Sentencia Social Nº 3882/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2511/2009 de 06 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 2511/2009-CON

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a seis de Julio de dos mil doce.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002511/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. CONCEPCION ALVAREZ RODIL, en nombre y representación de WINTERTHUR SEGUROS GENERALES,S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, y la letrada Dª ENMA GONZALEZ ÁLVAREZ, en representación de D. Hilario , contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2009, dictada por JDO . DE LO SOCIAL N. 2 de FERROL en sus autos número DEMANDA 0000546/2008, seguidos a instancia de Hilario frente a WINTERTHUR SEGUROS GENERALES,S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, VISTAMAR CANARIAS, S.L. , parte representada por el/la Sr./Sra Letrado D./Dª, en reclamación por OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia se declaran como declarados probados los siguientes:

PRIMERO:La sentencia civil que envía al orden social, está recurrida sólo por el trabajador y respecto a costas; al impugnarlo la aseguradora (única demandada) menciona a la Audiencia que de oficio podría aprecia competencia civil. La cláusula 11 del Contrato de embarque remite a lo laboral./SEGUNDO:La póliza de la empresa con la aseguradora (f.117) asegura 'Invalidez Permanente Modalidad Proporcional' 9.015.508 ptas. 'La Invalidez Permanente Absoluta' y la 'Invalidez Permanente Mod. Progresiva 225' no están contratadas. Contiene baremo (f. 29 vuelto Y 30)./TERCERO:El demandante ya ha recibido una cantidad de la Aseguradora; el 50% de ese total el 5-12-2006./CUARTO:Esta póliza no es la que menciona el Convenio Colectivo./

QUINTO:El importe aquí reclamado (100%) es el mismo que correspondería a una tetraplejia o parálisis completa, ceguera enajenación mental por perdida o inutilidad de pierna por encima de rodilla 50%; el punto 2.1 indica que cabe analogía para lesiones que no estén en la tabla; y el 2-3 si había defecto previa físico o funcional el grado será la diferencia entre la preexistente y lo derivado del accidente./SEXTO:El demandante no compareció personalmente al pleito civil ni al acto del juicio laboral./SÉPTIMO:El contrato de trabajo (embarque) cláusula séptimo asegura muerte e invalidez derivada de accidente con la póliza que la empresa tiene con Winterthur; también indica que permanente son -.9.015.508 pts; por reconocimiento de invalidez de acuerdo con el baremo de tal póliza./OCTAVO:El demandante tuvo accidente de trabajo el 18-7-01 consistente en un -ataque de ciática, por un movimiento cuando conducía una lancha ..Zodiac, le diagnosticaron ahí: lumbociatalgia crónica intensa. Tras Proceso judicial sobre invalidez el Juzgado de lo Social lo declaro en I.P.Total el 20-11-02 y lo confirma- la Sala del. TSJ de Galicia el 26- 5-06, como dolencias: Hernia discal L4-L5 posterior derecha medial, pequeña hernia discal posterior C5-C6. Discopatia degenerativa L4-L5 .y. L5-S1 con datos de denervación parcial crónica L5-S1 izquierda./

NOVENO:El I.S.M. le declaro no apto por la discopatia CS- C6 y por la hernia discal lumbar TA-L5 y afectación radicular L4-L5 y L5-S1./DÉCIMO:El Juzgado de lo Social le declaró en I.P.T. derivada de Accidentes de Trabajo y el T.S.J. lo confirmó (32 páginas en total) (f. 11 a 27 con sus dorsos)./

DÉCIMO PRIMERO:El 19-0-3003 la empresa recibió requerimiento donde .ya la asesoría jurídica del actor le comisa situación de I. Permanente (f. 33 vuelto y 34 vuelto), con advertencia de acciones legales; a la aseguradora se le requiere de pago el 24-7- 03 (f. 35 y 36 vuelto); y esta indica al mes que no está cubierto por excluida por degenerativo y que su decisión final será cuando acabe el recurso de la Mutua Cyclops (f. 37)./DÉCIMO SEGUNDO:El 21-6-1994 ya se menciona Resonancia Magnética Nuclear donde consta Hernia Discal paracentral L4-L5 y L5-S1, pinzamientos posteriores y diagnóstico lumbociatalgia (f. 101, en 1997 ciatalgia (f. 105 a 108). El informe pericial ratificado en Sala (f. 97 a 100) opina que había dolencia ya crónica en 2003.

TERCERO:La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

Estimo en parte la demanda de D. Hilario contra Winterthur Seguros Generales S.A y Vistamar Canarias, S.L. condenando solidariamente a los demandados al abono de 9.032,72 euros de principal más los intereses indicados desde el 6- 12-06 hasta la entrega de ese principal

CUARTO:Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte ambas partes. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a este Tribunal se dispuso el paso de los mismos al Magistrado-Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena solidariamente a los demandados WINTERTHUR SEGUROS GENERALES, S.A y VISTAMAR CANARIAS, S.L. al abono de 9.032,72euros de principal más los intereses desde el 6-12-06 hasta la entrega de ese principal. Y ello por entender que el 5-12-06 se fija el importe del principal en 36.122,86 euros y que desde mayo a diciembre de 2006 esta justificado el no devengo de interés alguno, pero sí desde 6-12-06 hasta que se abonen los 9.03 0,72 restantes con el porcentaje máximo a que se refiere el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , que una vez aclarada resulta desde el 6-12-06 a 6-12-2008 el interés legal mas el 50% y desde ahí el 20%.

Frente a ella el propio demandante y la compañía de seguros WINTERTHUR SEGUROS GENERALES, S.A interponen sendos recursos de suplicación; y comenzando por el del actor, al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto: A) del hecho quinto para el que propone la siguiente modificación: 'De acuerdo con la póliza de accidente de grupo, apartado 2 que corresponde a la determinación del grado de invalidez los grados de invalidez se determinaran según el baremo siguiente: parálisis completa o ceguera absoluta corresponde el 100%; inutilidad de pierna por encima de la rodilla, el 50%. El punto 2.1 indica que cabe analogía para las lesiones que no estén en la tabla; y el 2-3 si había defecto previo físico o funcional el grado será la diferencia entre la preexistente y lo derivado del accidente. Dichas condiciones no figuran aceptadas ni firmadas por el trabajador'.

La revisión no prospera, no solo porque no añaden nada nuevo al hecho probado, sino porque pretenden la adición de un hecho negativo y en la documental reseñada no consta si han sido o no aceptadas por el trabajador dichas condiciones.

Y B) la adicción en el hecho probado noveno de lo siguiente:'La sanidad marítima del ISM declaro al demandante en fecha 24 de enero de 2002 no apto para embarque y se le considera candidato a incapacidad total para su profesión habitual'.

Tal adicción consta acreditada al folio 12 vuelto y folio 23, que constituyen el relato fáctico de las sentencias dictadas tanto por el Juzgado de lo social como su ratificación posterior por el TSJ de Galicia. Y si bien esto es cierto, la adición vuelve a ser intrascendente ya que consta el hecho de la declaración como no apto, y el reconocimiento de la Invalidez Permanente Total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo por sentencia.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al Recurso de suplicación interpuesto por WINTERTHUR SEGUROS GENERALES, S.A y con amparo procesal en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral propone: A) una nueva redacción del hecho probado PRIMERO: «La Sentencia civil dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero CUATRO de Ferrol, en autos de Juicio Ordinario número 755/06, que envía al orden social, declaró de oficio la falta de competencia de la jurisdicción civil, no siendo firme, al haber sido recurrida por el trabajador en cuanto a las costas, solicitando la aseguradora de la Audiencia Provincial La Coruña, que entre a conocer nuevamente de oficio sobre su competencia, petición recogida en el motivo SEGUNDO de su oposición al recurso, folios 190 y siguientes de los autos. Está pendiente que la Audiencia de La Coruña se pronuncie sobre la competencia de la Jurisdicción Civil para conocer los hechos objeto de demanda, siendo éstos idénticos a los planteados en el presente procedimiento».

La revisión no se admite porque con diferente redacción su contenido figura incluido en el hecho probado que se pretende revisar.

Y B) la inclusión de un nuevo hecho probado con el contenido siguiente: «El perito judicial designado por el Juzgado de Primera Instancia número CUATRO de Ferrol, Don Segismundo , declaró que las dolencias del demandante no superan el 50% del baremo de la póliza de la empresa con la aseguradora».

La adicion no se admite porque la sentencia de instancia en el hecho probado décimo segundo lo tiene en cuenta y reproduce al fijar los folios en que se haya como documental.

TERCERO.- Como segundo y tercer motivo del recurso del demandante, aunque se enumere como tercero y cuarto, y al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral el recurrente se limita a denunciar que la póliza contiene cláusulas oscuras, que es un contrato de adhesión, que se trata de un seguro colectivo y mejora de Seguridad Social y que la póliza asegura la Invalidez Permanente Total para su profesión habitual en el 100%; y denuncia el artículo 3 de la ley de contrato de seguro y la Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación.

Tal y como se alega en la impugnación del Recurso de suplicación por la también recurrente WINTERTHUR SEGUROS GENERALES, S.A, el recurso no prospera porque los preceptos denunciados no son de aplicación al supuesto enjuiciado y decimos esto, porque uno de los requisitos esenciales del recurso es que el mismo se fundamente en un motivo de violación legal o jurisprudencial de los señalados en el art. 194 LPL . Exigencia ineludible de mención expresa de la norma - pretendidamente- violada, que la vigente LECiv 1/2000 [7/Enero], anticipa - destacando así, su importancia y carácter insoslayable- a la fase de preparación del recurso, al prescribir [art. 479] que el recurso, «deberá indicar la infracción legal que se considere cometida» [ordinal 3 ], mandato que acto continuo reitera, con la sola variación de que el incido «debe indicar» se sustituye por «deberá expresar» [ordinal 4 ] (así, por ejemplo, la STS 18/10/07 -rco 110/06 -). Denuncia imprescindible, pues el carácter extraordinario del recurso de suplicación determina que el Tribunal únicamente pueda examinar las infracciones denunciadas, a excepción de las materias de derecho necesario (en tal sentido, SSTS 10/07/07 -rcud 54/06 -; 25/07/07 -rco 12/07 -; 08/10/07 -rco 115/06 -; y 14/11/07 -rco 57/07 -), puesto que si así no se hiciese, se obligaría al Tribunal -construyendo el recurso- a sustituir a la parte y perder su neutralidad, y se causaría indefensión a la recurrida, al no conocer debidamente la tesis de su contrincante (así, STS 24/11/09 -rco 23/09 -, repitiendo doctrina de la sentencia 15/06/05 -rco 103/04 -, en criterio idéntico al sostenido respecto del recurso para la unificación de doctrina: sentencias de 29/09/03 -rcud 4775/02 -; 30/03/05 -rcud 226/04 -; 27/04/05 -rcud 4596/03 -; 16/01/06 -rcud 670/05 -; y 07/07/06 -rcud 1077/05 -).

Y aunque ciertamente haya de proscribirse el formalismo enervante, en el recurso de casación (suplicación) las exigencias formales adquieren una especial relevancia, pues los requisitos de esta naturaleza son consustanciales a ese instituto procesal (sirva de cita la STS 24/11/09 -rco 23/09 -, repitiendo doctrina de la sentencia 15/06/05 -rco 103/04 -, que a su vez reproduce la STC 17/1985, de 9/Febrero , FJ 2).

Doctrina que aplicada al coso enjuiciado nos lleva a desestimar los motivos del recurso por no hacer denuncia jurídica aplicable al caso.

En el último de los motivos e igual amparo procesal, se denuncia el artículo 20 de la Ley de contrato de seguro y demanda los intereses desde el 20-11-2002 fecha de la sentencia del juzgado de lo social de El Ferrol que declaró la Invalidez Permanente Total, y subsidiariamente desde la fecha de la sentencia del TSJ de Galicia el 26-5-2006 . Denuncia cuyo examen dejamos para el final, al haber sido también denunciado por la compañía de seguros demandada en su Recurso de suplicación.

CUARTO.- Por lo que se refiere al Recurso de suplicación interpuesto por WINTERTHUR SEGUROS GENERALES, S.A al amparo del artículo 191 c de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la excepción de litispendencia, toda vez que no hay razón para que la Audiencia Provincial se declare competente, entre a conocer el fondo de la reclamación y de lugar a sentencias contradictorias.

Excepción que no admitimos, por haberse resuelto dicho procedimiento y ser firme la sentencia.

QUINTO.- En el segundo de los motivos se alega que la sentencia recurrida incurre en contradicción entre los hechos probados y la fundamentación jurídica y con la doctrina jurisprudencial que obliga a respetar la literalidad de la póliza y aplicar el baremo y cita la sentencia del Tribunal Supremo de 31-1-2007 en la que se dice que ha de estarse a la voluntad expresada por el sentido literal de las cláusulas, puesto que el primer canon de interpretación en la exégesis de los contratos es «el sentido propio de sus palabras» a que se refiere el art. 3.1 CC y el «sentido literal de sus cláusulas» de que habla el art. 1281 CC [ STS 25/01/2005(RJ 2005, 1199) -rec. 24/2003-], que constituyen «la principal norma hermenéutica - palabras e intención de los contratantes-» [ STS 01/07/94 i RJ 1994, 6323 ) -rec. 3394/93 -], de forma que cuando los términos de un contrato son claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intención de los pactantes debe estarse al indicado sentido literal, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación [ SSTS 29/09/86 ( RJ 1986, 5197); y teniendo en cuenta el informe pericial obrante en los autos, que establece que la totalidad del daño funcional reclamado en autos tiene un origen preexistente a la contratación de la póliza, y el hecho de que la sentencia considera vinculante el baremo de la póliza, y que la misma excluye el daño preexistente, entiende que la sentencia debe ser absolutoria; y en todo caso puesto que las limitaciones del demandante en ningún caso superarían el 50% del baremo de la misma, según ha resultado de la pericial practicada, como la aseguradora ya ha indemnizado al perjudicado en el 50% tampoco correspondería pago alguno.

La denuncia no se admite no solo por la ausencia de denuncia jurídica, sino porque la sentencia citada, en la que se recogen otras muchas no es de aplicaron al supuesto de autos ya que el juez de instancia hace una interpretación literal y ante la ausencia devaloración de la IPT, le aplica el 100%, y como parte de unas dolencias por las que tiene reconocida la invalidez permanente, entiende que solo dos, derivan del accidente de trabajo, y le reconoce la indemnización de 2/3 del 100%. El recurrente se apoya en el informe pericial, y el hecho de que su valoración no sea coincidente con la llevada a cabo por el juez de instancia, no justifica la reclamación, ya que precisamente la valoración de la prueba es competencia exclusiva del juez de instancia ( ART. 97.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ).

Por todo ello la indemnización reconocida es ajustada a derecho y por lo mismo procede su confirmación.

SEXTO.- Por ultimo y en cuanto a la denuncia del artículo 20 LCS la recurrente entiende que no procede condenar a las demandadas al pago de intereses moratorios, únicamente procedería la imposición de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2.007 .

Y la parte actora actuando como recurrente demanda los intereses desde el 20-11-2002 fecha de la sentencia del juzgado de lo social de El Ferrol que declaró la Invalidez Permanente Total, y subsidiariamente desde la fecha de la sentencia del TSJ de Galicia el 26-5-2006 .

Para dar solución adecuada en derecho a la cuestión que aquí se ha planteado hay que partir de que tanto el art. 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre , reguladora del Contrato de Seguro en su redacción original como en la redacción que le dio la Disposición adicional sexta de la Ley 30/1995, de 30 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , después de establecer un 20% de interés a cargo de la aseguradora que dejare pasar tres meses sin proceder a la reparación del daño o a efectuar la indemnización correspondiente, pero, añadiendo el texto vigente de 1995 en el art. 20.8 que «no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o del pago del importe mínimo esté fundada en una causa mínima que no le fuere imputable».

La Sala 4ª del Tribunal Supremo, siguiendo la pauta marcada por la Sala 1ª en la interpretación de dicha disposición legal, ha distinguido entre los retrasos justificados y los injustificados para señalar que el pago de tal importante porcentaje de interés sólo procedía en el caso de tratarse de una demora injustificada, en el mismo sentido como las SSTS de 18 de abril de 2000 ( RJ 2000, 3968) (Rec. 3112/99 ), 14 de noviembre de 2000 ( RJ 2000, 9641) (Rec. 3857/99 ), 26 de junio de 2001 ( RJ 2001, 9572) (Rec. 3054/00 ), 20 de marzo de 2003 (Rec.-3516/03 ), entre otras. En todas ellas se dispuso no haber lugar al abono de intereses cuando el retraso en el pago por parte de la aseguradora estaba fundado en situaciones discutibles cuales la determinación de la realmente responsable, de la fecha del hecho causante o de la cuantía de la indemnización.

La doctrina expuesta determina la estimación del Recurso de suplicación de WINTERTHUR SEGUROS GENERALES, S.A puesto que la cuantía indemnizatoria no se fija hasta la sentencia recurrida y por ello no ha lugar a los intereses objeto de condena, porque la aseguradora abonó la indemnización que ella consideró le correspondía después de la sentencia de instancia que reconoció la IPT, y posteriormente se produjo esta controversia para determinar el importe de la indemnización, en la que la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda; por lo tanto, estamos ante uno de los supuestos en los que el interés al que fue condenada excede de lo que se manifestó en la previsión legislativa precitada puesto que la oposición de la Aseguradora al pago de la cantidad reclamada se fundó en una causa seria y defendible que prosperó parcialmente. Po lo que en relación con esta cuestión se impone la estimación del recurso.

Por lo expuesto y al haberse producido las infracciones denunciadas,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por WINTERTHUR SEGUROS GENERALES, S.A y desestimando el de D. Hilario contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol con fecha 2-2- 2009, debemos revocar parcialmente dicha resolución declaramos no haber lugar a los intereses objeto de condena, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.