Sentencia SOCIAL Nº 3880/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2482/2019 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001765
mmm
Recurso de Suplicación: 2482/2019
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 18 de julio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3880/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Jesus Miguel frente a la Sentencia del Juzgado Social 3
Girona (UPSD social 3) de fecha 14 de enero de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 1019/2017
y siendo recurrido INSS (Girona ). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de enero de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Jesus Miguel frente al INSS y, en consecuencia, absuelvo a la entidad gestora de los pedimentos deducidos en su contra confirmando la resolución administrativa impugnada.'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, Jesus Miguel , nacido el NUM000 /1955, presentó en fecha 28/06/2017 solicitud de prestación por jubilación parcial que le fue denegada por resolución del INSS con registro de salida de 11/07/2017, siendo el motivo de tal denegación que el solicitante había suscrito con la empresa un contrato a tiempo parcial con una reducción del 85 %, porcentaje no comprendido en los límites establecidos en el art. 166.2 c) de la LGSS . Posteriormente el actor presenta escrito de revisión de expediente, siendo que con fecha de salida 06/11/2017 se deniega mediante resolución la jubilación parcial, ya que la entidad gestora considera que el solicitante acredita un período de antigüedad en la empresa/grupo de empresas inmediatamente anterior a la fecha del hecho causante de 430 días como trabajador a tiempo completo, inferior al de 6 años exigido legalmente para acceder a la jubilación parcial (expediente administrativo y folios 37 a 38).



SEGUNDO.- Frente a esta resolución presentó reclamación administrativa previa en la que el actor puso de manifiesto que a los efectos de calcular su antigüedad en la empresa no se exigía legalmente la inexistencia de interrupciones (expediente administrativo).

Por resolución de 11/12/2017, el INSS desestimó la reclamación administrativa previa, insistiendo en que no reúne el requisito de 6 años de antigüedad inmediatamente anteriores a la jubilación parcial (folio 39).



TERCERO.- La relación laboral del actor con la empresa Segren Hotels SL ha sido el siguiente: Del 18/03/2010 al 30/06/2013 fijo-discontinuo Del 01/10/2013 al 30/06/2014 fijo-discontinuo Del 01/10/2014 al 30/06/2015 fijo-discontinuo Del 01/09/2015 al 12/11/2017 contrato trabajo temporal por jubilación parcial Desde 13/11/2017 contrato indefinido a tiempo completo (no controvertido y expediente administrativo).



CUARTO.- En caso de prosperar la demanda, la base reguladora de la prestación ascendería a 1.374,84 €, con un porcentaje del 85% (no controvertido).'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Jesus Miguel , invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La recurrente solicita la modificación del hecho probado tercero de la sentencia, al amparo de los folios 28 a 39, lo que debe ser estimado para hacer constar : ' A partir del 01.09.2015 el actor continuó teniendo la condición de fijo discontinuo en la empresa, situación que duró hasta el 04.06.2017, fecha en la que solicitó al INSS el acceso a la jubilación parcial, siendo suscrito con efectos de 5.06.2017 el contrato temporal a tiempo parcial para acceder a dicha situación.'

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art.

193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del art. 215.2.b) del RDL 8/2015 .

La recurrente considera que el período de 6 años exigidos legalmente debe serlo sin interrupciones, no de forma ininterrumpida. La actora aportó una sentencia del TSJ de Baleares de la que se desprende que los fijos discontinuos tienen derecho a la jubilación parcial. La juez a quo considera que dicha doctrina no es aplicable al actor pues fue contratado en fechas determinadas y ciertas, concretamente durante 9 meses ( de 1 de Octubre a 30 Junio). El recurrente se muestra disconforme con dicha afirmación ya que entiende que sólo tiene en cuenta o computa una parte de las temporadas que están incluídas dentro de los seis años anteriores a Junio del año 2017 (fecha de la solicitud de la jubilación). Si nos remontamos a las contrataciones y a su duración desde junio del año 2011, observamos que fue contratado en la condición de fijo discontinuo desde 18.03.2010 hasta el 30.06.13, esto es, más de dos años y tres meses ininterrumpidos, sin existir una fecha cierta o determinada ni la existencia del paro de 3 meses que sí acontece los años 2013 y 2014. Respecto al año 2015, la temporada como fijo discontinuo se inicia el 1 de Septiembre (y no el 1 de Octubre) y ésta no finaliza hasta el 04.06.2017, fecha en la que consta el ultimo día con este tipo de contrato fijo discontinuo (folio 28) y siendo el 05.06.2017 la fecha en la que se suscribe con la empresa el contrato a tiempo parcial (folios 32 a 36) para cumplir los requisitos para acceder a la jubilación parcial. Considera que la valoración de considerar si la contratación se produce en fechas ciertas y determinadas ha de hacerse en conjunto y no sólo considerando dos temporadas, y en ese caso, se observa que el actor ha estado trabajando en períodos que han superado los dos años seguidos o más de un año y medio ininterrumpidos y sin existir unas fechas determinadas y ciertas, las cuales solo acontecen durante dos años (2014 y 2015). Que durante dos años se de la circunstancia de ser contratado en fechas determinadas y ciertas, no determina que deje de ser fijo discontinuo para pasar a ser a tiempo parcial, pues con anterioridad a la temporada 2014 y posterioridad a la temporada 2015 no existe ninguna interrupción que suponga estar en contratado permanentemente en fechas ciertas o determinadas.

Pues bien, sus alegaciones deben ser estimadas por cuanto se entiende que la jubilación parcial anticipada solo es posible para trabajadores a tiempo completo . Motivo por el que quién desempeña un trabajo fijo discontinuo que se repite en fechas ciertas y realiza, por tanto, un trabajo a tiempo parcial no puede jubilarse anticipadamente (TS 12-4-11, EDJ 99984). La jubilación parcial de los trabajadores a tiempo parcial solo sería posible una vez cumplida la edad ordinaria de jubilación y nunca de forma anticipada. La condición de trabajador a tiempo completo ha de quedar acreditada en el momento de producirse el hecho causante y no durante los 6 años de antigüedad en la empresa que exige la norma vigente.

Hemos de concretar que el contrato fijo discontinuo no es propiamente un contrato a tiempo parcial, sin perjuicio de que a aquellos que se repiten en fechas ciertas se les aplique la regulación del contrato a tiempo parcial ( artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores ) (EDL 1995/13475) y, por tanto, los que no se repiten en fechas ciertas ni son contratos a tiempo parcial, ni siquiera se les aplica la normativa que regula estos contratos.

La figura del contrato fijo discontinuo, dada su peculiaridad, ha sido objeto de diversas modificaciones.

Inicialmente fue regulada en el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores (EDL 2015/182832) y en su desarrollo reglamentario mediante el RD 2104/1984 de 21 de noviembre (EDL 1984/9449) como modalidad contractual autónoma cuya finalidad era atender la actividad empresarial que, aunque permanente, se produce de manera estacional y cíclica.

La Ley 10/1994, que derogó el apartado 6 del artículo 15 Estatuto de los Trabajadores (EDL 2015/182832), trasladó la regulación del contrato fijo discontinuo al artículo 12 Estatuto de los Trabajadores (EDL 2015/182832), conceptuándolo como un contrato a tiempo parcial que se entendía celebrado por tiempo indefinido, distinguiendo entre el que se repetía en fechas ciertas y el que no se repetía en fechas ciertas estando sometido al llamamiento en la fecha y orden establecida en los convenios colectivos. Así quedó configurado en el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 (EDL 1995/13475) .

La Ley 12/2001 de 9 de julio (EDL 2001/23492) , modificó de nuevo el régimen jurídico de esta peculiar modalidad contractual, siendo tal regulación la que rige en la actualidad.

En la actual regulación, el artículo 12.1 Estatuto de los Trabajadores (EDL 1995/13475) establece, de una parte, que el contrato de trabajo se entiende celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable.

Por 'trabajador a tiempo completo comparable' se entiende un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar.

Si en la empresa no hubiera ningún trabajador comparable a tiempo completo, se considerará la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, la jornada máxima legal.

De otra parte, en el artículo 12.3 Estatuto de los Trabajadores (EDL 1995/13475) se establece que el contrato a tiempo parcial se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

Y por último, el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores (EDL 2015/182832) distingue entre el contrato que se concierta 'para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos- discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa' y los que se conciertan para 'trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas' y sólo para estos últimos establece que 'les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido', mientras que la regulación del contrato fijo discontinuo , que podríamos llamar genuino, está contenida en ese artículo 15.8 Estatuto de los Trabajadores (EDL 2015/182832) .

El contrato fijo discontinuo que no se repite en fechas ciertas no es por definición un contrato a tiempo parcial y si no se pacta una jornada inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable, por tanto, fijo discontinuo de la misma empresa y que realiza idéntico o similar trabajo, debemos concluir que se trata de un contrato a tiempo completo, a diferencia de los contratos fijos discontinuos que se repiten en fechas ciertas a los que sí se aplica la normativa reguladora del contrato a tiempo parcial y son a los que cabalmente se refiere el artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores (EDL 2015/182832) .

En el caso que ahora nos ocupa, consta en el relato fáctico que el actor trabajó como fijo discontinuo cuya actividad no se repite en fecha cierta y determinada de 18/03/2010 al 30/06/2013, en fechas ciertas y determinadas en período de 01/10/2013 al 30/06/2014 y de 01/10/2014 al 30/06/2015, y que continuó como fijo discontinuo - si bien consta que estuvo trabajando de forma permanente y continua y a tiempo completo - de 01/09/2015 aI 04/06/2017, suscribiendo en fecha 5/06/2017 un contrato a tiempo parcial para acceder a la jubilación parcial solicitada. En consecuencia, siendo el demandante un trabajador a jornada completa en la fecha en que solicitó la jubilación y habiendo trabajado de forma continua durante más de un año con anterioridad, en el momento del hecho causante, no puede ser excluido de la aplicación del artículo 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social por la duración de su jornada, al reunir el demandante el requisito de ser un trabajador a jornada completa.

Ello implica que debamos estimar el recurso y revocando la sentencia, estimar la demanda, declarando el derecho del actor a acceder a la pensión de jubilación parcial con efectos de 4 de junio de 2017.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Jesus Miguel contra la sentencia nº 10/2019 del juzgado social 3 de GIRONA, autos 1019/2017, de fecha 14 de enero de 2019, debemos revocar la sentencia de instancia para estimar la demanda, declarando el derecho del actor a acceder a la pensión de jubilación parcial con efectos de 4 de junio de 2017.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.