Sentencia SOCIAL Nº 388/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 898/2020 de 23 de Abril de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2019/0040399

Procedimiento Recurso de Suplicación 898/2020

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid Procedimiento Ordinario 842/2019

Materia: Reclamación de Cantidad

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 898/20

Sentencia número: 388/21

G.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

En la Villa de Madrid, a veintitrés de abril de dos mil veintiuno, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta conforme consta en el encabezamiento, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 898/20 formalizado por el Sr. Letrado D. FRANCISCO JAVIER DE LA CALLE JIMÉNEZ en nombre y representación de Dña. Tania contra la sentencia de fecha 1-10-20, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de MADRID, en sus autos número 842/19 seguidos a instancias de INVERSIONES ODONTOLOGICAS 2016 SLU contra Dña. Tania sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La trabajadora demandada DOÑA Tania con DNI nº NUM000 ha prestado servicios para la empresa INVERSIONES ODONTOLOGICAS 2016 SLU, desde 14.09.2015 hasta 07.09.2017, fecha en la que causa baja por despido objetivo, con categoría de Delegada de RRHH y salario anual de 51.661,40 euros con inclusión de pagas extras, complementos, pluses y pacto de no competencia.

La empresa Laboratorios Lucas Nicolás SL y la trabajadora suscriben contrato indefinido pactando en la misma fecha 14.09.15 unas cláusulas adicionales

Con fecha 08.11.2016 la trabajadora pasa por subrogación a la demandada.

(Folios nº 51 a 61, 70, 71 de autos)

SEGUNDO.- En las cláusulas adicionales entre otras, las partes pactan:

- en la 5ª un complemento mensual específico voluntario y absorbible integrado por todas las cantidades que perciba por encima de convenio

-en la 6ª el deber de confidencialidad

-y en la 7ª el Pacto de no concurrencia, 'El trabajador se compromete durante la duración del contrato y tras su expiración por un periodo de 2 años a no competir con Laboratorios Lucas Nicolás SL realizando en empresa del sector odontológico cualquier tipo de actividad que tenga una relación directa o indirectamente con las realizadas en Clínicas Vital Dent.

Esta prohibición de competencia se refiere tanto a la actividad de prestación de servicios, venta de productos, como a cualquier otros servicios susceptible de entrar directa o indirectamente en competencia con la actividad de la red de franquicias Vital Dent, así como la posibilidad de poseer directa o indirectamente en su nombre o en el de terceros participación en el capital de sociedades que sean competencia directa o indirecta de Vital Dent.

Como pago por la aceptación y la puesta en práctica del acuerdo contenido en la presente cláusula, tendrá derecho a percibir mensualidades de 200 euros brutos prorrateado por los días de alta en la sociedad....................Dicha cantidad está incluida en el salario bruto acordado y reflejado en su contrato de trabajo.

Las partes acuerdan y aceptan expresamente que la cantidad antes indicada, es una compensación razonable por el desempeño por parte del trabajador de sus obligaciones de no competencia conforme se definen en el presente anexo al contrato.

En caso de que el trabajador no cumpliese con las obligaciones impuestas y en virtud de lo dispuesto en la cláusula actual, devolverá a la sociedad todas las cantidades percibidas en virtud de lo dispuesto en esta cláusula inmediatamente después a la fecha en la que hay tenido lugar el incumplimiento por parte del trabajador'

(Folios 51 a 53)

TERCERO.- En virtud de las condiciones estipuladas en el citado Pacto de no competencia la empresa abonó mensualmente la cantidad de 200,00 euros.

(Folios 62 a 69)

CUARTO.- Tras la finalización de la relación laboral con INVERSIONES ODONTOLOGICAS 2016 SLU la trabajadora tras un primer periodo de percepción de desempleo (15.09.17 a 19.02.18) acredita las siguientes circunstancias:

-de 20.02.2018 a 06.05.18 alta en Dental X Company Center SL

-de 07.05.2018 a 03.09.19 en Clínica Dental San Francisco SL

-de 14.09.19 a 29.10.19, perceptora de desempleo

-desde 30.10.2019 en adelante en Adeslas Dental SA.

(Folios nº 44 a 48,)

QUINTO.- INVERSIONES ODONTOLOGICAS 2016 SLU presenta el 16.10.2018 la solicitud de celebración del intento conciliatorio.

(Folios 80 a 82)

SEXTO.- La empresa demandante es la gestora de las clínicas Vital Dent.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimando la demanda interpuesta por INVERSIONES ODONTOLOGICAS 2016 SLU frente a DOÑA Tania declaro que la demandada ha incumplido el pacto de no competencia suscrito, y por tanto, condeno a Dª Tania a la devolución de la cantidad de 5.280 euros.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 28- 12-20 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 7-4-21 señalándose el día 21-4-21 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación la trabajadora demandada contra sentencia que estimó la demanda interpuesta por INVERSIONES ODONTOLOGICAS 2016 SLU frente a la recurrente declarando que la demandada ha incumplido el pacto de no competencia suscrito, y por tanto, condenándola a la devolución de la cantidad de 5.280 euros.

SEGUNDO.-El primer motivo, formulado al amparo de lo prevenido en el artículo 193 letra b) de Ley 36/2011, de 10 de Octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, tiene por objeto la adición de un nuevo párrafo al HECHO PROBADO PRIMERO con la siguiente redacción:

'La trabajadora, D. Tania ha prestado sus servicios para la empresa demandante con la categoría de Oficial de Primera, como empleada en el Departamento de Recursos Humanos, dependiendo jerárquicamente de la Dirección de la empresa, sin que conste que ostentase responsabilidad o competencia alguna en materia de contratación o comercial alguna.

D. Tania causó baja en la empresa demandante Inversiones Odontológicas 2016 SLU por DESPIDO OBJETIVO efectuado el 07/09/2017'.

Justifica la revisión en que con ello queda resaltado la ausencia de responsabilidades de la trabajadora en el seno del departamento de Recursos Humanos de grupo empresarial Clínicas Vital Dent, y con el fin de acreditar la inexistencia real de cualquier interés industrial o comercial que explique celebración del pacto. Y para resaltar que la baja en la empresa no fue voluntaria de la trabajadora a fin de realizar competencia de algún tipo, sino forzada por la propia empresa lo que la obligó o a estar en paro como consecuencia del despido.

TERCERO.- Pero el motivo no tiene sustento en prueba pericial o documental alguna de las obrantes en autos, presupuesto inexcusable para la revisión fáctica a la vista de lo dispuesto en los artículos 193 y 196 de la LRJS, debiéndose recordar la impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas (documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio. Desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido.

CUARTO.- Además, la revisión fáctica interesada ha de ser transcendente respecto del fallo, pues en caso contrario la suplicación carecería de sentido y el principio de economía procesal llevaría, como tantas veces sucede en este tipo de recurso extraordinario, a que, una vez determinada la intrascendencia de la rectificación interesada, ni siquiera entrase el Tribunal a determinar si se estima o no. A través de este motivo, es doctrina reiterada puede combatirse tanto el error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) cuanto el omisivo (silenciar lo verdaderamente acaecido), si bien presuponiéndose la ya advertida necesidad de que posean incidencia sobre el fallo; lo que no resulta posible es interesar que se den como probados hechos negativos.

QUINTO.- En el caso presente, aparte de no tener sustento probatorio la revisión en prueba documental y/o pericial, resulta que introduce hechos negativos en el sentido de no acontecidos, al tratar de adicionar 'sin que conste que ostentase responsabilidad o competencia alguna en materia de contratación o comercial alguna',y, por si todo esto fuera poco, no deviene trascendente para alterar el signo del fallo, habida cuenta que incluso si se aceptara a los efectos hipotéticos que su categoría era la de oficial de primera, quedaría comprendida en los amplios término de la cláusula séptima del pacto de no competencia, a cuyo tenor:

'El trabajador se compromete durante la duración del contrato y tras su expiración por un periodo de 2 años a no competir con Laboratorios (...) realizando en empresa del sector odontológicocualquier tipo de actividad que tenga una relación directa o indirectamente con las realizadas en Clínicas Vital Dent. Esta prohibición de competencia se refiere tanto a la actividad de prestación de servicios, venta de productos, como a cualquier otros servicios susceptible de entrar directa o indirectamente en competencia con la actividad de la red de franquicias Vital Dent, así como la posibilidad de poseer directa o indirectamente en su nombre o en el de terceros participación en el capital de sociedades que sean competencia directa o indirecta de Vital Dent.'

Por otra parte, el dato de que la baja en la empresa no fue voluntaria de la trabajadora a fin de realizar competencia de algún tipo, sino forzada por la propia empresa a través de un despido objetivo, ya figura en el hecho probado primero de la sentencia recurrida.

Indicar, compartiendo esta Sala el criterio mantenido por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de octubre de 2015 (Recurso: 3418/2015), que existiría concurrencia '... con independencia de que las funciones desempeñadas por la trabajadora no sean idénticas en ambas empresas, ello no es impedimento para apreciar la existencia de un efectivo interés industrial o comercial, puesto que la coincidencia en el ámbito de actuación de ambas empresas y la actuación en un mismo mercado de productos, con un círculo potencial de clientes coincidente, pone de relieve la realidad de ese efectivo interés industrial o comercial y la vulneración por parte de la trabajadora del pacto suscrito, lo que determina que surja su deber de indemnizar a la empresa.'

Se desestima el primer motivo.

SEXTO.-El segundo motivo, al amparo de lo prevenido en el artículo 193 Letra c) de Ley 36/2011, de 10 de Octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, tiene por objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas.

A juicio de la recurrente se ha producido infracción de los arts. 21.2 del ET y 7, 1152 - 1155 y 1256 del CC, en relación al art. 35 de la CE, haciendo valer el pacto de no competencia postcontractual es abusivo, no solo por ser elaborado de forma unilateral y sin posibilidad de modificación, sino por cuanto que prohíbe a la trabajadora durante un periodo de dos años competir con la empresa en cualquier otra del sector odontológico en cualquier actividad que tenga una relación directa o indirecta con las actividades desarrolladas por las Clínicas Vital Dent. Eso, a su parecer, supone la frustración de cualquier expectativa laboral de la trabajadora al ampliar la prohibición a cualquier actividad directa o indirecta de la empleadora, lo que incide en la evidente nulidad del mismo de conformidad con el art 1256 del CC.

Agrega es doctrina jurisprudencial reiterada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de conformidad con el constante criterio reflejado, entre otras, en las SSTS/IV de 21-enero-2004 (rcud 1707/2003 ), 5-mayo-2004 (rcud 2468/2003 ), 15- enero-2009 (rcud 3647/2007), 22-febrero-2011 (rcud 1209/2010 ), que ' el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 C E y del que es reflejo el art. 4.1ET, recogido en el art. 21.2 ET , y en el art. 8.3 del Decreto regulador de esta relación especial, preceptos similares, requieren para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art.1256 CCno puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes...'.

Al hilo de lo anterior también indica que el pacto de no competencia genera para el trabajador no solo la expectativa de una indemnización, sino la necesidad de prepararse para una futura o futurible actividad nueva con nuevas expectativas que pueden quedar frustradas por una decisión unilateral como la producida. No cabe duda, en definitiva, de que siendo la naturaleza jurídica del pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, la de un pacto o acuerdo bilateral en cuanto generador de derechos y obligaciones para ambas partes, la posibilidad de modificarlo o extinguirlo no puede dejarse a la decisión unilateral de una de las partes y, por ello, debe tenerse por nula la cláusula que así lo establezca.

También dice la recurrente, no concurre en el caso enjuiciado el requisito de que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, ni tampoco que se establezca una compensación económica; así, en cuanto al efectivo interés industrial o comercial, decae por su propio peso, pues el empresario ha de tener y acreditar un efectivo interés industrial o comercial que justifique la celebración del pacto, bajo sanción de nulidad ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 1991) y en el presente caso la trabajadora, Oficial de Primera en un Departamento de Recursos Humanos de un Grupo como Vital Dent, integrado por numerosos empleados, no tenía competencias ni responsabilidad alguna en contrataciones o gestiones de tipo comercial por lo que se deduce claramente que no existe un interés justificable por parte de la empresa en establecer un pacto de no competencia.

Pero más evidente resulta, a su juicio, la falta de compensación económica adecuada, ya que, como consta acreditado, percibía por Plus de Pacto de no concurrencia el importe de 200 euros BRUTOS mensuales, es decir 2.500 euros al año, que con un salario anual de 51.661,40 euros, supone el 4,8% del mismo. Dicho importe tiene el carácter de salarial ya que su importe se incluía en nómina y cotizaba a la S. Social ( art 26.1ET). La no proporcionalidad de la compensación pactada al sacrificio solicitado al trabajador de su no competencia postcontractual y, por tanto, la ilicitud del pacto de no competencia por no reunir dicho pacto las características prevenidas en el artículo 21.2 del ET, si las percepciones de la trabajadora no tenían contraprestación, debe presumirse que retribuían el trabajo efectivo, razón por la cual no procede reintegro alguno.

En fin, que en opinión de la recurrente, la exigua cantidad de 200€ brutos mensuales, pactada en contrato como contrapartida, no cumple el requisito exigido legalmente de constituir una compensación económica adecuada, por ser insuficiente y exigua, para poder exigir a la demandada que no trabaje durante dos años en una actividad concurrente directa o indirectamente con la ejercida por el 'Grupo VITAL DENT', dedicados a la Odontología. La cantidad de 200€ brutos mensuales (que equivale a 5.280€ en dos años) no compensa ni remotamente el abandono del mercado laboral por un tiempo tan prolongado, al menos en el campo profesional conocido por la demandada. Por tanto, la cláusula de no competencia incorporada al contrato de trabajo formalizado entre las partes debe declararse abusiva y, en consecuencia, nula.

SEPTIMO.- Ha quedado acreditado:

1.- Que la trabajadora demandada ha prestado servicios para la empresa INVERSIONES ODONTOLOGICAS 2016 SLU, desde 14.09.2015 hasta 07.09.2017, fecha en la que causa baja por despido objetivo, con categoría de Delegada de RRHH y salario anual de 51.661,40 euros con inclusión de pagas extras, complementos, pluses y pacto de no competencia.

2.- La empresa Laboratorios Lucas Nicolás SL y la trabajadora suscriben contrato indefinido pactando en la misma fecha 14.09.15 unas cláusulas adicionales. Con fecha 08.11.2016 la trabajadora pasa por subrogación a la demandada.

3.- En la cláusula séptima del Pacto de no concurrencia se estipula que:

'El trabajador se compromete durante la duración del contrato y tras su expiración por un periodo de 2 años a no competir con Laboratorios Lucas Nicolás SL realizando en empresa del sector odontológico cualquier tipo de actividad que tenga una relación directa o indirectamente con las realizadas en Clínicas Vital Dent.

Esta prohibición de competencia se refiere tanto a la actividad de prestación de servicios, venta de productos, como a cualquier otros servicios susceptible de entrar directa o indirectamente en competencia con la actividad de la red de franquicias Vital Dent, así como la posibilidad de poseer directa o indirectamente en su nombre o en el de terceros participación en el capital de sociedades que sean competencia directa o indirecta de Vital Dent.'

4.- Como pago por la aceptación y la puesta en práctica del acuerdo contenido en dicha cláusula, se pactaba el derecho a percibir mensualidades de 200 euros brutos prorrateado por los días de alta en la sociedad. Dicha cantidad está incluida en el salario bruto acordado y reflejado en su contrato de trabajo.

Las partes acordaron y aceptaron expresamente que la cantidad antes indicada, es una compensación razonable por el desempeño por parte del trabajador de sus obligaciones de no competencia conforme se definen en el presente anexo al contrato.

En caso de que el trabajador no cumpliese con las obligaciones impuestas se pactó devolvería a la sociedad todas las cantidades percibidas en virtud de lo dispuesto en dicha cláusula inmediatamente después a la fecha en la que hay tenido lugar el incumplimiento por parte del trabajador.

5.- En virtud de las condiciones estipuladas en el citado Pacto de no competencia la empresa abonó mensualmente a la demandada la cantidad de 200,00 euros. (Folios 62 a 69).

6.- Tras la finalización de la relación laboral con INVERSIONES ODONTOLOGICAS 2016 SLU la trabajadora tras un primer periodo de percepción de desempleo (15.09.17 a 19.02.18) acredita las siguientes circunstancias:

-de 20.02.2018 a 06.05.18 alta en Dental X Company Center SL

-de 07.05.2018 a 03.09.19 en Clínica Dental San Francisco SL

-de 14.09.19 a 29.10.19, perceptora de desempleo

-desde 30.10.2019 en adelante en Adeslas Dental SA.

7.- La empresa demandante es la gestora de las clínicas Vital Dent.

OCTAVO.- La sentencia de insta funda la estimación de la demanda de la empresa en las siguientes consideraciones:

' (..) la prestación de servicios posteriores por la demandada únicamente en empresas del sector odontológico lleva a deducir que el pacto se estableció porque existe el 'efectivo interés industrial o comercial' que el art 21.2 a) ETexige a la empresa como requisito para su validez, además de la 'compensación económica adecuada'.

Respecto de la inadecuación del importe satisfecho que no compensa la prohibición de concurrencia alegado por la demandada no pueden omitirse las siguientes consideraciones:

-que la trabajadora manifiesta en el acto de juicio que ella negoció el salario y la petición salarial le fue admitida por la empresa

-que se trata de una cláusula incluida en las Adicionales al contrato

-que las condiciones adicionales fueron libremente pactadas en tanto que no se alega ni tan siquiera la existencia de vicio en el consentimiento

-que la trabajadora alega que de forma sorpresiva la empresa le incluye el pacto de no competencia: simple manifestación de parte en relación con la que la parte demandada no ha propuesto ni practicado prueba alguna ( art 217 nº 3 LEC)

-que la cláusula 7ª de las Adicionales es lo suficientemente amplia en su redacción como para ser introducida en un último momento y sorpresivamente.

En cuanto a la suficiencia de la cantidad fijada de 200 euros/mes procede citar la STS en unificación 614/2011 de fecha 20.06.2012 que recoge a su vez la sentencia dictada por el TSJ Madrid de fecha 27.05.2019 en recurso nº 725/2018 dictada en un supuesto similar al ahora debatido referido a clínica odontológica e igual compensación de 200 euros.

Sentencia en unificación 614/2011 que en FD 3º establece: 'Los argumentos que sustentan las dos posturas enfrentadas se reducen esencialmente a dos. Según el recurrente, coincidiendo con la sentencia que aporta como contradictoria, habiéndose declarado 'la no proporcionalidad de la compensación pactada al sacrificio solicitado al trabajador de su no competencia post-contractual y, por tanto, la ilicitud del pacto de no competencia por no reunir dicho pacto las características prevenidas en el artículo 21.2 del ET(...) , si las percepciones del trabajador no tenían contraprestación, debe presumirse que retribuían el trabajo efectivo, razón por la cual no procede reintegro alguno'. Por el contrario, según la sentencia recurrida, estimatoria de la demanda de la empresa, afirma, con cita de una sentencia anterior de la propia Sala: 'siendo cierto que se acordó un pacto de no competencia para una vez extinguido el contrato de trabajo, que se declara nulo por las consideraciones anteriormente expuestas, por el que la trabajadora percibía un complemento salarial de (.........), dicha percepción se ha convertido en una contraprestación sin causa, por lo que dado el carácter sinalagmático del contrato de trabajo, la trabajadora tiene la obligación de reintegrar las cantidades percibidas en tal concepto'. Y añade: 'No es posible concluir, (.....), con la subsistencia de la retribución pese a la nulidad del pacto de no concurrencia. Si bien es cierto que se presume que todas las percepciones económicas del trabajador tienen su causa en la prestación de los servicios ( art. 26.1 del ET), no lo es menos que tal presunción es 'iuris tantum', y, en el presente caso, es claro que las cantidades percibidas por la trabajadora no retribuían la prestación de servicios, sino que constituían indemnización o compensación, ciertamente insuficiente, por el compromiso de no concurrir, por lo que la nulidad del pacto no ha de trocar en salariales unas percepciones que nunca tuvieron tal carácter, y que no puede consolidar la trabajadora so pena de obtener un enriquecimiento injusto'.

Para resolver la controversia es importante señalar que la nulidad del pacto en cuestión implica una nulidad parcial del contrato de trabajo y, por ende, determina la aplicabilidad del artículo 9.1 del ET: ' Art. 9º. Validez del contrato.- 1. Si resultase nula sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el número uno del artículo tercero de esta Ley ./ Si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente que a instancia de parte declare la nulidad hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones'.

Así lo ha entendido, con acierto, la sentencia recurrida, haciéndose eco de la doctrina de esta Sala. Dicha doctrina se resume, por todas, STS 30/1/2009, RCUD 4161/2008 , en los siguientes términos:

'a) La prevención contenida en el art. 1.303CC, contemplando la recíproca restitución de las prestaciones en el supuesto de que la obligación fuese declarada nula, no agota la regulación legal en la materia;

b) El ordenamiento laboral ( apartado primero del art. 9.1 del Estatuto de los Trabajadores: 'si resultase nulo sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados') consagra el régimen común de la nulidad parcial del negocio jurídico, consistente en la eliminación de las cláusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitución por el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas, evitando así el fraude de ley e integrando -frente a la nulidad parcial conservadora- lo que se denomina nulidad parcial coactiva o imperativa (entre las recientes de la Sala Primera, SSTS 03/10/08 -rec. 3962/00- y 25/09/06 -rec. 4815/99- );

c) Aunque esta nulidad parcial del pacto plantea el problema relativo al destino que haya de corresponder a la total compensación económica percibida, tal cuestión ha de resolverse en atención al apartado segundo del art. 9.1 ET , que contiene una previsión cuya especialidad también se impone a la consecuencias que genéricamente se establecen en el art. 1.303 C C y así mismo a las reglas del art. 1.306 CC, y teniendo siempre presente esa prioridad aplicativa del citado art. 9.1ET, conforme al cual 'si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente ... hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones';

d) El Estatuto de los Trabajadores confiere a la discrecionalidad judicial fijar el destino de la prestación económica a percibir (o ya percibida, con igual motivo) por el trabajador; destino que necesariamente ha de determinarse en atención a las concretas circunstancias del caso, sin perjuicio de que pueda hacerse con razonable aplicación analógica de las reglas contenidas en el art. 1.306CC'.

Doctrina unificada que resulta de plena aplicación al presente supuesto, porque si bien la suma abonada de 200 euros mensuales es insuficiente como manifiesta la demandada, lo cierto es que la cantidad no iba dirigida -conforme al acuerdo entre partes- a retribuir la prestación de servicios, sino a evitar una competencia de futuro y por ende aunque el pacto fuera nulo el enriquecimiento injusto se ha producido, procediendo por ello la devolución de las cantidades abonadas por tal motivo.

Finalmente debe citarse también STSJ Madrid (sección 3ª) suplicación nº 790/18 de 21.05.19 y nº 706/2018 dictada en fecha 28.05.2019'.

NOVENO.-En suma, para la iudex a quo de los dos requisitos exigidos para el pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato de trabajo, se ha cumplido por la empresa demandante con el primero, tener un efectivo interés comercial o industrial, mas no con el segundo requisito de fijar una compensación económica adecuada a favor de la trabajadora demandada, lo que aboca a una nulidad parcial del contrato a la que son aplicables las consecuencias expresadas en los artículos 9 del ET, 103 y 1306 del CC, con obligación de la trabajadora de devolver las cantidades percibidas en aplicación de la doctrina del TS que cita.

DÉCIMO.- Esta Sala conviene con la sentencia de instancia en que la empresa tenía un efectivo interés comercial a la hora de pactar la cláusula de no competencia. Tal requisito legal de validez de este tipo de pactos, que implica la demostración de que existe un interés empresarial legítimo de naturaleza comercial o industrial, permite diferenciar el alcance de la obligación derivada del pacto postcontractual de no competencia, respecto de la obligación general de no concurrir deslealmente con la empresa cuando la relación laboral está vigente y acotar el ámbito objetivo de la obligación asumible por el trabajador.

En concreto, la restricción a la libertad de trabajo y de empresa del trabajador se circunscribe a las actividades empresariales del trabajador en el mercado relevante para el empleador.

Cuando el trabajador concurre en este mercado, la clientela potencial es similar y se produce la situación de riesgo o perjuicio potencial que persigue evitar el pacto. Por ello, para que concurra el interés industrial y comercial no hace falta que se capten efectivamente clientes, sino que basta con que la actividad del trabajador se desarrolle actuando en el mismo mercado y afectando al mismo círculo potencial de clientes. Por tanto, es únicamente en el contexto de ese mismo mercado dónde el trabajador, por ejemplo, puede tener prohibido:

a) Concurrir y realizar actividades por cuenta propia (como autónomo o a través de sociedades), pues la clientela potencial es similar y se produce la situación de riesgo o perjuicio potencial que precisamente persigue evitar el pacto. Así pues, la competencia sometida al régimen del pacto incluye la realizada directa o indirectamente por el trabajador, a través de:

- la participación en el capital social de una entidad competitiva; por ejemplo, como administrador único de una sociedad de prevención de riesgos que realiza actividades paralelas a las realizadas en la anterior empresa ( STSJ Extremadura 14-1- 14).

- la utilización de una persona interpuesta ( STSJ Cataluña 20-7-00, y STSJ Madrid 14-1-16).

b) Pasar a realizar en otra empresa actividades por cuenta ajena , la cual pertenece al mismo sector que la empresa inicial y se dedica al tráfico de análogas mercancías, pues concurre un efectivo interés comercial o industrial de la primera en ese mercado ( STS 5-2-90). En el marco de este segundo supuesto de competencia por cuenta ajena -o por alteridad-, tan sólo debería ceñirse la obligación de abstención postcontractual a las tareas relevantes, es decir, a aquellas tareas que presenten un riesgo objetivo y concreto para los intereses competitivos del empleador y que normalmente concurren cuando el trabajador desarrolla su actividad laboral en una empresa de la competencia y en un puesto de trabajo susceptible de poner en riesgo los intereses de su ex empleador. Así correctamente se ha considerado que no basta que las empresas estén en el mismo sector y desplieguen similar actividad, sino que hay que examinar la actividad del trabajador en cada empresa ( STSJ Madrid 8-5-15, EDJ 91005). Exigiéndose además en algún caso la existencia de un interés empresarial por las tareas desarrolladas, por ejemplo, por gestionar el trabajador comercialmente productos coincidentes fabricados por ambas empresas ( STSJ Cataluña 26-5-14).

En el caso presente la trabajadora ha desarrollado una vez extinguido su contrato de trabajo con la demandante, y sin transcurrir dos años, una actividad en el mismo mercado y afectando al mismo círculo potencial de clientes de aquella, el sector de clínicas dentales, y parece razonable, dada la cualificación profesional de trabajadora como delgada de recursos humanos, fijar una cláusula para no competir en el mismo sector de la actividad para prevenir la situación de riesgo o perjuicio potencial que precisamente persigue evitar el pacto.

UNDÉCIMO.- También conviene esta Sala con la sentencia recurrida que la cláusula pactada entre las partes de no concurrencia adolece de una compensación económica adecuada.

El pacto de no concurrencia debe tener una entidad propia y suponer un aumento o incremento de la retribución del trabajador; pero si ese pretendido incremento, en realidad, no es sino una fórmula de desglosar el importe salarial pactado, entonces el pacto como tal no existe, sino que lo ocurre es que el empleador lo impone, reduciendo, entonces, el importe del salario para imponer una carga o gravamen, sin la correspondiente contrapartida ( STSJ País Vasco 27-1-15).

Debe fijarse de mutuo acuerdo entre el empresario y el trabajador la compensación económica que consideran más adecuada y conveniente a sus intereses, pues se trata de una obligación derivada de un pacto entre las partes interesadas. Motivo por el que no cabe que el juez pueda calcular su monto al margen del acuerdo de las partes, ni tampoco es posible que una de las partes lo imponga unilateralmente a la otra ( STS 10-7-91 Y STSJ Madrid 20-2-09).

Ahora bien, lo que si puede valorar el juez es la exigencia legal de que la compensación económica sea adecuada, debiendo para ello examinar si es o no proporcionada, lo que obliga a analizar cada supuesto concreto y su finalidad, que el trabajador tenga una estabilidad económica tras la finalización de la relación laboral que le impedirá la realización de su trabajo en el ámbito en que lo venía desarrollando habitualmente), atendiendo a las circunstancias (cronológico-objetivas) concurrentes en el mismo, pudiendo tener en cuenta los siguientes parámetros:

- la proporcional correspondencia de su importe con el interés protegible y la obligación resarcitoria impuesta al trabajador ( STSJ Cataluña 7-6-13).

- La duración del compromiso y la indemnización prevista ( STSJ Cataluña 17-3-04).

- El salario base percibido por el trabajador ( STSJ Cataluña 21-1-05).

- El sacrificio que supone para el trabajador la obligación de no competir cuando el contrato se ha extinguido, lo que depende de numerosas circunstancias, entre las que destacar: las posibilidades reales de colocación, los trastornos que la colocación le pueden exigir, el tiempo que dura el compromiso limitativo ( STSJ País Vasco 15-11-05).

- La inactividad a la que forzosamente se ve abocado el trabajador que deja o pierde un trabajo mientras busca otro no concurrente.

- La adecuación depende de la extensión del pacto, el nivel retributivo del trabajador y la relación entre ambos elementos (mayor extensión menor retribución debiera ser mayor compensación en aplicación de la necesaria proporcionalidad de sacrificios).

- La adecuación debe tener en cuenta la cantidad pactada respecto a la total retribución, especialmente cuando el pago se hace durante la relación laboral, la cantidad percibida en relación con la indemnización y el periodo de inactividad pactado ( STSJ Cataluña 23-10-14).

Se afirma que la contrapartida al sacrificio de la libertad de trabajo debe procurar al trabajador asegurarse una estabilidad económica una vez extinguido el contrato , para hacer frente a la interrupción de renta de trabajo que supone la terminación del contrato, pues la posibilidad genérica de poder trabajar en una actividad distinta de la que es la propia es en general meramente teórica y, como tal, no puede conllevar la consecuencia de arrojar al trabajador a una suerte de vinculación postcontractual que conlleve la falta de los recursos necesarios para la subsistencia, so pena del abono de una fuerte indemnización, normalmente fijada por la empresa. De suerte que si el contrato de trabajo es ordinariamente la fuente principal de obtención de los medios de subsistencia para la mayoría, la obligación legal de no realizarlo ha de venir necesariamente asociada a una indemnización suficiente para la satisfacción de tales necesidades de subsistencia, a menos que quiera volverse a pasadas formas de vinculación forzosa ( STSJ Cataluña 20-11-06).

DUODÉCIMO.-Ciertamente, y como aduce la recurrente, la falta de compensación económica adecuada es evidente, ya que como consta acreditado, percibía por Plus de Pacto de no concurrencia el importe de 200 euros BRUTOS mensuales, es decir 2.500 euros al año, que con un salario anual de 51.661,40 euros, supone el 4,8% del mismo, a todas luces una cantidad nimia e insignificante a la vista de sus retribuciones anuales y la duración de la obligación de no competir durante el plazo de dos años.

DÉCIMO-TERCERO.- Sin embargo, la consecuencia de nulidad de ese pacto de no competencia no puede ser que no deba devolver la trabajadora la cantidad mensual que compensaba dicho pacto, sino que dicha percepción se ha convertido en una contraprestación sin causa, por lo que dado el carácter sinalagmático del contrato de trabajo, y para evitarse un enriquecimiento injusto, está en la obligación de reintegrar las cantidades percibidas en tal concepto, como así lo ha entendido la STS de 20 de junio de 2012, Recurso 614/2011 a la que se remite con acierto la sentencia recurrida.

Como expone la meritada STS de 20 de junio de 2012:

' (..) es importante señalar que la nulidad del pacto en cuestión implica una nulidad parcial del contrato de trabajo y, por ende, determina la aplicabilidad del artículo 9.1 del ET: ' Art. 9º. Validez del contrato.- 1. Si resultase nula sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el número uno del artículo tercero de esta Ley ./ Si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente que a instancia de parte declare la nulidad hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones'.

Así lo ha entendido, con acierto, la sentencia recurrida, haciéndose eco de la doctrina de esta Sala. Dicha doctrina se resume, por todas, STS 30/1/2009, RCUD 4161/2008 , en los siguientes términos:

'a) la prevención contenida en el art. 1.303CC, contemplando la recíproca restitución de las prestaciones en el supuesto de que la obligación fuese declarada nula, no agota la regulación legal en la materia;

b) el ordenamiento laboral ( apartado primero del art. 9.1 del Estatuto de los Trabajadores : 'si resultase nulo sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados') consagra el régimen común de la nulidad parcial del negocio jurídico, consistente en la eliminación de las cláusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitución por el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas, evitando así el fraude de ley e integrando -frente a la nulidad parcial conservadora- lo que se denomina nulidad parcial coactiva o imperativa (entrelas recientes de la Sala Primera, SSTS 03/10/08 -rec. 3962/00 - y 25/09/06 -rec. 4815/99 - );

c) aunque esta nulidad parcial del pacto plantea el problema relativo al destino que haya de corresponder a la total compensación económica percibida, tal cuestión ha de resolverse en atención al apartado segundo del art. 9.1 ET , que contiene una previsión cuya especialidad también se impone a la consecuencias que genéricamente se establecen en el art. 1.303CCy así mismo a las reglas del art. 1.306 CC, y teniendo siempre presente esa prioridad aplicativa del citado art. 9.1ET, conforme al cual 'si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente ... hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones';

d) el Estatuto de los Trabajadores confiere a la discrecionalidad judicial fijar el destino de la prestación económica a percibir (o ya percibida, con igual motivo) por el trabajador; destino que necesariamente ha de determinarse en atención a las concretas circunstancias del caso, sin perjuicio de que pueda hacerse con razonable aplicación analógica de las reglas contenidas en el art. 1.306CC'.

DÉCIMO-CUARTO.-Lo razonado conduce a desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, sin que haya lugar a la condena en costas ( art. 235LRJS).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Tania contra la sentencia de fecha 1-10-20, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de MADRID, en sus autos número 842/19 seguidos a instancias de INVERSIONES ODONTOLOGICAS 2016 SLU contra Dña. Tania sobre reclamación de cantidad. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 0898-20 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826- 0000-00- 0898-20.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.