Sentencia Social Nº 389/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 319/2010 de 25 de Mayo de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00389/2010

Rec. Núm. 319/2010

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria

compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a veinticinco de Mayo de dos mil diez.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Victorio y Juan Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cinco de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Juan Miguel y otro siendo demandado el SME TVE, S.A. Cantabria sobre contrato de trabajo y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 14 de diciembre de 2009 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- D. Victorio y D. Juan Miguel prestan servicios para la empresa Sociedad Mercantil Estatal TVE S.A. desde 2-1-90 y 14-10-85 respectivamente, teniendo reconocida la categoría profesiona1 de Técnico Superior de Imagen -antigua categoría de reportero grafico- . (F.113, No controvertido)

2º.- Como técnicos superiores de imagen trasladan el equipo grafico correspondiente, y en especial la cámara al hombro, que pesa en torno a los 10 kg.

3º.- Ambos demandantes padecen artrosis crónica: cervicoartrosis el Sr. Victorio , y cervicoartrosis y lumboartrosis el Sr. Juan Miguel , habiendo recomendado los médicos su cambio de puesto de trabajo. (F.74, 78 y ss., 128, no puesto controvertido)

4º.- Los demandantes solicitaron a la empresa su reubicación profesional a la categoría de Técnico Superior de Producción al amparo del art. 48 del Convenio Colectivo, en fechas 17 de marzo y 8 de julio respectivamente, siendo desestimadas las solicitudes.

5º.- Con fecha 23/07/2009 se presento papeleta de conciliación ante el ORECLA, con fecha de 05/08/2009 se celebro el acto, el cual ante la incomparecencia de la empresa se cerró 'intentado sin efecto'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada sobre recolocación a un puesto de trabajo acorde a la capacidad laboral de los actores, preferentemente técnico de producción, de conformidad con el art. 48 del Convenio Colectivo del personal de la entidad demandada, porque la recolocación prevista en el precepto indicado, es potestativa para la empresa, dada la transitoriedad de la incapacidad a que alude. Declarando que el cuadro que afecta a los actores en el ordinal fáctico cuarto, es permanente. Y, por último, por no haber probado la existencia de vacantes en Cantabria compatibles con su situación clínica, negadas por la entidad demandada.

Frente a esta decisión, la representación letrada de los actores interpone recurso de suplicación al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicitando la modificación del relato de la instancia, en atención al informe del Jefe de Unidad de Salud Laboral de RTVE de 3-11-2009, obrante en autos, en los folios 128 y ss. Proponiendo el siguiente texto, como redacción alternativa y adicional, al ordinal tercero: 'Ambos demandantes padecen artrosis crónica: cervicoartrosis el Sr. Victorio , y, cervicoartrosis y lumbartrosis el Sr. Juan Miguel , habiendo recomendado los médicos de la sanidad pública y los servicios médicos de empresa un cambio de puesto de trabajo'.

Con igual apoyo procesal, solicitan la modificación del ordinal fáctico cuarto, en atención al contenido de la demanda, proponiendo la adición, del siguiente texto: 'Los demandantes solicitaron a la empresa su reubicación profesional a la categoría de Técnico Superior de Producción al amparo del artículo 48 del Convenio Colectivo, en fecha 17 de marzo y 8 de julio , respectivamente. Dichas solicitudes no han sido contestadas por la demandada. De forma verbal, así como la papeleta de conciliación y en la demanda se ha solicitado la ubicación de un puesto de trabajo acorde a su capacidad, preferentemente el de Técnico Superior de Producción'.

Respecto de la primera de las pretensiones, la jurisprudencia reiterada de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido matizando (por todas, STS Sala 4ª, de 2-11-1999 , rec. 4786/1998, EDJ 1999/40027), las circunstancias en que puede proceder la alteración de los hechos probados a través del motivo de revisión fáctica: '...en términos generales, que, aparte de su soporte en prueba documental y de que el error en la apreciación de la prueba imputable al juzgador recaiga sobre el hecho -es decir, sobre el 'factum' de toda relación-, el mismo ha de ser evidente, lo que quiere significar que se deduzca con claridad del documento de apoyo sin necesidad de interpretaciones, conjeturas, ni cualquier otra hipótesis o razonamiento y trascendente al fallo, lo que equivale a que la revisión propuesta haga variar el signo del pronunciamiento, pues en otro caso resultaría inútil'.

En este orden, la adición relativa a que, además, de los médicos de la sanidad pública, los médicos de empresa, recomiendan la recolocación. Puesto que no altera el signo del fallo de esta resolución, como a continuación se expone, dados los literales, sistemáticos y finalistas, términos, del precepto convencional aplicable. En especial, porque mantiene inalterado el carácter crónico de las dolencias que les afectan, que no se impugna, y la inexistencia de vacantes adecuadas. No ha lugar, a la ampliación del texto solicitado, al ordinal tercero.

En cuanto a la revisión propuesta del ordinal cuarto, ampliatoria, del suplico de la demanda, y la ausencia de contestación expresa. Son cuestiones de índole del derecho aplicable y no de contenido fáctico. Pues, siendo una potestad de la demandada la contestación expresa o tácita denegatoria, contemplada en el artículo 66.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el acto de conciliación previa ante el ORECLA; que no impide la actuación de los trabajadores en defensa de sus intereses. Por lo que no causa indefensión, pudiendo plantear la demanda formulada, determinando su suplico, en atención a los artículos 80 y 85 de la LPL , la acción ejercitada y el cauce procesal tramitado. Pudiendo analizarse estas cuestiones, en la denuncia de infracción jurídica (la existencia de la vacante designada u otras adecuadas), sin precisar su constancia (la redacción del suplico), en el relato de los hechos probados. Y, no siendo la demanda documento hábil no se accede a la revisión fáctica propuesta.

A ello se añade, que, en atención al principio de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es incumbencia de la parte que lo propone, la prueba de las circunstancias de que nace el derecho que pretende. Y, aunque por la mayor disponibilidad probatoria del apartado 7º del indicado 217 de la LEC, pudiera concluirse que es a la entidad demandada, a la que le es más fácil acreditar la existencia de vacantes o no, adecuada a la capacidad laboral disminuida del trabajador, del art. 48 del Convenio aplicable. A tal efecto la entidad demandada, aporta la documental y prueba testifical y de confesión, practicada. De la que valorada, en conjunto, en la instancia, concluye el magistrado de instancia la inexistencia de tales vacantes. Y, en el extraordinario recurso interpuesto, le corresponde a la parte actora que lo pretende implícitamente (la existencia de tales vacantes), acreditar las de Técnico de Producción u otras, por documental fehaciente o prueba pericial, con error evidente del Juzgador. Lo que no ha pretendido la parte actora, en legal forma. Por lo que, tal importante hecho probado que se mantiene inalterado en el recurso, aun contenido en la fundamentación jurídica, ya, hace imposible la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia infracción del artículo 14, 15.2 y 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , artículo 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores y el art. 48 del Convenio Colectivo aplicable, en particular. Los demandantes, con más de 20 años de antigüedad en la empresa, pretenden su acoplamiento en puesto de trabajo acorde con su capacidad funcional, o la adjudicación de tareas distintas a las efectuadas hasta la fecha, dada la presencia de lesiones graves de columna, contraindicadas al ejercicio de su profesión como reporteros gráficos. En el mismo grupo profesional o en otro adecuado, alegando el de Técnicos Superiores de producción, por estar próximo a las funciones actuales; acreditando el Sr. Victorio experiencia en el puesto. Abundando en su incapacidad para el trabajo habitual, por las lesiones que acreditan, que, en concreto, les impiden elevar los brazos y situaciones de esfuerzo físico o carga de pesos. Considerando incorrecta la interpretación de la instancia, sobre el carácter potestativo de los preceptos citados. Y, constando la existencia de una vacante, al menos, en producción, por un liberado sindical de tal categoría funcional, según confesó el representante legal de la demandada. Existiendo reubicaciones en otros centros (País Vasco, Tenerife, Murcia), mientras que, en Cantabria, ni siquiera contesta a su petición la parte demandada. No considerando legítimo, el ofrecimiento de un puesto fuera de Cantabria, pues el art. 14.5 de la LPRL , que explica que la prevención no puede suponer ningún coste para el trabajador, siendo los traslados voluntarios. Y, la forzosa, solo por probadas razones técnicas de producción o económicas, aquí inexistentes. Reiteran su pretensión contenida en demanda.

No obstante, esta resolución debe partir del inalterado relato de la instancia que no ha sido formalmente atacado, en cuanto, fundamentalmente, a la inexistencia de vacantes. Y, aunque se entendiese que implícitamente, así lo ha sido, por no citar documental fehaciente o prueba pericial, que justifique error evidente del Juzgador en tal conclusión, no cabe sino desestimar esta pretensión. No teniendo acceso al recurso formulado la revisión de la prueba de confesión de la empresa demandada, en que se funda. Y, no respetando lo actuado, la afirmación de inexistencia de prueba a tal fin que además, se contradice con lo actuado.

En cuanto a la existencia de un liberado sindical de categoría que solicitan, es una mera valoración parcial de parte, ignorándose quien ocupa su puesto, y necesariamente, dada la reserva de puesto, será temporal, lo que tampoco se corresponden con el carácter permanente de las dolencias que pretende. Incluso, si estuviésemos a la citada prueba de confesión del representante de la demandada, en su integridad, no admite la existencia de vacante adecuada, ni relativa al puesto del liberado sindical. Lo que, no obstante, no es posible en el recurso formulado.

Los preceptos invocados en el recurso, contenidos en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y Estatuto de los Trabajadores, obliga al empresario a realizar las prevención de riesgos laborales mediante la adaptación de cuantas medidas, sean necesarias para la protección de la seguridad y salud, de los trabajadores, en el art. 14. Y , su art. 15.2 , dispone que el empresario deberá tomar en consideración la capacidad profesional de los trabajadores, en materia de seguridad y salud, en el momento de encomendarle tareas, así como, el 25 que los trabajadores, no serán empleados, en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales o estado biológico, puedan ponerse en situación de peligro. Y, el precepto estatutario que los empleados no serán discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate.

En primer término, indicar que el objeto de la demanda, no es el establecimiento de medidas de prevención, dentro de su categoría profesional para evitar el riesgo de carga de pesos que pretende, contraindicada a su patología. Sino la modificación funcional a otra categoría o puesto de trabajo, en su mismo grupo o en otro, con garantía de salarios (que establece el art. 48 del Convenio ), en atención a su situación física actual. Tampoco está en cuestión que sean discriminados por su capacidad laboral, en el empleo.

Y, ésta (su actual capacidad), no es otra que la descrita, una patología artrósica cervical, en un trabajador, y, cervical y lumbar, en otro. Que no merecen la situación de incapacidad transitoria ni permanente, por los organismos competentes. Luego, permiten el ejercicio de las tareas habituales, con normalidad. Si bien, los facultativos públicos y de empresa, establecen, en orden al precepto convencional invocado, una disminución de capacidad funcional, por lo que ambos, recomiendan sean alejados de tareas de esfuerzo y con extremidades superiores. En primer término, la recomendación médica, no es equivalente a incapacidad, pues de ser así, al menos de esperarse curación, se habría otorgado por los facultativos que corresponde, incapacidad transitoria.

Se comparte con la parte recurrente, su interpretación del precepto aplicable, en el sentido de que basta para su aplicación la probada disminución de capacidad. Sin precisar incapacidad transitoria, ni menos, aún, permanente, para su operatividad.

Por otro lado, de los indicados preceptos (de la LPRL), no se deduce la obligación de recolocación del empleado en distinta categoría, sino adecuación de las medidas de seguridad, en la ostentada. Medidas que no son el objeto de este litigio. Y menos aún, de no constar la existencia de vacante posible, y en el mismo territorio, como pretenden los actores. Ya que, no cabe identificar la regulación de los traslados, a la interpretación del precepto convencional que pretenden de aplicación.

Así, este precepto convencional aplicable, el contenido en el art. 48 del Convenio establece: 'El trabajador fijo que por deficiencia física o psíquica, no se halle en situación de prestar el rendimiento normal de su categoría profesional, podrá ser destinado a puesto de trabajo adecuado a su capacidad disminuida, mientras esta persista, conservando el derecho a las retribuciones de la categoría de procedencia. Sobre esta medida serán oídas la representación del personal y el servicio médico de empresa de RTVE'.

Como toda norma paccionada, la doctrina de la Sala 4ª, del Tribunal Supremo, sobre la interpretación de los Convenios Colectivos puede resumirse, como apuntan sus sentencias de 21-12-2009 (rec. 11/2009, EDJ 2009/321843), 21-12-2009 (rec. 11/2009) y 26-11-2008 (Rec. 95/2006 ) en lo siguiente: '...dado su carácter mixto -norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- su interpretación ha de atender tanto a las reglas legales atinentes a la hermenéutica de las normas jurídicas como a aquellas otras que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es: los arts. 3, 4 y 1281 a 1289 CC '. Teniendo que combinarse los criterios de orden lógico, gramatical e histórico, junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes, pues no hay que olvidar que el primer canon hermenéutico en la exégesis de los contratos -naturaleza atribuible al convenio colectivo- es «el sentido propio de sus palabras» (art. 3.1 CC ), el «sentido literal de sus cláusulas» (art. 1281 ), que constituyen «la principal norma hermenéutica -palabras e intención de los contratantes-», de forma que cuando los términos de un contrato son claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación, puesto que las normas de interpretación de los arts. 1282 y siguientes del CC , tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación. De forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sean claras, no son de aplicar otras diferentes que las correspondientes al sentido gramatical, o dicho de otro modo, el art. 1281 CC consta de dos párrafos, que persiguen la doble finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro, o que se admita, sin aclarar lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto las palabras empleadas, y en el segundo la intención evidente de los contratantes.

La aplicación de la anterior doctrina al presente litigio, conlleva, no obstante, que no se comparta la interpretación de la instancia, en cuanto meramente potestativo, en la facultada de recolocación que el precepto establece, ya que, siendo cierto que de la literalidad de la expresión 'podrá'... que resalta la recurrida, podría deducirse así. Debe necesariamente, ponerse en el contexto en que se encuadra (art 1286 del CC ). Y, dado que estamos ante un Convenio Colectivo en que se negocian y acuerdan las condiciones laborales del personal laboral de la entidad, su contenido evidentemente obligacional, para que produzca el efecto que le es propio, no puede dejar a la exclusiva voluntad del obligado (la empresa), su cumplimiento. Lo que iría en contra de los art. 1.284 y 1.115 del CC .

Así pues, aquí se procede a una interpretación de la indicada cláusula convencional, en el sentido de que la recolocación que prevé, será obligatoria, es decir, será ejecutada; sin embargo, siempre que la organización empresarial lo permita. Es decir, lo que no se deduce ni del texto ni de intención de los negociadores (art. 1.283 del CC ), es la obligatoriedad, en todo caso, de recolocación. Sino, que el término 'podrá', debe ser entendido, cuando la capacidad organizativa empresarial lo permita. Por existir vacante adecuada, a la misma, en la organización empresarial.

De hecho, la posibilidad de recolocación en otro centro territorial ofertada, que la sentencia no declara probada pero la propia parte recurrente admite, en su recurso, lleva a esta interpretación. Si bien, lo que la parte actora califica de sanción, por ser gravoso para la el trabajador, no es aquí, sino, un intento de compaginar los derechos del trabajador y la capacidad productiva de la entidad. Que en Cantabria -se declara probado-, no contiene plaza apta a dicha recolocación.

De igual forma, la interpretación del resto del precepto, en cuanto a que produzca los efectos que los propios, implica, al utilizar las expresiones 'rendimiento normal de su categoría profesional', 'puesto de trabajo adecuado a su capacidad disminuida', 'mientras ésta persista'. Conlleva que los trabajadores presentan reducciones anatómicas o funcionales, que pueden ser transitorias o definitivas, por lo que se interpreta que la expresión 'mientras persista', supone que sin precisar la declaración de incapacidad permanente o transitoria para su empleo -como justifican los actores-, por aludir solo a disminución de capacidad. Pero que, sí, supone una merma en el rendimiento normal, por lo que el puesto de recolocación, deberá ser adecuado a la duración prevista de la disminución, temporal o permanente.

Y, en este orden, los actores acreditan una patología crónica degenerativa y progresiva, por lo que no es previsible mejoría. Y, en tal sentido, el puesto adecuado, será uno permanente, equivalente en su retribución al puesto de origen. Como el propuesto, en otro territorio. Pero, declarándose probado que no existen, ni temporal ni permanente, en Cantabria, tal posibilidad de recolocación (los actores no aceptan en otro territorio), no puede sino, confirmarse el criterio de la instancia, por imposibilidad empresarial de la recolocación, en relación a los medios disponibles en Cantabria. Al no considerar que del texto convencional aplicable (menos aún de los preceptos de la LPRL o ET, invocados), se deduzca la obligación de reorganizar el sistema productivo, hasta crear tales plazas, cuando además, la capacidad laboral del empleado, está disminuida, pero persiste. Permitiendo su trabajo, por no estar incapacitado ni temporal ni permanentemente, para su empleo. Dados los literales términos del precepto convencional que invocan.

En consecuencia, se desestima el recurso formulado y se confirma la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Juan Miguel y D. Victorio , frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número Cinco de Santander de fecha 14 de diciembre de 2009 (Proceso 775/09 ), en virtud de demanda instada por los recurrentes, frente a la entidad RADIO TELEVISIÓN ESPAÑOLA S.A., en reclamación de contrato de trabajo y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la Sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.