Sentencia SOCIAL Nº 388/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 671/2017 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000671/2017
NIG: 3803844420140001984
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000388/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000274/2014-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: ALMACENES DE LA LOZA S.A.; Abogado: MARIA DEL CARMEN MEDINA SUAREZ
Recurrido: Obdulio ; Abogado: JOSE FRANCISCO RODRIGUEZ PEREZ
Recurrido: GENERALI ESPAÑA SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS; Abogado:
JOSE LUIS CABILLAS JAEN
Recurrido: REALE SEGUROS GENERALES S.A.
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de abril de 2018.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz
de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 671/2017, interpuesto por 'Almacenes La Loza, Sociedad
Anónima', frente a la Sentencia 341/2016, de 19 de septiembre, del Juzgado de lo Social nº. 2 de Santa Cruz

de Tenerife en sus Autos 274/2014, sobre indemnización por accidente de trabajo. Habiendo sido ponente el
Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Obdulio se presentó el día 26 de marzo de 2014 demanda frente a 'Almacenes La Loza, Sociedad Anónima' y 'Generali España, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros' solicitando que se dictara sentencia por la que se condenara a las demandadas al pago de la cantidad de 151.571,62 euros en conceptos de indemnización de los daños y perjuicios sufridos por el actor a consecuencia de accidente de trabajo, y a la empresa además al abono de 3.572,05 euros en concepto de complemento de hospitalización establecido en el convenio colectivo, todo ello en relación a un accidente laboral sufrido por el demandante el 29 de octubre de 2012.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 2 de Santa Cruz de Tenerife, autos 274/2014, en fecha 16 de marzo de 2016 se celebró juicio en el cual las partes demandadas se opusieron a la demanda alegaron, entre otros extremos, que no había responsabilidad empresarial en el accidente y, subsidiariamente, que los importes reclamados por el demandante no eran correctos al tener que descontarse varios conceptos de los cálculos hechos en la demanda.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 19 de septiembre de 2016 sentencia con el siguiente Fallo: 'Se estima, parcialmente, la demanda presentada por don Obdulio , frente a Almacenes La Loza, S.A., Generali España, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros y Reale Seguros Generales, S.A. y, en consecuencia, se condena, solidariamente, a Almacenes La Loza, S.A. y Generali España, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, a abonar a don Obdulio , en concepto de indemnización por daños y perjuicios, derivados del accidente laboral acontecido el día 29 de octubre de 2012, la cantidad de 45.535,92 euros; del resto y hasta alcanzar la cuantía de 48.894,72 euros, por tanto, de 3.358,80 euros responderá, exclusivamente, Almacenes La Loza, S.A., correspondiendo a la mejora social prevista en el convenio colectivo de aplicación, por razón de complemento de hospitalización, la cantidad de 3.058,80 euros, a la que ha de aplicarse el interés legal del dinero que dicha cuantía hubiere devengado desde la fecha de su reclamación extrajudicial (9 de diciembre de 2013) y, los 300 euros restantes, a la franquicia contemplada en la póliza de seguros, respecto de Generali España, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros.

Asimismo y, en concepto de mejora social prevista en el convenio colectivo de aplicación, por razón de la incapacidad permanente total derivada de accidente laboral, se condena, solidariamente, a las entidades, Almacenes La Loza, S.A y Reale Seguros Generales, S.A., a abonar a don Obdulio , la cantidad de 9.881,2 euros; del resto y hasta alcanzar la cuantía de 28.000 euros, responderá, exclusivamente, Almacenes La Loza, S.A.'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: 'Primero.- Don Obdulio , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social y de profesión oficial de primera (construcción), venía prestando servicios para la entidad, Almacenes La Loza, S.A., en virtud de un contrato de duración determinada (obra o servicio determinado), celebrado el día 20 de octubre de 2012, percibiendo un salario mensual bruto, con inclusión de pagas extraordinarias, de 1.229,63 euros (véase, copia del contrato de trabajo, presentado por la empresa, como prueba documental anticipada, unida a su escrito de 22 de mayo de 2015 así como certificado de salarios para contingencias profesionales obrante en el expediente administrativo remitido por el Instituto de la Seguridad Social, concerniente a la incapacidad permanente total, folios 16 y 17).

Segundo.- El día 29 de octubre de 2012, el trabajador se encontraba prestando servicios para la indicada empresa, en el centro de trabajo sito en el Centro de Instalaciones Deportivas (Padel) y Comercial, Subida al Mayorazgo y calle Laura Grote de la Puerta, Polígono Industrial El Mayorazgo, Santa Cruz de Tenerife cuando, al bajar de un andamio, sufrió una caída hacia atrás, desde una altura de 3 metros (véase, copia del parte de accidente de trabajo realizado por la Mutua Maz, folios 1 a 3 del ramo de prueba de la empresa así como informe- propuesta clínico laboral de la Mutua Maz, obrante al expediente administrativo remitido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, obrante en autos).

Tercero.- El andamio utilizado era de tipo tijera, de 18 metros (Diesel Genie) el cual había alquilado la empresa a la entidad, Opein, para el período comprendido entre el 1 al 31 de octubre de 2012. Dicho andamio reunía las siguientes características: - altura de trabajo: 18 metros - altura de plantaforma: 16 metros - altura replegada: 2,96 metros (véase, imagen del folio 13 del ramo de prueba de la empresa) - altura del suelo: 27 centímetros (véase, imagen del folio 13 del ramo de prueba de la empresa).

Véase, folios 13, 15 y 16 del ramo de prueba de la empresa.

Cuarto.- El citado trabajador inició un proceso de incapacidad temporal, derivado de accidente laboral, el día 29 de octubre de 2012, siendo declarado en situación de incapacidad permanente, en grado total, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 11 de noviembre de 2013, con fecha de salida de 12 de noviembre de 2013, en virtud del siguiente dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades que determinó el siguiente cuadro clínico residual: (...) fractura aplastamiento de L2, sin inestabilidad actual; tendencia a la anquilosis raquídea, hernia L5-S1; limitación funcional moderada. Fr. codo dcho con buena recuperación. Artritis postraumática muñeca dcha, con actual ganglión palmar y limitación funcional leve.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: limitado para actividades con sobrecarga del raquis de mediana a gran intensidad y posturas de flexión contínua o repetitiva de columna. Limitación para su profesión habitual (...)- véase, folios 26 y 56 del expediente administrativo concerniente a la incapacidad permanente total, obrante en autos.

Quinto.- El capital coste correspondiente a la incapacidad permanente total declarada al trabajador asciende a 183.980,41 euros, correspondiéndole a la Mutua Maz el abono de 129.225,54 euros (véase, recibo de capital coste de la pensión, obrante en la información remitida por la Mutua Maz, con fecha de entrada, en este juzgado,de 12 de febrero de 2015).

Sexto.- Don Obdulio , percibió en concepto de prestaciones por incapacidad temporal, derivada del accidente de trabajo, por parte de la Mutua Maz y en el período comprendido entre el 17 de noviembre de 2012 al 6 de noviembre de 2013, los siguientes importes: 1.- año 2012: - del 17 al 30 de noviembre de 2012: 425,43 euros - del 1 al 31 de diciembre de 2012: 942,01 euros b) año 2013: - del 1 al 31 de enero: 942,01 euros - del 1 al 28 de febrero: 850,85 euros - del 1 al 31 de marzo: 942,01 euros - del 1 al 30 de abril: 911,63 euros - del 1 al 31 de mayo: 942,01 euros - del 1 al 30 de junio: 911,63 euros - del 1 al 31 de julio: 942,01 euros - del 1 al 31 de agosto: 942,01 euros - del 1 al 30 de septiembre: 911,63 euros - del 1 al 18 de octubre: 546,98 euros - del 19 al 31 de octubre: 395,04 euros - del 1 al 6 de noviembre: 182,33 euros Véase, certificación expedida por la Mutua Maz, el 6 de febrero de 2015, obrante en la información remitida por dicha entidad, con fecha de entrada, en este juzgado, el 12 de febrero de 2015.

Séptimo.- Asimismo, el citado trabajador percibió de la entidad, Almacenes de la Loza, S.A., en concepto de prestaciones por incapacidad temporal derivada de accidente, los siguientes importes: - 17,96 euros (en concepto de complemento de incapacidad temporal)- por el período comprendido entre el 29 al 31 de octubre de 2012).

- 247 euros (en concepto de complemento de incapacidad temporal)- por el período comprendido entre el 1 al 16 de noviembre de 2012).

Véase, copia de las nóminas correspondientes a las indicadas mensualidades, folios 1 y 2 del ramo de prueba de la empresa.

Octavo.- La entidad, Almacenes de la Loza, S.A., en fecha de 27 de junio de 2001, formalizó con Grupo MGO, S.A., contrato- concierto para la prestación de servicio de prevención ajeno, estando en vigor, a fecha del accidente de 29 de octubre de 2012, para las especialidades siguientes: seguridad en el trabajo, higiene industrial, ergonomía y psicosociología aplicada y, a partir del 18 de junio de 2003, vigilancia en la salud.

Asimismo, en fecha de 23 de marzo de 2012, Grupo MGO, S.A., elaboró a instancia de la empresa, un Plan de Seguridad y Salud para la obra 'Centro de instalaciones deportivas (padel) y comercial- subida al Mayorazgo y C/Laurea Grote de la Puerta, Polígono Industrial el Mayorazgo, en Santa Cruz de Tenerife y cuyo contenido obra en el documento número 32 del ramo de pureba de la empresa, La Loza, dándose aquí, íntegramente, por reproducido (véase, folios 3 a 12 del ramo de prueba de la empresa así como 'pen drive'- documento número 32).

Noveno.- En fecha de 27 de marzo de 2012, la entidad, Almacenes La Loza, S.A., presentó ante la Consejería de Empleo, Industria y Comercio (Dirección General de Trabajo), comunicación de apertura o reanudación de la actividad (hormigonera), declarando un centro 'de nueva creación', sito en la Calle Laura Grote de la Puerta número 12, Polígono Industrial el Mayorazgo, siendo la actividad económica la correspondiente a la construcción, con fecha de inicio de la actividad de 23 de marzo de 2012 y con un número de trabajadores ocupados, de 4 (véase, folio 30 de su ramo de prueba, consistente en copia del indicado documento).

Décimo.- En fecha de 29 de febrero de 2012, la entidad, Almacenes de La Loza, S.A., formalizó con Generali Seguros, póliza de seguro con las siguientes características: - tomador, la indicada entidad - garantías: 'por cuenta propia o de quien corresponda; almacén de cerámica y materiales para la construcción: sin elementos de fontanería o saneamiento. General, ferretería, cristal, porcelana y menaje'.

- una cobertura básica: responsabilidad civil patronal, sublímite por víctima, de 150.254 euros - una franquicia general para todas las garantías en trescientos euros (300 euros) excepto para la cobertura de la Garantía Básica Segunda (Riesgos extensivos).

Véase, documento número 3 del ramo de prueba de la entidad aseguradora.

Undécimo.- Asimismo, formalizó un contrato de seguro con la entidad, Reale Seguros Generales, S.A., el día 2 de enero de 2014, por un período anual, renovable, con las siguientes características: - beneficiarios: 'los que resulten de la aplicación de la normativa de la Seguridad Social y, en su defecto, los herederos legitimados del Asegurado'.

- Convenio colectivo: construcción (subactividad: edificio de cinco alturas) - garantías: invalidez permanente total accidente laboral: 28.000 euros.

Asimismo, se declaró un número promedio de asegurados por parte de la empresa (tomadora del seguro), de 6.

Véase, copia del inciado contrato, folios 1 a 6 del ramo de prueba de la entidad, Reale Seguros, S.A..

Duodécimo.- En el mes de octubre de 2012, la entidad, Almacenes de La Loza, S.A., tenía contratados, en el sector de la construcción, 17 trabajadores; en dicho sector, tiene como código de cuenta de cotización, a efectos de la Tesorería General de la Seguridad Social, el número NUM000 (véase, Tc2 correspondiente al indicado mes- folio 4 del ramo de prueba de la entidad, Reale Seguros).

Décimotercero.- A consecuencia del accidente acontecido el 29 de octubre de 2012, don Obdulio , sufrió lesiones que tardaron en sanar 365 días, estando impedido para sus quehaceres habituales, 365 días, de los cuales, 25 días, fueron hospitalarios. Igualmente, le resta las siguientes secuelas: - aplastamiento de la L2 de menos del 50% de la5 altura de la vértebra (en su caso, es de un 15%) - hernia discal de L5-S1 sin operar, y en la L2, con sintomatología por compresión radicular que produce molestias moderadas - limitación de la movilidad de la columna lumbar - limitación a la extensión, mueve más de 60º, con pérdida de 2º en la extensión del codo derecho - flexión de muñeca derecha N80º, pérdida de 5º - extensión de la muñeca derecha n70º, pérdida de 20º.

Véase, informe médico forense de 4 de junio de 2015, obrante en autos.

Décimocuarto.- Finalmente, en fecha de 13 de febrero de 2014, presentó papeta de conciliación ante el Semac, en reconocimiento de derecho y cantidad (indemnización de daños y perjuicios) frente a la entidad, Almacenes de La Loza, S.A. y Generali España, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, celebrándose el día 13 de marzo de 2014, resultando sin avenencia (véase, documento número 4 acompañado a la respectiva demanda). Igualmente, el día 9 de diciembre de 2013, presentó papeleta de conciliación ante el indicado organismo, en reconocimiento de derecho y cantidad (complemento de hospitalización- mejora de convenio), frente a la entidad, Almacenes de La Loza, S.A., celebrándose el día 9 de enero de 2014, resultando sin avenencia (véase, documento número 3 acompañado a la demanda). Finalmente, el día 13 de febrero de 2014, presentó papeleta de conciliación ante el Semac, en reconocimiento de derecho y cantidad (mejora social- complemento de incapacidad permanente total derivada de accidente laboral), frente a la entidad, Almacenes de La Loza, S.A. y Reale Seguros Generales, S.A., resultando sin efecto, frente a ésta última, constando en el expediente el correspondiente acuse de recibo y sin avenencia, en cuanto a la primera (véase, copia del acta, acompañada a la demanda como documento número 3)'.



QUINTO.- Por parte de 'Almacenes La Loza, Sociedad Anónima' se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por ... .



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 23 de junio de 2017, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 16 de abril de 2018.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente: -Hecho probado 7º, pasa a decir lo siguiente: 'Asimismo, el citado trabajador percibió de la entidad, Almacenes de la Loza, S.A., en concepto de prestaciones por incapacidad temporal derivada de accidente, los siguientes importes: - 17,96 euros (en concepto de complemento de incapacidad temporal)- por el período comprendido entre el 29 al 31 de octubre de 2012).

- 247 euros (en concepto de complemento de incapacidad temporal)- por el período comprendido entre el 1 al 16 de noviembre de 2012).

- La relación laboral entre la demandada y el actor quedó extinguida con fecha 16 de noviembre de 2012.

Véase, copia de las nóminas correspondientes a las indicadas mensualidades y el documento de liquidación y finiquito, folios 1, 2 y 3 del ramo de prueba de la empresa'.



SEGUNDO.- El actor trabajaba para la empresa demandada 'Almacenes La Loza, Sociedad Anónima' como oficial de construcción, sufriendo a finales de octubre de 2012 una lesión en tiempo y lugar de trabajo al caer mientras bajaba de un andamio, accidente por el cual inició primero una incapacidad temporal y luego se le reconoció una incapacidad permanente total. La demanda rectora de los autos pedía, por un lado, que se le abonara al demandante una indemnización por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del accidente, y por otro el abono de mejoras de prestaciones previstas en el convenio -inicialmente solo para la incapacidad temporal, y luego se acumuló una demanda reclamando el pago de una indemnización a tanto alzado para el caso de incapacidad permanente-. La sentencia de instancia estima en parte la demanda; por un lado, estima la existencia de responsabilidad patronal en el accidente por omisión de medidas de seguridad, y luego procede a calcular la indemnización usando el baremo de tráfico (tomando las cuantías vigentes en 2012, fecha del accidente), procediendo seguidamente a descontar, del total así calculado, varios conceptos. En lo que ahora interesa a efectos del recurso, para calcular la indemnización por incapacidad temporal, la juzgadora multiplica los días de incapacidad temporal y los de hospitalización por las cuantías diarias establecidas en el baremo para los días impeditivos y de hospitalización. Del resultado de esa operación descuenta lo que el actor percibió en concepto de prestaciones de incapacidad temporal, y a su vez le suma el complemento de hospitalización previsto en el convenio colectivo que correspondía al actor y que le garantizaba el 100% de las retribuciones que hubiera cobrado de no producirse el accidente, declarando que la mejora de convenio, 3.058,80 euros, correspondía pagarla solo a la empresa. La empresa demandada recurre en suplicación combatiendo su condena al pago de ese complemento, para lo cual plantea -sin especial separación- un motivo de revisión de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y luego un motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c. El demandante ha impugnado el recurso y solicitado su desestimación.



TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la revisión debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), salvo que esa libre apreciación sea manifiestamente irrazonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011 , o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015 , entre otras).



CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley): 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).



CUARTO.- La empresa recurrente pretende modificar el hecho probado 7º introduciendo en el mismo el dato de que la relación laboral del actor con la empresa demandada se extinguió el 16 de noviembre de 2012, basándose para ello en el documento de finiquito obrante en las actuaciones. El hecho probado quedaría, en la propuesta planteada por la recurrente, con el siguiente tenor: 'Asimismo, el citado trabajador percibió de la entidad, Almacenes de la Loza, S.A., en concepto de prestaciones por incapacidad temporal derivada de accidente, los siguientes importes: - 17,96 euros (en concepto de complemento de incapacidad temporal)- por el período comprendido entre el 29 al 31 de octubre de 2012).

- 247 euros (en concepto de complemento de incapacidad temporal)- por el período comprendido entre el 1 al 16 de noviembre de 2012).

- La relación laboral entre la demandada y el actor quedó extinguida con fecha 16 de noviembre de 2012.

Véase, copia de las nóminas correspondientes a las indicadas mensualidades y el documento de liquidación y finiquito, folios 1, 2 y 3 del ramo de prueba de la empresa'.



QUINTO.- Realmente, la fecha de extinción de la relación laboral no se puede considerar un hecho controvertido, pero el mismo no consta con claridad en los hechos probados, resulta de forma evidente del documento invocado en el motivo, y tiene relevancia para resolver la denuncia jurídica planteada por la empresa recurrente, aunque no necesariamente haya de determinar el cambio del pronunciamiento de instancia, por lo que se admite la adición a esos efectos dialécticos.



SEXTO.- En lo que parece ser el motivo de censura jurídica la empresa demandada invoca las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2009 y 10 de noviembre de 2010 , alegando que el demandante sólo tendría derecho a la mejora de prestaciones de incapacidad temporal hasta la fecha en la que se extinguió su contrato de trabajo, lo que ocurrió el 16 de noviembre de 2016, estimando por ello la demandada que no estaba obligada al pago de tal complemento con posterioridad a esa fecha, ni a los intereses de ese importe.

SÉPTIMO.- La primera sentencia de la Sala IV que se invoca por la recurrente, de 10 de febrero de 2009, recurso 1253/2008 , lo que indica es que en caso de despido declarado improcedente de un trabajador que estuvo en incapacidad temporal entre el despido y la sentencia declarando improcedente el despido, la empresa, aunque no tenga que responder de los salarios de tramitación, sí que tiene, en todo caso, que responder frente al trabajador de las mejoras voluntarias de prestaciones de incapacidad temporal devengadas durante el periodo de salarios de tramitación, argumentando que 'No resulta razonable que un ilícito civil -en el caso acto de despido realizado inaceptablemente por el empleador, en cuanto ha sido declarado improcedente-, prive al trabajador del complemento de renta sustitutoria, acordado en Convenio Colectivo, pues ello supondría liberar al empleador del pago de la mejora convencional, y atribuir las consecuencias del acto ilicito laboral al trabajador, a quien se le obligaría a soportar el quebranto económico consecuente a la pérdida de la mejora voluntaria de la Seguridad Social. De seguirse el criterio de la sentencia recurrida, se violaría el artículo 1.101 de Código Civil que obliga a resarcir daños y perjuicios a 'los que en cumplimiento de sus obligaciones incurrieran en dolo, negligencia o morosidad'; reparación de daños y perjuicios, cuya apreciación objetiva y real derivan, en el caso presente, del incumplimiento por el empleador de la mejora voluntaria acordada en Convenio Colectivo durante el periodo litigioso, coincidente con el periodo durante el que, de no haber mediado la renta sustitutoria, derivada de incapacidad temporal, cuya prestación económica corre a cargo de la Seguridad Social, se hubiera devengado salarios de tramitación'.

OCTAVO.- Por otra parte, la sentencia de 10 de noviembre de 2010, recurso 3693/2009 , considera que la empresa tiene que pagar el complemento de incapacidad temporal mientras dure esta situación, más allá incluso del plazo máximo de duración de 18 meses, cuando se entra en situación de incapacidad temporal prorrogada sin obligación de cotizar por la empresa, y hasta que se resuelva sobre la posible declaración de incapacidad permanente. Ciertamente, esa sentencia apunta que un despido del trabajador podría extinguir la obligación de abono del complemento de incapacidad temporal, pero rechaza tal efecto extintivo en el caso examinado por haberse declarado improcedente el despido y optado la empresa por la readmisión.

NOVENO.- Pero, como señala el escrito de impugnación, en realidad el criterio del Tribunal Supremo es que la extinción del contrato de trabajo no exime en todo caso a la empresa de la obligación de abono del complemento de incapacidad temporal, si el convenio colectivo no vincula claramente el devengo del complemento a la subsistencia del contrato de trabajo, ya que la posterior sentencia de 22 de noviembre de 2011, recurso 4277/2010 resuelve que, de acuerdo con el convenio colectivo aplicable en ese caso, que configuraba el derecho al complemento de incapacidad temporal por accidente de trabajo a partir del primer día de la baja médica sin excepcionarse -explícita o implícitamente- periodo alguno posterior, concluye que tanto de la redacción del precepto colectivo, como del artículo 192 de la Ley General de la Seguridad Social (cuando al amparo de las mismas un trabajador haya causado el derecho a la mejora de una prestación periódica, ese derecho no podrá ser anulado o disminuido si no es de acuerdo con las normas que regulan su reconocimiento; se corresponde con el 239 del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015), y de los criterios propios de la materia de Seguridad Social, la conclusión es 'que -como en las prestaciones propiamente dichas- la existencia de la relación laboral únicamente trasciende -es necesaria- en la fecha del hecho causante y que se hace irrelevante en el posterior devenir de la mejora complementaria.

Al menos -insistimos- en la regulación colectiva que es objeto de examen'.

DÉCIMO.- Pues bien, tal doctrina es de aplicación al presente caso ya que el artículo 67 del V Convenio Colectivo General de Construcción , vigente a la fecha del hecho causante, establece que 'Con independencia de las prestaciones a cargo de la entidad gestora por incapacidad temporal derivada de enfermedad común y profesional, accidente laboral o no laboral, y sólo para los casos que sea necesaria la hospitalización, las empresas abonarán un complemento que, sumado a las prestaciones reglamentarias, garantice el 100 por 100 en del salario base y pluses salariales establecidos en el convenio provincial respectivo durante la aludida hospitalización y los sesenta días siguientes, siempre que continúe la situación de incapacidad temporal'. Es decir, la duración de la mejora prevista en ese precepto se vincula, siempre y en todo caso, a la duración de la incapacidad temporal, no del contrato de trabajo, por lo que la mera extinción de tal contrato de trabajo, habiéndose generado previamente el derecho al complemento de prestaciones, no implica que la empresa esté en todo caso exenta de su abono tras esa extinción del contrato. La duración de complemento previsto en el convenio ciertamente no equivale a la totalidad de la incapacidad temporal -se abona el complemento solamente durante la hospitalización y en los 60 días siguientes de incapacidad temporal, pero no más allá, aunque se prolongue la incapacidad temporal-, pero el recurso no plantea que la juzgadora haya reconocido al actor más complemento del debido por haberlo extendido a toda la incapacidad temporal y no a los 60 días siguientes a que concluyó la hospitalización. En consecuencia, la denuncia jurídica planteada no puede ser acogida, debiendo desestimarse el recurso y confirmarse el pronunciamiento de instancia.

UNDÉCIMO.- Pero, a mayor abundamiento, incluso en este último caso no se puede entender que la juzgadora haya reconocido al demandante importes que eran indebidos, porque en la demanda la pretensión de pago de la mejora convencional estaba unida a una reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo. Ello obliga a aplicar las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 y 15 de diciembre de 2009 - recursos 715/2009 y 3365/2008 -, que, sobre la aplicación del baremo de tráfico para el cálculo de una indemnización por daños y perjuicios sufridos en accidente de trabajo, y en las partidas relativas a daños temporales, concluyen que 'la indemnización procedente por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo correspondientes al periodo en el que el trabajador accidentado ha estado en situación de incapacidad temporal (IT), cuando se insta su fijación analógica de acuerdo con el baremo establecido reglamentariamente para los accidentes de circulación, debe fijarse: a) la indemnización por lucro cesante, como mínimo y salvo prueba acreditativa de un daño o perjuicio mayor, en cuantía equivalente al 100 por 100 del salario dejado de percibir en dicho período por el accidentado y, en el supuesto de haberse percibido durante dicho período cantidades en concepto de prestaciones económicas de IT (las que compensan exclusivamente el lucro cesante) o por otros complementos o mejoras (las que igualmente, como regla, solamente compensan el lucro cesante), la indemnización ascenderá, como mínimo, a las diferencias entre lo percibido por tales conceptos y el importe del 100 por 100 del salario dejado de percibir; b) la indemnización resarcitoria de los daños morales sufridos, de instarse la aplicación del referido baremo, -- dado que la Tabla V en la indemnización básica incluye los daños morales y, por ende, deben distinguirse los diversos aspectos para posibilitar las compensación entre conceptos homogéneos --, y salvo que se acredite un daño o perjuicio mayor, se fijará partiendo para los días de baja ' durante la estancia hospitalaria ' de la cuantía íntegra prevista para ellos en el baremo y para los restantes días de baja impeditiva ' sin estancia hospitalaria ' (a los exclusivos efectos de cuantificar los daños morales) de la cuantía íntegra prevista para los días de baja no impeditivos; y c) sin que proceda aplicar a los accidentes de trabajo los que en el baremo de accidentes de tráfico figuran como ' factores de corrección ' por perjuicios económicos en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, dado que ya se ha partido para fijar los daños y perjuicios del importe del 100 por 100 del salario dejando de percibir'.

DUODÉCIMO.- Estas afirmaciones de las sentencias citadas en el fundamento precedente, que indican que las cuantías del baremo resarcen exclusivamente daños morales y no perjuicios patrimoniales, lo que excluye su compensación con prestaciones de seguridad social o mejoras de las mismas (las cuales solo se pueden tener en cuenta para liquidar los daños patrimoniales), se mantiene y reafirma en varias sentencias posteriores (dictadas, principalmente, sobre perjuicios permanentes), desde la de 23 de junio de 2014, recurso 1257/2013, en doctrina seguida -entre otras y sin ánimo exhaustivo- en sentencias de 13 de octubre de 2014, recurso 2843/2013 ; 20 de noviembre de 2014, recurso 2059/2013 ; 2 de febrero de 2015, recurso 395/2014 ; 17 de febrero de 2015, recurso 1219/2014 ; 2 de marzo de 2016, recurso 3959/2014 ; o 12 de septiembre de 2017, recurso 1855/2015 .

DECIMO

TERCERO.- La aplicación de esta doctrina jurisprudencial llevaría, por un lado, a concluir que la forma empleada por la juzgadora de instancia para calcular la indemnización por perjuicios temporales, descontando de los importes calculados conforme al baremo las prestaciones y mejoras cobradas por el actor, no fue correcta, pues no procedía tal descuento, ya que los importes calculados conforme al baremo indemnizan daños personales y morales, que no se pueden compensar con importes, como las prestaciones de incapacidad temporal, destinados a resarcir perjuicios puramente patrimoniales. Esto, sin embargo, que condujo a reconocer al actor una indemnización por daños temporales inferior a la que procedería de acuerdo con la jurisprudencia, no ha sido objeto de recurso.

DECIMO

CUARTO.- Pero, por otro lado, la necesidad de separar entre perjuicios patrimoniales, por un lado, y personales o morales, por otro, lleva a concluir que, aunque el contrato de trabajo del actor estuviera extinguido desde el 16 de noviembre de 2012, la cantidad que se reclamaba formalmente como 'complemento de hospitalización' del convenio colectivo, ha de considerarse reclamación de resarcimiento de daños patrimoniales, desde el momento en que, en todo caso, el actor tendría derecho a percibir, de acuerdo con la jurisprudencia, como tal daño patrimonial (en la forma de lucro cesante), la diferencia entre lo que habría cobrado como salario, de no haber sufrido el accidente, y lo que percibió como prestaciones o mejoras durante la situación de incapacidad temporal.

DECIMO

QUINTO.- La condena al pago de los 3.058,80 euros, en estos términos, no derivaría tanto de una mera obligación convencional de la empresa de completar las prestaciones de incapacidad temporal hasta el 100% del importe del salario mientras subsista la incapacidad temporal, sino de la obligación de la empresa declarada responsable del accidente, por omisión o incumplimiento de medidas de seguridad, de resarcir al trabajador de los daños y perjuicios sufridos, incluyendo los daños patrimoniales por lucro cesante.

Y seguramente fue por considerar la juzgadora que el importe reclamado era también de tipo indemnizatorio, y no una mera mejora de convenio, que resuelve el complemento de prestaciones junto a la indemnización por perjuicios temporales, sumándolo a la misma. Ciertamente, no era correcto en este caso que de tal importe respondiera solamente la empresa y se absolviera a la aseguradora -ya que la cantidad no se estaría tomando como mejora de prestaciones sino como lucro cesante-, pero tal error no es el que se denuncia en el recurso.

DECIMO

SEXTO.- En consecuencia, el hecho de extinguirse el contrato de trabajo el 16 de noviembre de 2012 no basta para eximir a la empresa demandada de su obligación de indemnizar al trabajador por la diferencia entre el salario que habría cobrado de no haberse producido el accidente y lo que percibió como prestaciones de incapacidad temporal, pues por un lado como se ha dicho como causa de desestimación del recurso, el artículo 67 del V Convenio Colectivo General de la Construcción no prevé un despido o extinción del contrato de trabajo como causa de extinción del complemento de prestaciones que en él se establece.

Y por otro tampoco se planteó que el contrato de trabajo del demandante se habría extinguido, con o sin accidente laboral, en todo caso el 16 de noviembre de 2012 -de hecho impresiona, dada la breve duración de la relación laboral, que la extinción del contrato guardó directa relación con estar el trabajador en incapacidad temporal- y que en consecuencia sus ingresos esperables habrían sido inferiores, determinando una cuantía inferior de la indemnización por lucro cesante.

DECIMOSÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

DECIMOCTAVO.- Atendiendo a la cuantía del procedimiento, número y complejidad de motivos planteados, y trabajo de impugnación efectuado por la parte recurrida -bastante magro pero atinado en la cita de jurisprudencia-, se considera adecuado fijar los honorarios de la asistencia letrada de la parte actora en la cantidad de 400 euros.

Fallo

PRIMERO: Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por 'Almacenes La Loza, Sociedad Anónima', frente a la Sentencia 341/2016, de 19 de septiembre, del Juzgado de lo Social nº. 2 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 274/2014, sobre indemnización por accidente de trabajo, la cual se confirma en todos sus extremos.



SEGUNDO: Condenamos al recurrente 'Almacenes La Loza, Sociedad Anónima' a la pérdida de las cantidades consignadas para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda una vez firme esta sentencia.



TERCERO: Condenamos igualmente al recurrente 'Almacenes La Loza, Sociedad Anónima' al pago de las costas del recurso, incluyendo los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida D. Obdulio que ha impugnado el recurso, en cuantía de 400 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0671 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.