomo, con un régimen profesional del trabajador autónomo que cobra determinadas singularidades en el caso de los TRADE, para los que se establece determinados derechos o regulaciones que tienden a parecerse a los que rigen en materia de contrato de trabajo, cuya razón de ser radica en la singularidad del modo de llevar a cabo su actividad económica o profesional, con capital relevancia al hecho de que les suponga una dependencia económica de un concreto cliente.

Los TRADE son una parcela de los trabajadores autónomos expresamente tipificados, a los que por la singularidad de determinadas circunstancias concurrentes en su actividad, se ha considerado oportuno establecerles un régimen jurídico dotado de ciertas garantías que se asemejan a las de los trabajadores asalariados ( art. 1-2-d y capítulo III de la LETA ). Su descripción legal es la de quienes 'realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominado cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales' ( art. 11-1 LETA ), si bien quedan excluido de ese ámbito los titulares de establecimientos o locales comerciales o industriales y de oficinas y despachos abiertos al público, así como los profesionales que ejerzan su profesión conjuntamente con otros en régimen societario o bajo o bajo cualquier otra forma jurídica ( art. 11-3 LETA ).

El elemento determinante de ese régimen jurídico diferenciado es el de dependencia económica, que se valora en los concretos términos elegidos por nuestro legislador; precisamente por ello, el régimen diferencial dispuesto se contrae, esencialmente, a la regulación del régimen contractual entre el TRADE y ese cliente principal, sin que se extienda a las relaciones que aquél tenga con otros clientes. Opción legislativa que ha establecido determinados requisitos añadidos para que se pueda estimar que estamos ante un TRADE: a) no ha de tener trabajadores por cuenta ajena a su cargo ni ha de contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes; b) no ha de ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente; c) ha de disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean económicamente relevantes; d) ha de desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente; e) ha de percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo el riesgo y ventura de la misma ( art. 11-2 LETA ), si bien este último requisito no se exige en el caso de los agentes comerciales ( disposición adicional decimonovena LETA ) Requisitos añadidos que, salvo el primero de ellos, no opera con quienes prestan el servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada mediante precio con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten.

Cúmulo de requisitos y condiciones que, en su mayor parte, afectan al mismo modo de prestar el servicio entre el TRADE y su cliente principal, pero que en algún otro sale de ese ámbito de relación y afecta únicamente al TRADE, como son: a) el de dependencia económica, ya que se determina por la relevancia que tiene esa actividad en el conjunto de las que desempeña el TRADE en su esfera de trabajo, actividad económica o profesional que desarrolle, lo cual queda fuera del conocimiento y control del cliente principal, al margen de estar expuesto a sufrir constantes vaivenes; b) la carencia de trabajadores asalariados o de contrataciones o subcontrataciones para el desarrollo del conjunto de actividades económicas o profesionales que el TRADE realiza (no sólo, por tanto, las que lleva a cabo con su cliente principal), en lo que también concurre esa falta de conocimiento y control de éste.

La concreta ordenación dispuesta para el contrato entre el TRADE y su cliente principal pone de manifiesto elementos sobradamente reveladores de la primacía que se da, a efectos de aplicación del régimen jurídico dispuesto para ese contrato en la LETA, al hecho de que conste fehacientemente que ambos contratantes han decidido concertar un contrato sujeto al mismo, que incluso se sobrepone al hecho de que concurran los requisitos propios de un TRADE.

Así, por ejemplo, la exigencia de formalización por escrito 'siempre', según el art. 12-1 LETA (no es preciso que examinemos, ahora, si estamos ante un requisito esencial de este contrato).

Resulta capital, a estos efectos, una regla como la del art. 12-3 LETA , que establece la plena subsistencia del contrato con el cliente que se haya concertado cuando no se es TRADE, aún cuando sobrevenga un cambio de circunstancias que conviertan al trabajador autónomo en un TRADE, sin más excepción que la de que las partes decidan transformar su contrato en uno de TRADE.

Las disposiciones transitorias segunda y tercera de la LETA , que establecen el régimen transitorio común y el específico de los transportistas y agentes de seguros respectivamente en quienes concurran los requisitos de un TRADE, a la vigencia de la Ley, para adaptar sus contratos al propio del TRADE, dan nuevas pistas en tal sentido. Así, por ejemplo, adviértase en primer lugar que la adaptación no es forzosa, ya que permite a cualquiera de las partes que opten 'por rescindir el contrato' (expresión que únicamente tiene sentido en referencia al suscrito con anterioridad al 12 de octubre de 2007); además, que para que pueda operar se dispone un deber para el TRADE, como es el de comunicar a su cliente principal que reúne el requisito de dependencia económica (regla lógica, si tenemos en cuenta que el cliente no tiene por qué conocer el resto de actividades de trabajo, económicas o profesionales del trabajador autónomo); finalmente, que los plazos establecidos para la adaptación sólo corren a partir del desarrollo reglamentario previsto para los contratos de TRADE (que, como antes dijimos, acaba de tener lugar, mediante el R. Decreto 197/2009, de 23 de febrero)

En definitiva, el régimen jurídico del contrato del TRADE no se aplica a quien reúne los requisitos constitutivos de un TRADE sino a quien, cumpliéndolos, concierta un contrato de esa naturaleza. No es preciso, ahora, extendernos en si, en este caso y vigente el contrato, también se le aplica una vez sobrevenido un cambio de circunstancias determinantes de que falte un elemento propio del TRADE, pero siempre resultará necesario que la prestación de servicios se haga en las condiciones propias de un TRADE y conociendo ambas partes que concurre esa circunstancia, pues sólo así podrá existir una voluntad común de mantener una relación contractual de esa naturaleza. No estamos diciendo con ello que el régimen jurídico propio del TRADE requiera que las partes decidan someterse libremente al mismo, de tal forma que puedan elegir su aplicación o no a voluntad, pero sí que ignorando uno o los dos contendientes que están en situación propia de un TRADE no es posible que la relación contractual que mantienen quede sujeta a ese régimen jurídico sin un consentimiento expreso de vinculación al mismo.

Estas manifestaciones las venimos realizando en los distintos Recursos abordados por esta Sala, entre otros 3069/08, 799/09, 2370/09, 3253/09, 1313/10, 2389/10, 2639/12, 245/14, 2372/14 y con las matizaciones que refleja el Auto del TS en Recurso de Queja 9/14 .

En resumidas cuentas, las argumentaciones que realiza la empresarial recurrente parten de premisas fácticas no contenidas en la resolución de instancia, con predeterminaciones y faltas de comprobación que no se recogen en pautas valorativas de la resolución y que tampoco pueden traerse ahora en la Suplicación, por lo que de manera conclusiva, debe confirmarse la resolución de instancia y desestimarse íntegramente el Recurso de Suplicación de la empresarial recurrente.

QUINTO.-Como quiera que la empresarial recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita y ve desestimado su Recurso de Suplicación, en atención al art. 235.1 de la LRJS habrá condena en costas, pérdida de depósitos y aplicación de consignaciones si las hubiere.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por BIOTERMIAK ZEBERIO 2009 S.L. contra la sentencia dictada en fecha 22-9- 15 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao en autos nº 494/14 seguidos a instancia de Enrique frente a BIOTERMIAK ZEBERIO 2009 S.L. Y FOGASA, confirmando la resolución recurrida.

Se condena en costas a la empresarial recurrente que deberá hacer frente a los honorarios del Letrado impugnante en cuantía de 600 euros, con pérdida de depósitos y aplicación de consignaciones si las hubiere.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0253-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0253-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.