Sentencia SOCIAL Nº 3886/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 159/2022 de 01 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2020 - 8033695

mmm

Recurso de Suplicación: 159/2022

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMA. SRA. ENCARNACION LORENZO HERNANDEZ

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 1 de julio de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3886/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Gregorio frente a la Sentencia del Juzgado Social nº 35 Barcelona de fecha 30/7/2021 dictada en el procedimiento nº 635/2020 y siendo recurridos FUNDACIÓ PRIVADA CATALANA SÍNDROME DE DOWN, FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y MINISTERI FISCAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Encarnación Lorenzo Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30/7/2021 que contenía el siguiente Fallo:

'la demanda por despido interpuesta por don Gregorio contra la empresa FUNDACIÓ PRIVADA CATALANA SÍNDROME DE DOWN, el FONDO DE GARANTIA SALARIAL en la que ha sido parte el Ministerio Fiscaly, en consecuencia, absuelvo a las demandadas de las pretensiones contra ellas deducidas.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-Don Gregorio, ha venido prestando servicios bajo ladependencia de la empresa demandada, FUNDACIO PRIVADA CATALANA SÍNDROMEDE DOWN, en virtud de un contrato de trabajo temporal por obra o serviciodeterminado, con jornada a tiempo completo de 37 horas semanales, prestadas delunes a viernes, con una duración pactada desde el 20/01/2020 hasta el 19/07/2020 yprestando servicios como Responsable de alianzas corporativas incluido en el grupoprofesional de oficial administrativo y con una retribución bruta anual de 30.000€, coninclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.En las cláusulas específicas de obra o servicio determinado se recoge: 'la realización deobra o servicio de confección planificación estratégica alianzas corporativas 2020'.(Documento n.º 1 aportado por el actor con el escrito de demanda; documentos n.º 1, 9,11, 12 aportado por el actor en la vista y nº 10 y 11 aportados por la demandada)

SEGUNDO.-El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición derepresentante legal y/o sindical de los trabajadores.(Hecho no controvertido)

TERCERO.-El Convenio colectivo aplicable a la relación laboral es el II Conveniocolectivo de la FUNDACIO PRIVADA CATALANA SÍNDROME DE DOWN.El artículo 13 del Convenio Colectivo relativo a los grupos profesionales señala:'Se establecen los siguientes grupos profesionales:1. Personal técnico:a) Técnico A: son los que desenvuelven las funciones técnicas propias de su titulación conalgunas funciones específicas y/o complementarias las cuales serán definidas a través dela Comisión Paritaria durante el año 2018.b) Técnico B: son los que desenvuelven las funciones técnicas propias de su titulación(Hecho no controvertido; documento n.º 4 aportado por el actor y documento n.º 1 aportadopor la demandada) 2. Personal educativo:c) Auxiliar técnico educativo: es el personal que realiza tareas de soporte y atención a laspersonas: supervisión, enseñanza, soporte y acompañamiento, que bajo la supervisión ylas especificaciones de un técnico, ejercen sus tareas sin su presencia física, estandosolos con los usuarios.d) Monitor: es el personal que realiza las tareas de acompañamiento, soporte y asistencia ausuarios bajo la supervisión de otro profesional de superior categoría y siempre con lapresencia física del responsable referente.3. Personal administrativo:e) Jefe de administración: es la persona que, proveída de poderes o no, actúa a lasordenes inmediatas del gerente o director general, y tiene la responsabilidad directa de unservicio omás.f) Oficial administrativo: Es la persona que actua a las ordenes del Jefe de administración yque se encarga de un determinado servicio, dentro del cual tiene la iniciativa yresponsabilidad, con otros empleados o no bajo sus ordenes.g) Oficial administrativo 2ª: Es la persona que, con iniciativa y responsabilidad restringida,subordinada a un jefe o oficial de primera ejecuta los trabajos de carácter auxiliar osecundario que solo requieren conocimientos generales de técnico admistrativo.h) Auxiliar administrativo: Es la persona que se dedica a operaciones elementales decarácter administrativo.Los trabajadores que actualmente son técnicos grado superior serán asimilados a TécnicoA.Los trabajadores que actualmente son técnicos grado medio serán asimilados a TécnicoB.(Hecho no controvertido; documento n.º 4 aportado por el actor y documento n.º 1 aportadopor la demandada)

CUARTO.-El actor ostenta el Título de Técnico Superior en Gestión Comercial y'Marketing'.(Documento n.º 10 aportado por el actor)

QUINTO.-Tras la declaración por la Organización Mundial de la Salud de la pandemiainternacional provocada por el COVID-19 el pasado 11 de marzo, en fecha 14/03/2020se dictó y publicó en el BOE el Real decreto 463/2020 por el que se declara en todo elterritorio nacional el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitariaocasionada por el COVID-19, ante la situación de pandemia internacional, que fuemodificado por el Real Decreto 465/2020 de 17 de marzo, publicado en el BOE del díasiguiente.Por Real Decreto 476/2020 de 27 de marzo (BOE de 28 de marzo), se prorrogó elestado de alarma hasta las 00:00 horas del 12 de abril de 2020. El Real Decreto 487/2020 de 10 de abril (BOE de 11 de abril), acordó una segunda prórroga del estadode alarma hasta las 00:00 horas del día 26 de abril de 2020, y el Real Decreto 492/2020de 24 de abril (B.O.E. de 25 de abril), una nueva prórroga hasta las 00:00 horas del día10 de mayo de 2020, y el Real Decreto 514/2020 de 8 de mayo (B.O.E. de 9 de mayo)una nueva prórroga, hasta las 00:00 horas del día 24 de mayo de 2020.El 23 de mayo de 2020 se publicó en el BOE el acuerdo del Congreso de los Diputadosde fecha 20 de mayo de 2020, autorizando la prórroga del estado de alarma hasta las00:00 horas del día 7 de junio de 2020.(Hecho no controvertido, público y notorio)

SEXO.-El 16/03/2020 Bárbara remitió correo electrónico en el cual le indicaba al actorque a través de ese mismo correo podía abrir un hilo para poder ir añadiendo todo loque hacía y como iban las tareas. Respondiendo el actor que en ese mismo hilo decorreo la mantendría informada de su trabajo.(Documento n.º 4 aportado por la demandada)

SEPTIMO.-Se da por reproducido el contenido de los correos electrónicos que el actoraporta como documento n.º 16 en los que se aluden a cuestiones relativas a lasvacaciones y a las horas extra.Se da por reproducido el contenido de los correos electrónicos que el actor aporta comodocumentos n.º 23 a 27 del actor.Se da por reproducido el contenido de los correos electrónicos aportados comodocumentos n.º 7 a 9 por la demandada.(Documentos n.º 16, 23 a 27 aportados por el actor: documentos n.º 7 a 9 de lademandada)

OCTAVO.-En fecha 27/04/2020 el actor inició situación de IT por enfermedad comúncon el diagnóstico de 'contractura muscular, localización no especificada', siendo alta enfecha 15/05/2020.(Documento n.º 18 aportado por el actor)

NOVENO.-En fecha 18/05/2020 el actor remitió a la Sra. Carmen correo electrónico en el cual indicaba 'debido a las condiciones de trabajo que tengo encasa no son las mejoras a nivel de mesa, silla, etc. me estoy planteando la compra deuna silla ergonómica. Sabes de alguna empresa/marca en donde pueda mirar? Te locomento porque en Amazon hay miles...' Carmen contestó a dicho correo electrónico facilitando la informaciónsolicitada cuyo contenido se da por reproducido.(Documento nº 19 aportado por el actor y documento n.º 6 aportado por la demandada)

DECIMO.-El 25/05/2020 el actor remitió mediante mail a la empresa el borrador delPlan Estratégico cuyo contenido se por reproducido.El actor junto a doña Delia elaboró el plan estratégico ylo presentaron a Dirección.(Documento n.º 13 aportado por la demandada; interrogatorio de Elsa, testifical de Delia )

DECIMOPRIMERO.-El 15/07/2020 la FUNDACIO PRIVADA CATALANA SÍNDROME DEDOWN y A MANO AGENCIA DE COMUCACIÓN TRANSMEDIA, S.L. (AMANO)suscribieron un contrato de prestación de servicios cuyo contenido se da íntegramente porreproducido.(Documento n.º 3 aportado por la demandada)

DECIMOSEGUNDO.-El 17/07/2020 al trabajador se le notificó la decisión de finalizaciónde su contrato de trabajo temporal, junto a la liquidación de saldo y finiquito por importede 3.532,92€ por los conceptos que constan en el documento de liquidación y finiquitoque se da íntegramente por reproducido.(No controvertido; documento n.º 2 aportado con la demanda por el actor, documentosn.º 11 y 14 aportados por el actor)

DECIMOTERCERO.-El actor el 17/07/2020 desde su cuenta de correo electrónicoxaviasque@gmail.com habría remitido a la Sra. Carmen un correoelectrónico con el siguiente contenido:'Buenos días Carmen,Como que, tal y como me has indicado, hoy viernes ya no he de trabajar y ya tengo lacuenta del trabajo bloqueada, te escribo desde mi correo personal para comentate que:- Querría que me confirmases que día y que hora puede ir a la oficina a recoger misefectos personales y devolver el teléfono de empresa.- Querría saber si cualquier documentación que tenga que firmar o recoger, la podríafirmar o recoger cuando vaya a la oficina (no tengo impresora en casa).- Querría saber, si por mi parte, hace falta que haga alguna cosa más.Muchas gracias, Gregorio'(Documento n.º 3 aportado por el actor con la demanda y folio 109 de la documentalaportada en la vista por la actora)

DECIMOCUARTO.-Se da por reproducido el horario diario del actor aportado por lademandada como documento n.º 12.

DECIMOQUINTO.-En fecha 07/08/2020 la parte actora formuló papeleta deconciliación en reclamación por despido, habiéndose celebrado el intento de conciliaciónen fecha 13/11/2020 con el resultado de 'intentado sin efecto' por incomparecencia de laparte interesada no solicitante.En fecha 28/08/2020 la parte actora formuló la demanda directora de esteprocedimiento.(Folio 2 de las actuaciones, demanda, solicitud de conciliación acompañada con elescrito de demanda y certificación del acto de conciliación de 13/11/2020 ).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que de la parte contraria, a la que se dio traslado, FUNDACIÓ PRIVADA CATALANA SÍNDROME DE DOWN lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador demandante recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 35 de Barcelona el 30-7-2021, que desestimó la demanda en la que el actor interesaba la declaración de nulidad de su despido, con derecho a indemnización por vulneración de derechos fundamentales y la condena al pago de diferencias retributivas por incorrecto encuadre profesional, y subsidiariamente la improcedencia de su cese por fraude de ley en la contratación y falta de causa. La sentencia recurrida considera que no se produjeron las infracciones de derechos de rango constitucional denunciadas, que la categoría y salario aplicados por la demandada fueron correctas y que el cese del trabajador se produjo a la terminación del contrato temporal, de acuerdo con lo válidamente pactado por las partes.

El recurso, que ha sido impugnado por la codemandada, pretende en primer lugar, al amparo del apdo. a) del art. 193 LRJS, que se declare la nulidad de la sentencia por diversas causas.

SEGUNDO.- Antes de comenzar el análisis de tal motivo del recurso, no es ocioso recordar que los requisitos para su prosperabilidad son que la parte recurrente haya formulado la protesta en tiempo y forma, salvo que la falta denunciada haya sido cometida en la sentencia, en cuyo supuesto no es exigible protesta previa. Además, y fundamentalmente, la irregularidad procesal debe haber producido indefensión a la parte que la invoca. Por ello esta Sala, remitiéndose a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que es ejemplo la Sentencia de 30 de octubre de 1991, viene sosteniendo que la anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional al que solo cabe acudir cuando el Tribunal que conozca del recurso no pueda adoptar una decisión correcta sobre la cuestión planteada ( SSTS de 24 de abril y 16 de mayo de 1988). Por otro lado, para que las irregularidades procesales ocasionen la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión causada sea material y efectiva, no simplemente teórica o conjetural. En ese sentido se pronuncian también, entre otras, las SSTS de 30/1/04 Rcud. 3221/02 y de 3/10/06, Rcud. 146/05. En síntesis, los requisitos para que este motivo de recurso pueda prosperar la parte que lo alega debe:

1) Identificar el precepto procesal que se entienda infringido.

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real a los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión (STC168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal.

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta si, conforme a lo arriba indicado, la misma era necesaria y posible.

Por su parte, en materia de tutela judicial efectiva, la Sentencia de esta Sala de fecha 1 de octubre de 2020, recurso 1616/2020, recuerda que:

'...la doctrina constitucional respecto a esta materia ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución incluye '... el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la Constitución , es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución , que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos...' ( STC 182/2011, de 21 de noviembre que reitera doctrina de la SSTC 61/1983, de 11 de julio , STC 13/1987, de 5 de febrero , y STC 248/2006, de 24 de julio , con cita de las SSTC 163/2000, de 12 de junio , 187/2000, de 10 de julio , y 214/2000, de 18 de septiembre ). Y continúa estableciendo la citada doctrina que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que '...no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva', si bien ha de conllevar la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en error patente ( SSTC 147/1999 , 256/2000, de 30 de octubre ; 82/2001, de 26 de marzo ; 221/2001, de 31 de octubre , 55/2003, de 24 de marzo y 213/2003, de 1 de diciembre ). Resulta exigible, por tanto, a los órganos judiciales, que la resolución sea fundada en Derecho, y, con ello, consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad, sin que pueda considerarse cumplida con la mera emisión de voluntad en un sentido u otro ( SSTC 61/1983, de 11 de julio ; 5/1986, de 21 de enero ; 78/1986, de 13 de junio ; 116/1986, de 8 de octubre , 75/1988, de 25 de abril ; y 182/2011, de 21 de noviembre ) ...'

TERCERO.- Comenzando con el análisis de las diferentes causas de nulidad esgrimidas por la parte recurrente, en primer lugar afirma que la sentencia recurrida vulnera el artículo 90.1 de la LRJS, por cuanto que el 19 de febrero de 2021 solicitó al Juzgado que recabase diversos documentos pero su protesta, a efectos de suplicación, se limita: 1) a la aportación de la totalidad de los contratos y modelos TC1 y TC2 de los trabajadores que, entre enero de 2018 y enero de 2021, se encontraron en su lugar de trabajo y, concretamente, de aquellos encargados de realizar la gestión de alianzas, propuesta y presentación de proyectos dirigidos a la captación y gestión de fondos de la entidad demandada, a efectos de acreditar la injustificada temporalidad del contrato y las funciones que el actor desempeñaba; 2) que se requiriese a Adevinta Spain SLU. para que aportarse la totalidad de las ofertas de trabajo publicadas por la demandada de enero de 2019 a enero de 2021, también con el fin de acreditar el fraude en la finalización del contrato de obra. Dicha petición fue denegada por providencia de 4 de marzo de 2021, contra la cual el actor formuló recurso de reposición, siendo resuelto por auto de fecha 23 de abril de 2021 en el que se argumentaba que la parte instante no justificaba la utilidad de la solicitud, que excedía del objeto del pleito al sobrepasar el periodo de seis meses en el cual trabajó en la empresa, ya que la petición se refería a 3 años. La recurrente manifiesta que, ante esa denegación, solo pudo aportar ofertas emitidas por distintos portales de empleo obrantes a los folios 212 a 225 de los autos, a los que la Juzgadora de instancia no ha dado validez porque no consta su fecha. Contra el auto en cuestión no cabía recurso alguno, pero la recurrente no planteó nuevamente la cuestión en juicio, como se le advertía en el auto. Así, no lo hizo al comenzar la vista ni en fase de proposición de prueba, ni siquiera al terminar de examinar con todo detalle la prueba documental aportada de contrario, como se ha podido comprobar con la visualización de la grabación de la vista. Por tanto, fueran o no pruebas pertinentes para la resolución del litigio, falta el requisito esencial de la protesta para alegar el vicio de nulidad de actuaciones, que debió hacer la parte actora en el momento en que se produjo el eventual menoscabo para sus posibilidades y necesidades probatorias y, en todo caso, antes de la apertura del juicio a prueba. Debe advertirse que la parte actora no verbalizó en la sala su petición, contenida a los folios 123 y 124, de la necesidad de practicar prueba documental adicional, para que se pronunciara la Juzgadora de instancia, y en todo caso formulaba aquella solicitud en términos puramente potestativos, como es propio de la diligencia final regulada por el art. 88.1 LRJS. Por tanto, al no haber reiterado en la vista su petición de prueba, razonando su pertinencia y utilidad para que la Juzgadora se pronunciara sobre ello, habiendo sido remitida dicha parte a ese momento en el auto denegatorio, y faltando la manifestación formal de su discrepancia ante una eventual decisión desestimatoria, ya no puede reivindicar ese derecho válidamente en suplicación.

CUARTO.- El segundo motivo de nulidad, fundamentado en el artículo 376 de la LEC, denuncia que la sentencia no valora las declaraciones de la ex trabajadora de la empresa doña Delia, habiendo omitido todo pronunciamiento sobre su declaración y teniendo en cuenta que no se realizó ninguna manifestación por la parte contraria dirigida a desvirtuar su imparcialidad. No es cierto, sin embargo, que la sentencia recurrida no haya valorado esa prueba, ya que se alude a la testigo y el trabajo que realizó con el actor en el hecho probado 10º y cita como su fuente de información la testifical prestada por la misma.

La sentencia de esta Sala de fecha 25/02/2022 Nº de Recurso: 5955/2021, Nº de Resolución: 1297/2022, que invocaba la parte recurrente en su escrito al amparo del art.233 LRJS, recuerda al respecto lo siguiente:

'En cuanto a la valoración de la prueba testifical, tiene dicho esta Sala, en tiene dicho esta Sala, entre otras en STSJ Catalunya núm. 1316/2008 de 12 febrero AS 20081098 que '... la libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional, lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Órgano judicial. La vigente de la Ley de Procedimiento Laboral ha recogido expresamente esta doctrina en su artículo 97.2 , al disponer que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia a los fundamentos de derecho 'a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión'. Insistiéndose por la Sala en Sentencia de 17 de enero de 1992 (Rollo 4521/1991 ), en que la necesidad de argumentar en los fundamentos de derecho de las sentencias, sobre las razones por las que el juzgador llega a una determinada conclusión en hechos probados, fue innovación de la de la Ley de Procedimiento Laboral, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional sobre motivación de las resoluciones judiciales ( sentencia del Tribunal Constitucional de 28- 1-91 [ RTC 1991, 12] ). Este precepto cobra una especial relevancia en un proceso, como el laboral, en el que las partes tienen limitadas, en un eventual recurso, las posibilidades de impugnación de los hechos que en la instancia se declaran probados. Para cumplir su mandato no es necesario que los razonamientos hayan de ser exhaustivos y pormenorizados, pero sí han de ser suficientes para justificar los motivos de la convicción judicial en cuanto a la realidad de los hechos que plasma, que no pueden aparecer como una arbitraria conclusión.'

Dicha sentencia declaró la nulidad de actuaciones porque la resolución recurrida ' sólo cita la testifical de Pura en el hecho probado cuarto y séptimo, sin motivar por qué se creen unos tan concretos extremo de la misma y no los otros. Sin embargo, la testigo Raimunda no aparece en momento alguno ni en hechos probados ni en fundamentación jurídica, por lo que la Sala ignora qué valoración se ha hecho de la misma y por qué se la excluye de la valoración fáctica. Siendo ello así, y versando dicha testifical sobre cuestiones de fondo trascendentes para el fallo.' Sin embargo, no es ello lo que sucede en este caso, en que la sentencia hace alusión a la indicada testigo, como también a la Sra. Carmen y a la Sra. Elsa. No forma parte del derecho constitucional del actor a la tutela judicial efectiva que la totalidad de los datos proporcionados por un determinado testigo y solo ese hayan de servir de base a la sentencia si, como aquí sucede, se valoran otros medios de prueba como otras testificales, el interrogatorio de la demandada y la documental de ambas partes, además de los 'elementos de convicción', concepto más amplio que el de medios de prueba a que se refiere el art.299 LEC, a que hace referencia el art.97.2 LRJS. Esa convicción deriva del contacto personal, directo e inmediato de la Juzgadora con el material probatorio en el contexto del juicio. Por tanto, esta petición de nulidad debe ser desestimada, al no darse la misma situación fáctica y procesal que la contemplada en la sentencia invocada por la recurrente en su escrito de 11-4-2022 y, además, ni en el ramo de prueba del actor ni en el de la demandada, por haberse pedido de contrario, figura el contrato de la Sra. Delia para poder alcanzar conclusiones relevantes en este litigio sobre la supuesta identidad de sus situaciones en la que hace hincapié el demandante.

Por ello, la doctrina que permite resolver el caso es la sentencia de esta Sala de fecha 14/12/2021 Nº de Recurso: 6414/2021, que indica con carácter general que la valoración de la prueba testifical es inatacable en la fase de suplicación por el hecho de que el Juez de instancia haya otorgado credibilidad a unos testigos sobre otros ( SS de la Sala de 9 de febrero de 2004 y 7 de diciembre de 2007). Y ello es así porque ' la valoración de la testifical corresponde en exclusiva al juez de instancia ante el que se ha practicado, sin que pueda ser revisada por la Sala en un recurso de naturaleza extraordinaria como el de suplicación...' ( SS de 28 de septiembre de 2012 , 24 de enero de 2013 y 15 de marzo de 2021 ). Ello no obstante debe igualmente advertirse sobre lo dispuesto en el artículo. 376 de la LEC (de subsidiaria aplicación), según el cual 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y el resultado de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado'; en relación con el art. 92.2 de la LRJS que establece que 'Los testigos no podrán ser tachados, y únicamente en conclusiones, las partes podrán hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones . 3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse'. El ámbito de apreciación judicial de la sana crítica y su control por parte del Tribunal ad quem parece, así, situarse bajo parámetros diferentes según se trate de revisar la valoración del testimonio efectuado en relación a otras pruebas de distinta o igual clase o de un eventual error ab initio sobre las circunstancias concurrentes en el testigo del que pudiera seguirse una decisión (también errónea) sobre la apreciación de la misma; como podría igualmente acontecer en aquellos supuestos en los que la literalidad del testimonio expresado no se adecue al recogido (en iguales términos) por el factum objeto de censura. Circunstancia ésta que (a diferencia de aquélla) no resulta predicable en un supuesto, como el de litis, en el que el Magistrado valora críticamente la declaración de los testimonios prestados en el acto del juicio sin que de contrario se oponga una inalegada falta de correspondencia entre su contenido y el del hecho probado con base en su declaración; al ceñir la parte su censura (ex art. 193 b LRJS ) a su sugerida contradicción con la prueba documental aportada'.

En ese sentido debe concluirse que no son susceptibles de generar nulidad por indefensión las meras discrepancias de la parte actora, sin duda legítimas desde su posición en el proceso, sobre el respectivo valor que la Juez a quo ha otorgado a los testigos indicados.

QUINTO.- Como tercer motivo de nulidad, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 87.1 LRJS y el artículo 368. 2 de la de la LEC porque la Juzgadora de instancia denegó, indebidamente en su opinión, una pregunta formulada por dicha parte a la representante legal de la empresa, Sra. Bárbara, para que declarase si el trabajador le había remitido un correo electrónico pidiendo disculpas por no haber sabido ejecutar correctamente su trabajo, en relación con el documento 24 del ramo de prueba actora, folio 298, cuestión que la parte recurrente conecta con la pérdida de confianza hacia el trabajador. No se advierte la trascendencia decisiva que dicha pregunta tiene para la resolución del litigio en favor de la parte demandante, ni su grave repercusión hasta el punto de justificar la anulación de las actuaciones, máxime cuando en todo caso el documento en cuestión obra unido a las actuaciones y no fue impugnado de contrario. En ese sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas la sentencia de 30 de octubre de 1991, afirma que la anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional al que solo cabe acudir cuando el Tribunal que conozca del recurso no pueda adoptar una decisión correcta sobre la cuestión planteada ( STS de 24 de abril y 16 de mayo de 1988) y que, para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones, es preciso que la indefensión que produzcan sea material y no simplemente teórica. No es ocioso advertir, en ese sentido, que según el art. 238.3 de la LOPJ, para que proceda la nulidad de una resolución judicial, es preciso que se haya prescindido de normas esenciales de procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), siempre que de ello se derive una efectiva indefensión para la parte recurrente, no siendo tal situación la que aquí se denuncia.

En cuarto lugar, el recurso vindica la nulidad de la sentencia recurrida al amparo del art. 218 LEC, porque no se pronuncia sobre todos los pedimentos formulados y existe falta de motivación, concretamente respecto a la denuncia que manifiesta que realizó sobre posibilidad de acceso indiscriminado por la empresa a datos sensibles, lo que el actor conecta en su demanda con la lesión a su garantía de indemnidad.

El art. 218.1 LEC dispone que: ' Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.' Y en su párrafo 2º establece igualmente que 'Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón'.

Lo cierto es que la sentencia sí resuelve expresamente la cuestión en el Fund. Jur. 4º, párrafos 2º y 11º e incluye para esa desestimación las alusiones que el actor realiza en su demanda a otras reclamaciones realizadas a la empresa, inclusive la cuestión del acceso a los datos. No cabe, pues, anular la sentencia por la causa pretendida por el actor, sin perjuicio de las valoraciones que hayan de realizarse sobre el fondo del asunto en sede de censura jurídica.

Finalmente, el actor manifiesta que se produjo un vicio de nulidad al amparo del art.105.2 LRJS por haber alegado una causa de despido que no estaba en la comunicación extintiva, como es la externalización del servicio. Debe ponerse de relieve que el artículo 105 de la Ley Reguladora no asocia a su contenido ninguna conclusión de nulidad de actuaciones, sino que supone una limitación al ámbito de discusión en el procedimiento de despido disciplinario, limitando las causas que pueden ser objeto de debate en relación con el contenido de la carta de despido disciplinario u objetivo, este último por la remisión que realiza a las reglas del primero el artículo 120 LRJS. Sin embargo, en este caso se trató de una extinción de contrato temporal tramitada por el procedimiento de despido, como corresponde con arreglo al artículo 103.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pero la causa del art. 49.1. c) ET no comporta la exigencia de entrega de una carta en los términos del art.55.1 ET. Por tanto, la cuestión no tiene cabida por la vía del artículo 193.a) LRJS sino que, como en el problema anterior, será objeto de examen al amparo del artículo 193.c) LRJS.

SEXTO.- Pasando al examen de las peticiones de revisión fáctica formuladas en el recurso de conformidad con el art.193.b) LRJS, la demandante interesa la modificación fáctica de los diversos numerales reseñados en su escrito. Con carácter previo al examen de las respectivas peticiones ha de recordarse la jurisprudencia constante conforme a la cual, para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados, ya esté encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, ha de identificarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse. Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo pues, de no ser trascendentes, la revisión no puede admitirse. Basta con que el recurrente exponga con una mínima argumentación esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde con la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación. Ha de citarse el documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, haga patente, de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que habría podido incurrir el juzgador. También debe evitarse confundir la suplicación con la apelación civil, porque no consiste en una segunda instancia que permita reexaminar el asunto en toda su extensión, ya que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. Ello, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE, puesto que la doble instancia, a excepción del orden penal, no forma parte necesaria del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre de configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización. En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognición limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

Partiendo de la anterior delimitación doctrinal, en primer lugar se interesa por la recurrente la adición de un segundo párrafo basado en los fs. 151 a 153 sobre la ubicación jerárquica del actor en el centro por debajo de la Directora General de la Fundación, cuestión que no afecta a la resolución del litigio porque, para decidir el problema de la categoría profesional, debe estarse a lo establecido en el convenio colectivo que se refleja en el HP 3º, constando los datos fácticos necesarios en el HP 1º. También se interesa, respecto de este hecho probado que, tras su párrafo 2º, se añadan las funciones que indica, invocando el doc.1 que acompaña la demanda, lo que resulta innecesario porque el HP en cuestión ya se remite a dicho documento, junto con los demás indicados al pie del mismo, y puede ser consultado por la Sala a los efectos jurídicos oportunos sin necesidad de adiciones al respecto.

En segundo término, solicita la recurrente que, en el hecho probado 4º (aunque menciona el 7º por equivocación), se añada su currículum, lo que es por completo innecesario porque en este procedimiento no se enjuician sus capacidades y aptitudes profesionales en general, ni su experiencia en otras empresas, sino lo relativo a su trabajo en el marco del contrato cuestionado, sin que tampoco se justifique la trascendencia de adición para alterar el sentido del fallo.

En tercer lugar, el recurrente solicita la ampliación del contenido del HP 7º de manera igualmente innecesaria, toda vez que el mismo se remite al intercambio de correos electrónicos entre las partes en cuanto a vacaciones y horas extras, doc.16, 23 a 27 del actor y 7 a 9 de la empresa, que igualmente pueden ser analizados por la Sala sin necesidad de la incorporación literal de su prolijo contenido.

En cuarto lugar, la inclusión propuesta de un nuevo HP 9º bis no procede porque el documento invocado, nº 21, f.259, carece de literosuficiencia, es decir, no acredita que no existiese respuesta al mismo por parte de la empresa. Y lo mismo sucede con el doc.22, en el que solo se lee un listado de nombres.

En quinto lugar, el actor postula la adición en el hecho probado 10º de que, tras elaborar el plan estratégico, siguió prestando servicios hasta el 17-7-2021 (rectius, 2020), con lo cual, por un lado, pretende tergiversar el primer párrafo, que no se impugna y, por otro lado, es por completo innecesario porque ya se sigue del HP 12º que continuó vinculado a la empresa hasta su cese.

En sexto lugar, se interesa la modificación del HP 13º para que conste la hora de remisión del correo electrónico de 17-7-2020, cuestión irrelevante para variar el signo del fallo y, además, innecesaria, al ya constar identificado dicho documento (3º de la demanda) al pie del hecho probado en cuestión.

Finalmente, postula el recurrente la adición de un HP 14º bis, para que se haga constar que la demandada tiene contratada a Dª Amelia como técnica de fundraising al menos desde diciembre de 2020, remitiéndose a su doc.15, que afirma que es un perfil de Linkedin. Nuevamente debe afirmarse que el documento en cuestión carece de literosuficiencia. Parece un perfil obtenido de internet pero del mismo no se sigue que la Sra. Amelia esté contratada por la demandada. Aunque dicho documento no fue impugnado, resulta incuestionable que no dice lo que la parte actora pretende que se declare probado porque no hace alusión a la naturaleza de su relación con FCSD. No consta tampoco que la parte actora requiriese de la demandada información al respecto para adverar la realidad de la supuesta contratación laboral. Por tanto, también debe ser desestimada.

SÉPTIMO.- Pasando al examen de la censura jurídica al amparo del art.193.c) LRJS, el trabajador denuncia la vulneración del artículo 13 del segundo convenio colectivo de la Fundación Privada demandada, en cuanto que afirma que fue contratado en base a una titulación superior y tenía un puesto de responsabilidad, como encargado de alianzas corporativas, encontrándose en el organigrama por debajo de la Directora General de la Fundación. Por el contrario, la cuestión ya fue resuelta adecuadamente en la sentencia a la vista del precepto indicado y la declaración de la señora Elsa, que acreditó que hay un grupo de técnicos, A y B, que son solo los que trabajan directamente con los usuarios, y luego se encuentra el personal educativo y el administrativo, del que formaba parte el actor. Cada grupo tiene una jornada semanal distinta: el primero, 35 horas, y 37 el segundo. El actor no se relacionaba con los usuarios ni formaba parte de la empresa en octubre de 2018, por lo que no puede pretender beneficiarse de la asimilación de categorías que se realizó en aquel momento de acuerdo con la norma transitoria. También es indiferente que tuviese un salario más elevado que el establecido en el convenio para oficial administrativo, porque el contrato de trabajo permite mejorar las condiciones retributivas del convenio de acuerdo con el art.3.1.c) ET. Lo determinante para la resolución de la categoría aplicable al actor es que el trabajo realizado por el mismo se encuadra en lo establecido en la definición del convenio para el oficial administrativo: 'Es la persona que actúa a las órdenes del jefe de administración y que se encarga de un determinado servicio, dentro del cual tiene la iniciativa y responsabilidad, con otros empleados o no bajo sus órdenes', y ello debe entenderse en relación al jefe de administración, que 'es la persona que actúa a las órdenes inmediatas del gerente o director general y tiene la responsabilidad directa de un servicio o más', no teniendo el actor esta condición. Por tanto, no procede el reconocimiento al actor de la categoría de Técnico A que postula.

OCTAVO.- El actor denuncia igualmente la infracción del artículo 8.b) del Real Decreto 2720/98, de 18 de diciembre, en desarrollo del artículo 15 del Estatuto, por cuanto que considera que la extinción de su contrato no vino motivada por la ejecución de la obra o servicio, ya que el 18 de mayo de 2020 estaba concluido el proyecto, permaneciendo en el servicio hasta 2 meses más tarde, por lo que entiende que este hecho, por sí mismo, ya debió determinar que su cese fuese declarado despido improcedente. También reivindica que no se consignó en el contrato que la causa de la temporalidad fuese la futura externalización del servicio y aduce que, de su documento 27, se sigue que el trabajador informaba a la Directora General de la Fundación, Sra. Bárbara, de múltiples tareas no vinculadas a la elaboración del proyecto al que alude el contrato.

Sobre el particular debe resaltarse, en primer término, que el contrato del actor, contrariamente a la naturaleza propia de la obra o servicio determinado, -limitados en el tiempo pero cuya duración es incierta y se desconoce ab initio ( art.2.1 RD 2720/98)-, ya establecía a priori la duración contractual, lo cual en principio resulta incompatible con la propia esencia del contrato en cuestión. En segundo lugar, el objeto reseñado es inconcreto, puesto que la 'confección de la planificación de la estrategia de alianzas corporativas 2020', sin más, no se aprecia que tenga la suficiente definición en sus términos para justificar la contratación temporal y que permita verificar el total y exacto cumplimiento de su objeto, por lo que debe concluirse que la empresa no cumplió el requisito del art.2.2. a) RD 2720/98: ' El contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto'. Por otro lado, aunque es cierto que el actor, el 25 de mayo de 2020, remitió a la empresa solo el borrador del plan estratégico que había elaborado junto con la señora Delia, y que no se trataba del documento definitivo, la empresa, una vez puesto de manifiesto que, desde esa fecha hasta el 19 de julio, restaba un periodo amplio de tiempo que ha sido objeto de discusión por el trabajador, le correspondía haber acreditado de manera contundente que, durante ese tiempo, estuvo permanentemente ocupado en la terminación del proyecto en todos sus aspectos, principales y accesorios. Esta prueba no se ha aportado por la empresa, que debe cargar con las consecuencias de la falta de demostración de la temporalidad de los servicios del actor, teniendo en cuenta a tal efecto la regla de distribución de la carga de la prueba según la mayor facilidad y disponibilidad de cada parte con arreglo al artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En consonancia con ello, es la empresa la que dispone de todos los medios necesarios acreditar el trabajo realizado por el actor día a día, en la medida en que era fiscalizado por sus superiores. En ese sentido, la prueba en cuestión debió ser tanto más rigurosa por cuanto que, de conformidad con el art.2.2. b) párrafo 2º del RD 2720/98, ' Si el contrato fijara una duración o un término, éstos deberán considerarse de carácter orientativo en función de lo establecido en el párrafo anterior'. Por ello es incontestable que la empresa debió acreditar el motivo del cese del actor el 19-7-2020, que no se revela conectado con la terminación del cuestionado proyecto sino a la propia duración del año laboral en la empresa que su letrado, en la contestación a la demanda en la vista, manifestó que se ajustaba aproximadamente al curso lectivo, disfrutando los trabajadores de vacaciones en el periodo desde mediados de julio a principios de septiembre.

Aún debe añadirse un argumento directo fundamental que refrenda que los servicios del actor no tenían el carácter temporal pactado. Como efectivamente resulta del documento 27 de la parte actora, al que se remite el hecho probado séptimo de la sentencia, el actor reportaba cuestiones que no estaban relacionadas únicamente con la elaboración de dicho proyecto sino también con la captación de empresas. También es cierto que no se hizo depender la duración del contrato de la decisión a adoptar por la empresa sobre la externalización del servicio.

NOVENO.- Comenzando ahora el estudio de los motivos de vulneración de derechos fundamentales denunciados en el recurso en su apartado C), debe anticiparse que la Sala no encuentra el menor resquicio de tales infracciones constitucionales, tal como ha resuelto la sentencia de instancia, en cuyo relato fáctico las mismas no encuentran ninguna apoyatura.

Por lo que se refiere, primero, a la vulneración del derecho a la no discriminación e integridad física, en relación con la silla ergonómica adquirida, el actor se limitó a recabar información de la Sra. Carmen acerca de las marcas o empresas más adecuadas para su compra, con el objeto de obtener adquirir 'alguna ganga' (f.255). Aunque el actor había permanecido previamente en IT durante unas tres semanas por contractura (HP 8º), en modo alguno puede entenderse que existía una situación de discapacidad física y que se le discriminase por ese motivo, ni tampoco hubo ninguna represalia sobre el particular, ya que no se trató de una denuncia, queja o reclamación sino un mero intercambio de información.

Respecto a la supuesta vulneración de la garantía de indemnidad por ejercicio de su libertad de expresión, según argumenta la recurrente al amparo de los arts. 20 y 24 CE, por haber reclamado sus vacaciones, la cuestión carece de todo fundamento porque le fueron concedidas preventivamente y dentro del calendario general (f.237, doc. 16 actor, al que se remite el HP 7º) sin necesidad de ninguna reclamación judicial, administrativa, denuncia o queja ante sus superiores y, por otra parte, la extinción se produjo en la fecha previamente estipulada por las partes, por lo que no cabe establecer ninguna conexión de causalidad reactiva entre una y otra cuestión. Por otro lado, pedir vacaciones a la empresa no integra el concepto de libre expresión de ideas, opiniones o pensamientos del art.20.1a) CE. Lo que tutela el art.24.1 CE al proscribir la represalia empresarial es que el trabajador no resulte perjudicado por la reclamación de sus derechos. En ese sentido, el art.17.1, párrafo 2º ET conceptúa como nulas ' las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.' Nada de ello ha sucedido en el caso del actor. Tampoco la dificultad de solventar las comprensibles incidencias técnicas que conllevó el teletrabajo en el comienzo del confinamiento por motivo COVID pueden ser consideradas actos discriminatorios. De hecho, asumiendo que puede ser una incidencia habitual, la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, dedica a la cuestión su art.11.

En cuanto a la supuesta vulneración de la normativa sobre protección de datos, además de no haber tenido acogida la revisión fáctica propuesta, y con independencia de las sanciones o reclamaciones que puedan corresponder, no se aprecia la vinculación entre el doc. 22, la simple comunicación que realizó el actor el 18-5-2020 (f. 259) y la extinción de su contrato.

La STS de 09/12/2021 Nº de Recurso 92/2019 recuerda que:

'Nuestra reciente STS 924/2021 de 22 septiembre (rcud. 2125/2018 ) ha inventariado la jurisprudencia principal en materia de derecho a la indemnidad. Siguiendo sus pautas, pasamos seguidamente a exponerla.

1. Pautas de la jurisprudencia constitucional. La garantía de indemnidad consiste en que 'del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza', toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) no se satisface sólo 'mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad', como dijera tempranamente la STC 14/1993, de 18 de enero . Según se ha anticipado, la garantía de indemnidad incluye no sólo el estricto ejercicio de acciones judiciales, sino que asimismo se proyecta, y de forma necesaria, sobre los actos preparatorios o previos (conciliación, reclamación previa, etc.). De otra forma -afirma la propia STC 14/1993, de 18 de enero -, 'quien pretenda impedir o dificultar el ejercicio de la reclamación en vía judicial, tendrá el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo de su derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría con actuar..., en el momento previo al inicio de la vía judicial'. La posterior jurisprudencia constitucional ha precisado que 'el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva', de manera que, además de lesiones 'intencionales' pueden darse lesiones 'objetivas' contrarias a la garantía de indemnidad ( STC 6/2011, de 14 de febrero ).

2. Doctrina de la Sala. La jurisprudencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo es ya muy abundante y reiterada en materia de garantía de indemnidad. Basta con remitir, por todas, a las SSTS 17 de junio de 2015 (rcud 2217/2014 ), 27 de enero de 2016 (rcud 2787/2014 ), 18 de marzo de 2016 (rcud 1447/2014 ), 26 octubre 2016 (Pleno, rcud 2913/2014 ), 25 de enero de 2018 (rcud 3917/2015 ), 21 de febrero de 2018 (rcud 2609/2015 ) y 22 de enero de 2019 (rcud 3701/2016 ) y a las por ellas citadas. De conformidad con esta jurisprudencia, para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido (se remite, por ejemplo, a las SSTS 26 de abril de 2018, rcud 2340/2016 , y 22 de enero de 2019, rcud 3701/2016 ). Esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha declarado, ciertamente, que, con carácter general, la mera reclamación de fijeza del trabajador no resulta indicio suficiente de la vulneración de la garantía de indemnidad si el contrato se extingue en la fecha que estaba inicialmente prevista ( SSTS 196/2020, 3 de marzo de 2020, rcud 61/2018 ; 356/2020 , 19 de mayo de 2020, rcud 4496/2017 ; y 540/2020 , 29 de junio de 2020, rcud 2778/2017 ). Pero, además de que las cuestiones relacionadas con la lesión de la garantía de indemnidad dependen mucho de las circunstancias concurrentes en cada caso'.

Por tanto, no procede admitir la lesión a la garantía de indemnidad porque el actor no aporta indicio alguno de lesión a la misma.

DÉCIMO.- En cuanto a la denuncia de acoso moral, está también ayuna del necesario sustrato fáctico, de manera que ni siquiera entra en juego la inversión de la carga probatoria que establece el art. 181.2 LRJS. En cuanto al problema de falta de comprensión por parte de la Sra. Bárbara y las disculpas a las que se refiere el folio 298, en fecha 22-4-2020, se trata de una situación por completo puntual, sin ninguna repercusión ulterior y que en modo alguno integra el concepto de acoso moral. Este no se deriva tampoco del hecho de que el viernes 17 de julio, expirando la duración pactada el domingo día 19, se cerrase el sistema de su ordenador. Lo que no puede pretender el actor es tener un responsable de la empresa, ya sea jefe o técnico informático, pendiente de la finalización de su jornada hasta el último minuto de la misma, y que no se hiciese así aparece como una simple cuestión organizativa. En ese sentido debe reiterarse que es indiferente si la cuenta estaba ya bloqueada a mitad de la jornada, en relación con el doc.3 de la demanda, porque ello no denota ninguna persecución contra el actor.

Como señala la sentencia de esta Sala de fecha 20/04/2022 Nº de Recurso: 6813/2021, que se remite a la de 23 de octubre de 2007, pueden ser calificadas como 'mobbing' las siguientes a conductas: 'a) Ataques mediante medidas adoptadas contra la víctima: el superior limita al trabajador las posibilidades de comunicarse, le cambia la ubicación separándole de sus compañeros, se juzga de manera ofensiva su trabajo, se cuestionan sus decisiones. b) Ataque mediante aislamiento social. c) Ataques a la vida privada. d) Agresiones verbales, como gritar o insultar, criticar permanentemente el trabajo de esa persona. e) Rumores: criticar y difundir rumores contra esa persona, entre otras. Y como síntomas o consecuencias que provoca sobre las personas sometidas a este tipo de acoso moral, y reveladoras de su existencia se señalan: ansiedad, pérdida de la autoestima, úlcera gastrointestinal, depresión, etcétera. Ahora bien, igualmente, también es pacifico que la presencia de cualquier conflicto no determina la existencia de un hostigamiento laboral, porque, no toda conducta se puede calificar de acoso moral, sólo merecen este calificativo aquellas que tengan por objeto o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona, o que persigan crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo (STSJ C. Valenciana de 25 de setiembre de 2001), y además, ha de ser grave, reiterado y tiene que estar relacionado con el trabajo'. Tal y como esta Sala ha tenido ocasión de señalar en la sentencia de 23 de julio de 2003 (AS 2003, 3047), el 'mobbing' o acoso moral en el trabajo, viene siendo descrito por la doctrina jurisprudencial como aquella situación en la que se ejerce una violencia psicológica de forma sistemática, recurrente y durante un tiempo prolongado, sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo, con la finalidad de destruir sus redes de comunicación de la víctima o víctimas, así como su reputación, perturbar gravemente el ejercicio de sus labores y lograr que esa persona o personas abandonen el lugar de trabajo, señalando que entre estas actuaciones no pueden olvidarse las que pretenden atentar contra la reputación de la víctima, ridiculizándola públicamente, las que van contra el ejercicio de su trabajo encomendándoles tareas de excesiva dificultad o trabajo en demasía, o recriminándole por unos supuestos malos resultados en su tarea, o en fin, pretenden manipular su comunicación e información con los demás compañeros o superiores. En igual sentido se dice en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 30 de junio de 2003 (AS 2003, 2227), que el acoso moral, consiste en una agresión del empresario, o de alguno de sus empleados con el conocimiento y tolerancia de aquél, mediante hechos, órdenes o palabras, repetida y duradera en el tiempo, con el fin de desacreditar, desconsiderar y aislar al trabajador, que puede llegar incluso a deteriorar su salud, con objeto de conseguir un auto-abandono del trabajo, produciendo un daño progresivo y continuo a su dignidad. La resistencia del trabajador ante este ataque depende de su fortaleza psicológica y de su capacidad de sobreponerse a la adversidad. Razonando a continuación que la 'dignidad del trabajador' como atributo de la persona, se encuentra expresamente reconocido en el artículo 10 de la Constitución que señala que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás, son fundamento del orden político y de la paz social. Se ha definido la dignidad personal por el Tribunal Constitucional (SS. núm. 53/1985 de 11 de abril [RTC 1985/53 ] o 120/1990 de 28 de junio [RTC 1990/120]), como un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás. Expresamente se protege, entre los derechos laborales, en el art. 4.2 e) y en el art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores . Por otro lado, el acoso moral perjudica también el derecho a la integridad física y moral, contemplado en los arts. 14 y 15 de la Constitución , y supone un trato inhumano o degradante, proscrito en el mismo precepto. Igualmente el Estatuto de los Trabajadores declara el derecho de los trabajadores a su integridad física'.

En el presente caso, sin embargo, ningún elemento del relato de hechos revela actitudes ya no continuadas sino ni siquiera singulares de grave hostigamiento o vejación, que no puede confundirse con el conflicto de intereses que es consustancial a la naturaleza de toda relación laboral.

DECIMOPRIMERO.- Por último, denuncia el actor la infracción de la normativa en materia de sucesión empresarial, que ni consta producida ni se ha alegado por la demandada como motivo exculpatorio para trasladar responsabilidades a terceros sino como argumento en respaldo de su decisión extintiva del contrato temporal. Pero, como hemos visto, la empresa no podía ampararse válidamente en la cláusula de temporalidad, al no haber cumplido los requisitos legalmente exigibles.

Como señala la sentencia de esta Sala de fecha 04/05/2022 Nº de Recurso: 7364/2021, la interpretación de los arts.15.1.a) ET y 2 del RD 2720/98 ha sido unánime en la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo. Así la SSTS de 21-1-2009 (recurso 1627/2008), 14-7-2009 (recurso 2811/2008), 10-10-2005 (recurso 2775/2004), 11- 5-2005 (recurso 4162/2003), 15-9-2009, entre otras, señalan '... que son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, los siguientes: ' a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.' En la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020, (recurso 2165/2017 ), se razona: ' Según el artículo 15.1.a) ET el contrato para obra o servicio determinados requiere que los mismos 'tengan autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta'. Por ello, nuestra jurisprudencia ha venido insistiendo en la necesidad de que el contrato esté destinado a necesidades autónomas que reúnan consistencia, individualidad y sustantividad propias ( SSTS de 8 de junio de 2017, Rcud. 1365/2015 y de 20 de julio de 2017, Rcud. 3442/2015 ) y que se hallen diferenciadas de las cotidianas, normales y permanentes de la entidad contratante, correspondiendo a ésta la carga de la acreditación de la autonomía y sustantividad de la obra o servicio objeto del contrato ( STS de 11 de abril de 2018, Rcud. 540/2016 ); siendo necesario, además, que la obra o servicio tenga carácter temporal. Por ello, no se estima adecuado el recurso a esta modalidad contractual cuando se trate de la realización habitual y ordinaria de las tareas que constituyen la actividad empresarial ( STS de 22 de abril de 2002, Rcud. 1431/2001 ) o cuando se utilice para la realización de tareas de carácter permanente o de duración indefinida ( STS de 29 de junio de 2018, Rcud. 2889/2016 ).

Por todo ello, el recurso solo puede ser estimado en su pretensión subsidiaria, declarando su improcedencia con los efectos previstos en el art.56.1 ET. En el cálculo de la indemnización se descontará la cantidad abonada por finalización de contrato (491,34 euros) que consta al f. 43 vuelto, al que se remite el HP 12º, de acuerdo con el criterio del Tribunal Supremo en sentencia de 14 de febrero de 2019 rcud. 1802/2017, ' porque del mismo acto no puede nacer el derecho a dos indemnizaciones reparadoras del mismo daño, ya que se produciría un enriquecimiento injusto', reiterando el criterio mantenido en la sentencia del Pleno de 20 de junio de 2018.

Las cifras son: 1356,16-491,34= 864,82 euros.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por la representación letrada de D. Gregorio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Barcelona de fecha 30-7-21, recaída en los autos 635/2020, seguidos a instancia de la parte recurrente contra Fundación Privada Catalana Síndrome de Down, FOGASA y con intervención del Ministerio Fiscal en materia de despido y, en consecuencia, revocamos parcialmente la sentencia recurrida, declarando la improcedencia del despido del actor el 19-7-2020, condenando a Fundación Privada Catalana a estar y pasar por ello y, a su elección, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, a readmitir al demandante en las condiciones legales con abono de los salarios dejados de percibir, a razón de 82,19 euros día, o la extinción indemnizada de su contrato, abonando al demandante la cantidad de 864,82 euros, una vez descontada la cifra arriba indicada, sin perjuicio de las responsabilidades legales del FOGASA.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.