Sentencia SOCIAL Nº 388/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 169/2019 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 169/2019
NIG PV 20.05.4-18/001894
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0001894
SENTENCIA Nº: 388/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 19 de febrero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y Dª ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
Cinco de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 24 de octubre de 2018 , dictada en proceso sobre
OSS, y entablado por Alicia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - La demandante Alicia tiene reconocida una incapacidad permanente y total para su antigua profesión de profesora, desde el día 15/4/2003, compatibilizando con posterioridad dicha pensión con su trabajo por cuenta ajena, y realizando las labores propias de la actual categoría profesional de administrativa en la empresa Santo Tomás Lizeoa Loistarain Kooperativa.



SEGUNDO. - Por resolución de el INSS de fecha 21/2/2018 se le reconoce a la ahora demandante la jubilación parcial come fetos económicos desde el 10/1/2018, y se le concede una plazo de 10 días para ejercitar la opción entre la pensión de jubilación parcial reconocida y la pensión de incapacidad permanente total que venia percibiendo con anterioridad en atención a la incompatibilidad de la percepción de ambas pensiones con firme a lo establecido en el art. 163 de la LGSS , manifestándose también que si no se ejercitaba la opción se entendería que se optaba por la prestación que se venia percibiendo con anterioridad a la resolución.

Por escrito de la demandante de 28/3/2018 la demandante ejercita su opción optando por la pensión de jubilación parcial, mediante las siguientes manifestaciones. 'lo que yo he solicitado ahora es la jubilación parcial anticipada con acuerdo inscrito en el convenio y mediante contrato de relevo; eso es lo que se ha aprobado y eso es lo que creo que debéis aplicar¿.' La demandante además formuló reclamación previa frente ala resolución del INSS de 21/2/2018 en petición de reconocimiento de la compatibilidad de manas pensiones de incapacidad y de jubilación parcial, dictándose por la entidad gestora resolución de 21/5/2018 en la que se desestimaba la reclamación previa interpuesta, y se indicaba en la misma que excepcionalmente se aceptaba la compatibilidad de la jubilación parcial, siempre que se acredite la carencia mínima de 30 años con anterioridad a la concesión de la incapacidad, y que se denegaba la reclamación previa por ser necesario computar cotizaciones anteriores a la concesión de la incapacidad permanente para el reconocimiento de la jubilación parcial. En la resolución administrativa también se señalaba que al haber efectuado al opción entre las pensiones en el escrito de 4 de mayo de 2018, fuera del plazo señalado en la resolución inicial, se procedía a abonar la pensión de jubilación parcial a partir de el 1 de junio de 2018.



TERCERO. - La demandante por medio de esta demanda impugna la resolución de le entidad gestora antes señalada, y en el suplico de la demanda solicita el dictado de un pronunciamiento principal y otros de forma subsidiaria.

Con carácter principal solita que se declare el derecho de la demandante a compatibilizar la pensión de incapacidad permanente total para la anterior profesión de profesora que venia percibiendo desde el 15/4/2003, con la actual pensión de jubilación parcial derivada de su trabajo de administrativa, , y se abone la pensión de jubilación parcial con fecha e efectos de 10/1/2018, condenando a los demandados al abono de esas pensiones con los correspondientes incrementos y revalorizaciones.

De forma subsidiaria, y dado que el demandante señala que se ejercitó al opción dentro del plazo de 10 dais, se solicitaba que se declarase que la fecha de efectos de la pensión de jubilación será la de 10/1/2018.

De forma subsidiaria estas dos peticiones, se solicitaba que se declarase que la fecha de efectos económicos de la pensión de jubilación parcial es la de el día 4 de febrero de 2018, , de conformidad con lo previsto en el art. 53 de la LGSS , que establece que los efectos del reconocimiento de las prestaciones se producen a partir de los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud, en este caso, el 4 de mayo de 2018.

Por último, y para el caso de que no prosperase ninguna de las anteriores peticiones, se solicitaba que se declarase como fecha de efectos de la pensó de jubilación parcial la de 4 de mayo de 2018.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo estimar la demanda promovida por Alicia frente al INSS y la TGSS, y se declara el derecho de la demandante a compatibilizar la pensión de incapacidad permanente total para la anterior profesión de profesora que venia percibiendo desde el 15/4/2003, con la actual pensión de jubilación parcial derivada de su trabajo de administrativa, y a que se abone la pensión de jubilación parcial con fecha de efectos de 10/1/2018, condenando a los demandados al abono de esas pensiones con los correspondientes incrementos y revalorizaciones.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada por la sentencia de instancia la demanda en la que Dª Alicia , impugnando la resolución del INSS de fecha 21.5.2018, solicita el reconocimiento de la compatibilidad entre la pensión de incapacidad permanente total para la profesión de profesora que tenía reconocida desde el 15.4.2003 y la de jubilación parcial en su posterior profesión de administrativa, con fecha de efectos desde el 10.1.2018, por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado con el objeto de que se revoque el anterior pronunciamiento y se desestime la demanda.

El recurso es impugnado por la demandante.



SEGUNDO.- El motivo primero del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , persigue la revisión del hecho probado primero, de tal forma que, con apoyo en los documentos obrantes a los folios 69, 70 y 71 de los autos, pase a tener el siguiente contenido: 'La demandante Alicia tiene reconocida una incapacidad permanente y total para su antigua profesión de profesora en el Régimen General , desde el día 15.4.2003, compatibilizando con posterioridad dicha pensión con su trabajo por cuenta ajena, y realizando las labores propias de la actual categoría profesional de administrativa en la empresa Santo Tomás Lizeoa Kooperatiba'.

Hemos de señalar que es criterio de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la revisión de los hechos declarados probados exige la concurrencia de una serie de requisitos consistentes en que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, citando concretamente la prueba documental o en su caso pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando la influencia de la variación del signo del pronunciamiento pues ha de tener trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 14 de mayo 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ). Además, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero ).

Sentadas las reglas anteriores, para la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal se exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de todo lo actuado.

Interesada la introducción en el hecho probado primero del dato de que la actora tiene reconocida la IPT desde el 2003 por el Régimen General, se desestima la petición porque, aun tratándose de un extremo no combatido, no se desprende de la prueba invocada y además es irrelevante para la resolución de la cuestión debatida, como luego veremos.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción por errónea interpretación del art. 163 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y del art. 14 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial.

Las recurrentes se opone a la compatibilidad solicitada por la demandante y declarada por el Juzgado porque, siendo necesaria una cotización previa de 30 años para el acceso a la jubilación parcial, sus cotizaciones posteriores al reconocimiento de la IPT no alcanzan dicho período, sin que puedan computarse las cotizaciones anteriores. Señalan que el art. 163 de la LGSS declara la incompatibilidad salvo que expresamente se disponga lo contrario legal o reglamentariamente, y dicha excepción no está prevista de manera clara y expresa para el presente supuesto. Dicen que siendo esa la regla general, el hecho de que el art. 14 del RD 1131/2002 contemple solo la incompatibilidad con la IPT para el trabajo que se preste en virtud del contrato que dio lugar a la jubilación parcial no supone que automáticamente exista la compatibilidad cuando se trate de profesiones distintas.

Efectivamente, el art.163.1 de la LGSS ( art. 122.1 de la anterior LGSS de 1994 ), relativo a la incompatibilidad de pensiones, dispone que ' Las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones optará por una de ellas. '. Pero el art. 14.2 del RD 1131/2002 establece que ' La pensión de jubilación parcial será incompatible: a) Con las pensiones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez. b) Con la pensión de jubilación que pudiera corresponder por otra actividad distinta a la realizada en el contrato de trabajo a tiempo parcial. c) Con la pensión de incapacidad permanente total para el trabajo que se preste en virtud del contrato que dio lugar a la jubilación parcial. ' Pues bien, aunque resulte reiterativo con lo razonado en la sentencia recurrida, debemos señalar que la cuestión aquí debatida ya ha sido resuelta en unificación de doctrina por el Tribunal Supremo en sentencia de 28.10.2014 (rcud 1600/2013 ), dando respuesta a todas las cuestiones que ahora plantean las recurrentes con los siguientes argumentos: " Es claro que el art. 122 LGSS se limita a establecer una regla general de incompatibilidad en el percibo por el mismo beneficiario de dos pensiones en el Régimen General de la Seguridad Social pero, al mismo tiempo, abre la posibilidad de que vía legal -o incluso reglamentaria- se puedan establecer excepciones a esta regla general. Se trata, por tanto, de interpretar el art. 14 del R.D. 1131/2002 , que hemos reproducido para comprobar si en su regulación se contempla como excepción la situación que estamos debatiendo. Y así es.

En efecto, acierta plenamente la sentencia de instancia que fue revocada por la de suplicación que ahora se recurre cuando realizó la siguiente interpretación de esos dos preceptos, así como de otros dos relacionados con el tema: ' En relación a la jubilación parcial, el artículo 166.2 de la LGSS dispone que los trabajadores que reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de jubilación con excepción de la edad, que habrá que ser inferior en cinco años, como máximo, a la exigida con carácter general, podrán acceder a la jubilación parcial, en las condiciones previstas en el apartado seis del artículo 12 de la ley del Estatuto de los Trabajadores .

Así mismo, el Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre, en su artículo 14 establece las compatibilidades e incompatibilidades de la misma y respecto a las incompatibilidades la establece respecto a las pensiones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez y en todo caso con la pensión de jubilación que pudiera corresponder con otra actividad distinta a la realizada en el contrato de trabajo a tiempo parcial.

Y en relación a la pensión de incapacidad permanente total, se limita a aquellos supuestos en que la misma proceda por el trabajo que se preste en virtud del contrato que dio lugar a la jubilación parcial.

En los presentes autos, consta acreditado que el actor cumple los requisitos para el derecho al percibo de las dos prestaciones, pues la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común que tiene reconocida, lo es para el trabajo que realizaba con anterioridad como conductor en una empresa, sin embargo la pensión de jubilación a tiempo parcial procede por la prestación de servicios en otra empresa y en otro trabajo, por tanto como la prestación de incapacidad permanente total cubre la pérdida de capacidad laboral del trabajador para el desempeño de la actividad profesional de conductor que realizaba en la primera empresa y la jubilación parcial la jornada de trabajo que actualmente viene realizando el trabajador como controlador en la última empresa, procede declarar el derecho del actor a compatibilizar las dos pensiones que puedan corresponderle de la jubilación parcial con la incapacidad permanente total; lo que no ocurriría con respecto a la pensión de jubilación definitiva momento en que tendrá que ejercitar la opción entre las dos pensiones contempladas en el artículo 122 de la Ley General de la Seguridad Social al incurrirse en la incompatibilidad entre pensiones del mismo régimen que se contempla en dicho artículo.

Asímismo en cuanto al cálculo de la pensión de jubilación parcial no cabe la exclusión de las cotizaciones anteriores al otorgamiento de la pensión de invalidez permanente, ya que el artículo 12 del R Decreto 1131/2002 establece que para determinar la cuantía de la misma, se debe tener presente: 'los años de cotización que acredite el trabajador en el momento del hecho causante', sin exclusión de clase alguna, sin perjuicio de que en supuestos de incompatibilidad, que no es el caso, procediera la opción que establece el art. 122 LGSS '.

Se trata de una interpretación plenamente coherente con el encaje de la jubilación parcial y de la incapacidad permanente total en el conjunto de nuestro sistema de Seguridad Social, cuyas prestaciones tienen como función proporcionar al beneficiario una renta sustitutoria de las rentas profesionales que deja involuntariamente de percibir por el acaecimiento de tales contingencias. De ahí que la pensión de incapacidad permanente total solamente otorgue el 55 % de la base reguladora habida cuenta de que al sujeto le queda una capacidad de trabajo suficiente para poder percibir, en una actividad distinta, una renta profesional que, obviamente, es compatible con el percibo de la pensión de IPT derivada de la primera actividad. Y, por esa misma razón, si el trabajador decide jubilarse parcialmente de dicha segunda actividad es completamente lógico que -sin pérdida de su pensión de IPT- perciba la correspondiente pensión sustitutoria de la parte de renta profesional que deje de percibir por esa segunda actividad, en la que seguirá trabajando parcialmente con la correspondiente reducción salarial. Cuando deje de hacerlo, pasará a la jubilación total que sí es incompatible con la IPT. Cosa distinta es que no haya tal segunda actividad sino que el trabajador declarado en situación de incapacidad permanente total haya continuado trabajando en la misma actividad -'en virtud del mismo contrato', precisa el art. 14 del RD 1131/2002 - en cuyo caso el Reglamento citado sí declara expresamente incompatibles la pensión de IPT con la de jubilación parcial, quizás porque el legislador reglamentario ha entendido que, en tal caso, lo lógico será pasar directamente a la situación de jubilación completa, cuya pensión será superior a la pensión de IPT; en el caso muy extraño de que así no fuera, el sujeto podrá optar por seguir percibiendo exclusivamente la pensión de IPT.

Por otra parte, las cotizaciones que se computan para la jubilación (tanto a efectos de período de carencia como de cálculo de la cuantía) son cotizaciones que, con suma frecuencia, han dado lugar a otras prestaciones -de desempleo, de incapacidad temporal para el trabajo, etc.- a lo largo de la vida del beneficiario.

De ahí que no es coherente con el funcionamiento general del sistema que se diga, como hace la sentencia recurrida, que las cotizaciones que se computaron para otorgar la IPT no pueden ser tenidas en cuenta para conceder una pensión de jubilación, tanto si ésta es completa como si es parcial. " Y como bien señala la sentencia recurrida, en igual sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 28.6.2016 (rec 1229/2016 ) al analizar un supuesto en el que el Juzgado había estimado la compatibilidad de la prestación de jubilación parcial, con contrato de relevo, con la de IPT por accidente de trabajo que le fue reconocida al beneficiario en 1989 por un trabajo diferente al actual. Siendo la recurrente la entidad gestora, y alegando que se había producido un doble cálculo del período de cotización al computarse las cotizaciones que han sido las generadoras de la prestación de incapacidad permanente y posteriormente de la de jubilación, por cuanto que ello implicaba la existencia de dos prestaciones sobre el mismo período de cotización, con la consiguiente incompatibilidad, esta Sala desestimó el recurso indicando que debe diferenciarse entre cómputo reciproco de cotizaciones, concurrencia de pensiones e incompatibilidad de las mismas y que, dándose este último supuesto, aunque la norma general es la de la incompatibilidad de prestaciones, en este caso existe una norma especial que regula la jubilación parcial, que es la que autoriza la percepción de la prestación de jubilación con la incapacidad si se ha generado por la realización de un trabajo diferente de la que derivó la incapacidad.

Así, por lo expuesto, debemos confirmar la sentencia previa desestimación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Donostia, dictada el 24 de octubre de 2018 en los autos nº 380/2018 sobre compatibilidad entre pensiones de incapacidad permanente total y jubilación parcial, seguidos a instancia de Dª Alicia contra las entidades gestoras recurrentes, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0169-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0169-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.