Sentencia Social Nº 389/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 229/2010 de 19 de Julio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00389/2010

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 06015 44 4 2009 0300387

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000229 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0000333 /2009 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 003

Recurrente/s: CONSTRUCCIONES BENITEZ PAGADOR,S.L.

Abogado/a: JOSE CARLOS DEL RIO FERNANDEZ

Procurador:

Graduado Social:

Recurrido/s: Ángel Jesús

Abogado/a: JOSE MARÍA CERON ORTIZ

Procurador: MARIA CONCEPCION FERNANDEZ SANCHEZ

Graduado Social:

ILMOS.SRES.

DON PEDDRO BRAVO GUTIERREZ

DOÑA ALICIA CANO MURILLO

DOÑA MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ

En CÁCERES, a diecinueve de Julio de dos mil diez.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL DEL TSJEX, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 389

En el RECURSO SUPLICACIÓN 229 /2010, formalizado por el D. Ltdo. D. José Carlos Del Río Fernández, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES BENÍTEZ PAGADOR, S.L., contra la sentencia dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en el procedimiento 333 /2009, seguidos a instancia de D. Ángel Jesús frente a la recurrente, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Ángel Jesús presentó demanda contra CONSTRUCCIONES BENÍTEZ PAGADOR, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia 44/2010, de fecha dos de Febrero de dos mil diez .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Don Ángel Jesús prestó servicios para CONSTRUCCIONES BENITEZ PAGADOR SOCIEDAD LIMITADA, desde el 1/1/2005 hasta el 5/11/2007, con la categoría profesional de gerente, percibiendo un salario mensual de 2.700 euros más una comisión de 1,5 % sobre el volumen total bruto de ventas (f.23, 22).

SEGUNDO.- En fecha 15/11/2307 el trabajador suscribe documento de saldo y finiquitos en los siguientes términos:

"He recibido la cantidad de //6.044,32// (SEIS MIL CUARENTA Y CUATRO EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS) en concepto de finiquito por mi baja en la empresa, conforme al siguiente desglose:

Sueldo salario ................................................... 146.92

Complementos salariales personales.....................

Complementos salariales por puesto de trabajo.......

Complementos salariales por calidad de trabajo..... 24.77

Parte proporcional de pagas extras...................... 748,95

Parte proporcional de paga extra de beneficios.......

Parte proporcional de vacaciones..........................

Valor de productos recibidos en especie................

Complemento salarial........................................

Indemnizaciones y percepciones no salariales........

Prestaciones o pagos delegados por situación de IT..

Mejoras a cargo de la empresa por IT...................

Dietas, kilometraje y suplidos..............................

--------------------------------

TOTAL DEVENGADO....................................... 6.336,30

Cotización a la Seguridad Social ......................... 12,78

I.R.P.F............................................................ 279,20

Anticipos y otros descuentos...............................

Valor de productos recibidos en especie.............

...deducciones.................................................

--------------------------------

TOTAL DEDUCCIONES.................................. 291,98

... percibo de la referida cuantía me doy totalmente saldado y finiquitado por toda clase de conceptos presentes y futuros con la citada empresa comprometiéndome a no reclamar por concepto algún o que pudiera derivarse de la citada relación laboral que doy por expresamente concluida. (F. 53 Y 54)

TERCERO.- La empresa demandada facturó en el año 2007 un total de 1.706.410,02 euros.

CUARTO.- Las cuentas anuales de la empresa se cierran a fecha 31 de diciembre del año al que van referidas las cuentas siendo aprobadas en Junta General el 30 de junio del año siguiente (f. 113, 132 y 157).

QUINTO.- En fecha 3/10/2008 el actor reclama vía burofax a la empresa demandada el abono de comisiones devengadas por ventas efectuadas en la empresa (f. 37).

SEXTO.- La parte actora interpone demanda ante el Juzgado Decano en fechal8/3/2009 , habiendo presentado la papeleta de conciliación ante el UMAC en fecha 2/2/2009 celebrándose el acto de conciliación en fecha 19/2/2009."

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la excepción de prescripción alegada por la demandada y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Ángel Jesús contra "CONSTRUCCIONES BENÍTEZ PAGADOR, S.L.", DEBO CONDENAR Y CONDENO a entidad demandada al abono de 25.516 euros a favor del actor, más los intereses previstos en el Estatuto de los Trabajadores."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta sala en fecha 10/5/10 .

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador, y condena a la empresa a abonar a aquél la suma de 25.516 euros en concepto de comisiones devengadas y no satisfechas correspondientes al año 2007, previa desestimación de la excepción de naturaleza jurídico material de falta de acción y considerando prescritas las también reclamas de los años 2005 y 2006. Frente a dicha decisión se alza la empresa interponiendo el presente recurso de suplicación, en el que se acoge a tres motivos. El primero, en el que, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL , denuncia la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; el segundo, amparado en el apartado b) del propio artículo 191 de la LPL , suponemos al que se refiere erróneamente, siendo el correcto el mismo apartado c) del primer motivo, en el que invoca la vulneración del artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la extinción del contrato de trabajo y el valor liberatorio del finiquito, y los artículos 1281.1, 1262 y 1265 del Código Civil , citando en apoyo de su pretensión la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2008 (Recurso 1607/2007 ); y por último, cobijado en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Ritos Laboral , solicita la "rectificación" de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, de forma subsidiaria para el caso de no estimar la falta de acción que sostiene en el motivo segundo, pero pretende en concreto, aún cuando lo llama "hecho probado tercero" la modificación de lo que realmente es el fundamento de derecho tercero, y con sustento en el documento número 5 del ramo de prueba de la demandante, considera que ha de tenerse en cuenta que la baja en la empresa lo fue el 5 de noviembre de 2007, ofreciendo la redacción que estima oportuna del indicado fundamento de derecho, aún cuando, ni tan siquiera sigue a ello la cita de norma sustantiva infringida, ni en el suplico del recurso solicita más que se revoque la sentencia de instancia y se estime la falta de acción alegada por dicha parte respecto de las comisiones del 2007, y con ello se absuelva a la recurrente de la pretensión en su contra deducida.

SEGUNDO: En lo que atañe al primer motivo de recurso, en efecto, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que el recurrente invoca como infringido, primeramente, en su número 1 establece las consecuencias aplicables, ante unos hechos que se estimen dudosos a la hora de dictar sentencia, de la falta de acreditación de los mismos, haciendo pechar sobre actor o demandado tales consecuencias según recaigan sobre hechos cuya prueba corresponda a uno u otro. Es decir, la premisa para aplicar las consecuencias de la falta de cumplimiento de la carga del onus probandi que se atribuye a cada parte, es que algún hecho permanezca incierto y fundamente la pretensión. De esta forma, a salvo de las reglas especiales que se contienen en los números 4 y 5 del artículo, el apartado 2 atribuye al actor demostrar la realidad de los hechos que constituyen el supuesto de hecho de la norma jurídica de cuya aplicación depende, y a la demandada la de los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que nos hemos referido. Y recordando lo razonado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 10 de octubre de 2007, RCUD 372/2007 , hemos de dejar sentando que: "Es cierto, tal y como señala el recurrente en su escrito de formalización, que a la hora de valorar la prueba, ha de acudirse a las reglas sobre carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo último apartado señala que "para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio", facilidad de acceso a la prueba a la que ya se aludía en la sentencia de esta Sala anteriormente transcrita, haciendo referencia a "orientaciones" de la reciente jurisprudencia. No podemos sino referirnos a la doctrina del Tribunal Constitucional sentencia 7/1994 de 17 de enero , en la que se consigna "como hemos declarado en la STC 227/1991, fundamentos jurídico 5 , cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los tribunales en el curso del proceso (artículo 118 C.E ) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad. Asimismo nuestra jurisprudencia afirma que los tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al artículo 24.1 de la C-E -, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa (SSTC 98/1987, fundamento jurídico 3 y 14/1992, fundamento jurídico 2 ), sin que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, puedan repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza (STC 227/1991, fundamento jurídico 3 )"", concluyendo la indicada sentencia que "No se opone a tales conclusiones lo establecido en el apartado 6 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no es sino una cláusula de cierre, que no establece reglas diferentes sobre la carga de la prueba de las establecidas en los apartados precedentes sino que contempla la forma de aplicar los mismos al disponer "Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio". Se trata, en definitiva, de permitir que el Juez atempere el rigor probatorio en supuestos en que las fuentes de prueba se encuentren en poder de una de las partes del litigio, siendo imposible a la otra -sobre la que recae la carga probatoria- el ejercicio de los medios probatorios pertinentes".

Teniendo en cuenta lo anterior, el recurrente sostiene que quién afirma la existencia de pacto respecto de la obligación de abono por parte de la empleadora de una determinada cantidad en concepto de comisiones debe soportar la carga de probar tal pacto, y la ausencia de medio de prueba que sustente la existencia del mismo durante los años 2006 y 2007 conlleva que el actor deba soportar las consecuencias de ello. Y del propio modo considera que no es aplicable la doctrina de la flexibilización de los criterios de atribución de la carga de la prueba a los que hace referencia la resolución de instancia, pues tal y como se desprende del documento número 1 del ramo de prueba de la demandante, que presenta un informe de ventas realizadas a 31 de diciembre de 2005, no aportando ninguno de los años 2006 y 2007, y el hecho de no haberlo exigido el actor durante la vigencia de la relación laboral, implica que no existe, y la suposición de existencia de tales documentos le produce indefensión, citando a continuación la sentencia del TSJ de Andalucía con sede en Sevilla de 4 de noviembre de 2008 , considerando que es el actor el que debe acreditar la realidad de la orden que justifica el derecho a la comisión reclamada.

La denuncia que efectúa el recurrente ha de ser desestimada por varias razones. En primer término por cuanto que no nos dice la consecuencia que quiere extraer de la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba, en relación a los hechos declarados probados o la aplicación de normas jurídicas sustantivas. En segundo lugar, partiendo, como nos enseña la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de que el número 6 del artículo 217 de la LEC constituye una cláusula de cierre, en el sentido expuesto, viene a resultar que la sentencia de instancia razona citando in fine el indicado precepto y número, para atribuir al demandado, no la prueba del hecho constitutivo de la pretensión que deduce el actor, su derecho al cobro de comisiones en el porcentaje del 1,5% de las ventas , que lo considera acreditado mediante el documento obrante al folio 22 de los autos, sino la prueba de que tal pacto sólo tenía vigencia para el año 2005, tomando en consideración que el representante legal de la empresa afirmó que nunca se le abonaron comisiones, por lo que acreditado el pacto en dicha anualidad, en el recae probar que sólo existió para la misma, dada la negación íntegra de dicha obligación de pago; a ello une, la aplicación de la prueba de las presunciones judiciales, ex artículo 386 de la LEC , en tanto en cuanto, además de lo expuesto, la negación del pago de comisión alguna, siendo que el actor acredita la existencia de tal obligación al menos en el año 2005, hecho demostrado, de tal extrae el hecho presunto, la existencia de tal pacto durante la vigencia de la relación laboral, sin que la demandada ataque el hecho probado indicado, a lo que añade la actuación de la empleadora en el desarrollo de la relación laboral, quién en las nóminas del actor hizo constar, lo que del propio modo resulta acreditado, una categoría y salario inferiores a la que realmente ostentaba y percibía el demandante, lo que le lleva a estimar probado la vigencia del indicado pacto en los años 2005 y 2006. En todo caso, ni tan siquiera era necesario acudir al número 6 del artículo 217 de la LEC , en tanto en cuanto negado el pacto de abono de comisiones por la demandada y acreditada la existencia por la actora, la extinción del mismo en las sucesivas anualidades, o su falta de vigencia, lo que constituye un contraderecho, incumbiría a la demandada, sin olvidar la posición de la demandada en el proceso, que en fase probatoria se limitó a aportar los documentos solicitados por la actora conforme al artículo 94 de la LPL (folio 20 , reverso).

El motivo, pues, ha de ser desestimado.

TERCERO: En el segundo motivo de recurso, como ya hemos adelantado, sostiene la empresa que el actor carece de acción para reclamar, con sustento en el recibo de saldo y finiquito al que se refiere la sentencia de instancia en el hecho probado segundo. Respecto al cuestionado valor liberatorio del documento suscrito en fecha 15 de noviembre de 2007, que consta transcrito en los antecedentes de hecho de la presente resolución, hecho probado segundo de la sentencia de instancia, nos recuerda la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2008 , en la que se ventilaba el derecho al cobro de horas extras realizadas y que no se hicieron constar en el recibo de saldo y finiquito, y no un supuesto de enjuiciamiento de una decisión despido, como en la sentencia que invoca el recurrente:

"1.- La sentencia de esta Sala de 18 de noviembre del 2004, rec. 6438/2003 , efectuó un estudio detallado de la jurisprudencia que versa sobre el contenido, valor y efectos del recibo de saldo y finiquito, debiendo destacarse las siguientes puntualizaciones que la misma expresa:

a).- "Por regla general, debe reconocerse a los finiquitos, como expresión que son de la libre voluntad de las partes, la eficacia liberatoria y extintiva definitiva que les corresponda en función del alcance de la declaración de voluntad que incorporan. (cfr. las referidas sentencias de 11-11-03 , 28-2-00 y 24-6-98 y de 30-9-92 (rec. 516/92 ) entre otras).

El reconocimiento de tal eficacia no conculca el artículo 3.5 ET , pues una cosa es que los trabajadores no puedan disponer validamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario o por Convenio Colectivo, y otra la renuncia o disponibilidad de derechos que no tengan esa naturaleza -entre los que se encuentran la renuncia del puesto de trabajo y las consecuencias económicas derivadas-".

b).- "Ahora bien, esa eficacia jurídica que con carácter general se atribuye a tales pactos, no supone en modo alguno que la formula de "saldo y finiquito" tenga un contenido o carácter sacramental con efectos preestablecidos y objetivados, de modo que aquella eficacia se imponga en todo caso, abstracción hecha de las circunstancias y condicionamientos que intervienen en su redacción".

c).- Es posible "que el documento no exteriorice, inequívocamente, una intención o voluntad extintiva o liquidatoria de las partes ( s. de 13-10-86), o que su objeto no esté suficientemente precisado, como exige el art. 1.815.1 del CC De ahí que las diversas fórmulas que se utilizan en tales documentos están sujetas a los reglas de interpretación de los contratos del Código Civil que, entre otros cánones, obligan a estar al superior valor que el art. 1.281 atribuye a la intención de las partes sobre las palabras, y a la prevención del art. 1.289 de que no deberán entenderse comprendidos cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar (ss. de 30-9-92, 26-4-98 y 26-11-01)".

d).- Por ello, esta Sala ha negado al finiquito "su eficacia liberatoria, en casos de deudas que habían nacido con posterioridad a la firma del finiquito y derivaban de una posterior modificación del Convenio Colectivo con efectos retroactivos (ss. 21-12-73, 2-7-76, 11-6-87 y 30-9-92 ); de renuncias genéricas de futuro a una indemnización por incapacidad permanente que todavía aun no había sido reconocida (ss. de 31-5-85, 28-11-86, 11-5-87 y 28-4-04); o en aquellos casos en que se pretendía incluir una mejora complementaria de S. Social a cargo de la Aseguradora, para la incapacidad parcial declarada con posterioridad a la firma del finiquito ( s. de 25-9-02) o a cargo del propio Régimen de Previsión Social de la empresa (s. de 11-11-03); o, en fin, respecto de deudas importantes por horas extraordinarias y otros pluses, no recogidas expresamente en el finiquito y que no derivaban de la ordinaria relación laboral, en atención a la escasa cuantía de las cantidades pactadas en el recibo y a que los contratos finiquitados se habían concertado a media jornada, y, no obstante, los trabajadores habían realizado habitualmente una jornada de nueve horas diarias y con la necesidad de frecuentes desplazamientos. (s. de 28-2-00)".

2.- Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero del 2000, rec. 4977/1998 , que resolvió un supuesto que guarda una indudable similitud con el caso de autos, sentó los siguientes criterios y soluciones:

A).- El documento de finiquito es "expresión de un consentimiento, que, en principio, debe presumirse libre y conscientemente emitido y manifestado -por lo tanto sin vicios que lo invaliden- y recaído 'sobre la cosa y causa, que han de constituir el contrato', según quiere el artículo 1.262 del CC Esta eficacia jurídica liberatoria que, con carácter general, se atribuye al citado documento, no quiere decir que el mismo tenga, carácter 'sacramental', de modo que se imponga aquella eficacia en todo caso, abstracción hecha de las circunstancias y condicionamientos que intervienen en su redacción.

El finiquito, sin perjuicio de su valor normalmente liberatorio -deducible, en principio, de la seguridad del tráfico jurídico e incluso de la buena fe del otro contratante- viene sometido como todo acto jurídico o pacto del que es emanación externa a un control judicial. Control que puede y debe recaer, fundamentalmente, sobre todos aquellos elementos esenciales del pacto previo -mutuo acuerdo, o en su caso transacción- en virtud del cual aflora al exterior y es, con motivo de este examen e interpretación, cuando puede ocurrir que el finiquito pierda su eficacia normal liberatoria, sea por defectos esenciales en la declaración de la voluntad, ya por falta del objeto cierto que sea materia del contrato o de la causa de la obligación que se establezca (artículo 1.261 CC ) ya por ser contrario a una norma imperativa, al orden público o perjudique a terceros".

B).- "El alcance y valor del recibo de finiquito viene determinado por el examen conjunto del texto literal por el que se manifiesta y por los elementos y condicionamientos específicos del contrato que se finiquita. A partir de estas circunstancias y premisas deviene inexcusable negar total eficacia vinculatoria al finiquito litigioso. En los contratos finiquitados se ha concertado media jornada, y, no obstante, los trabajadores han realizado, habitualmente, su trabajo a través de una actividad laboral, desarrollada, según hechos probados, durante nueve horas diarias y con la necesidad de frecuentes desplazamientos. Atendiendo, a estos datos sorprende que los recibos de finiquito fijen unas cantidades muy reducidas (59.373 pesetas, en un caso y 17.897, en otro), sin que en los mismos, ni en ningún otro se haya justificado el pago de los conceptos de horas extraordinarias, pluses de asistencia y puntualidad".

C).- "En consecuencia, el pacto o acuerdo que precedió a la firma del repetido documento-finiquito, no reúne los requisitos esenciales para su eficacia (artículo 1.265 CC ) dado que el consentimiento de los contratantes no puede entenderse haya recaído, sobre parte del objeto -que es hoy reclamado-, ni tuvo causa -cual es la contraprestación de la otra parte en los contratos onerosos y liberalidad en los lucrativos, según el artículo 1.274 del CC -, de modo que al no aparecer en el finiquito la remuneración de horas extraordinarias, plus de asistencia y puntualidad, cuya realidad consta en los hechos probados, conforme antes se ha dicho, el efecto liberatorio de aquel no alcanza a estos conceptos retributivos. Así pues, se ha infringido el artículo 1.283 del CC , que el recurso alega como violado, cuando afirma que 'cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar'"".

Y aplicando lo que antecede al supuesto examinado, partiendo de la existencia del débito, el recibo de finiquito que consta en el hecho probado segundo de la resolución combatida y que sustenta la falta de acción que invoca la mercantil demandada, presenta las siguientes características: a).- En el mismo se recoge y constata el pago de conceptos remuneratorios concretos, ninguno de los cuales es el abono de las comisiones cuyo pago reclamaba el demandante; b).- Estos conceptos son salario base, 146,92 euros, complemento salarial por cantidad y calidad de trabajo, 24,77 euros, parte proporcional de pagas extras, 748,95 euros, indemnizaciones percepciones no salariales, 5.415,66 euros, siendo el total bruto 6.336,30 euros; c).- No existe base, razón ni indicio de clase alguna para poder incluir en alguno de los conceptos relacionados las comisiones indicadas, siendo, además, que la cantidad total que consta documentada en tal recibo es infinitamente inferior a lo reclamado sólo por las comisiones del año 2007, 25.516 euros, que se consideran adeudadas por la empresa.

En conclusión lo que reclama el actor no se incluye en el documento de finiquito analizado, por lo que no es posible que dicho documento tenga eficacia de ningún tipo para extinguir esa deuda, y liberar a la empresa del cumplimiento de tal obligación. Y como nos recuerda la sentencia en parte transcrita, "Así se desprende, como indican las sentencias de esta Sala antes mencionadas, de lo que disponen los arts. 1281 y siguientes del Código Civil , en especial el primer párrafo de este art. 1281 y el art. 1283 ".

El motivo, en consecuencia, ha de ser desestimado.

CUARTO: En lo que atañe al último motivo de recurso, en el que lo que interesa el recurrente es la modificación de los fundamentos de derecho de la resolución de instancia, tal y como hemos expuesto en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, hemos de desestimarlo por dos razones esenciales. La primera, que lo que solicita no tiene cabida en este extraordinario recurso de suplicación, y aún cuando entendiéramos que interesaba la modificación fáctica no va acompañado de la denuncia de infracción de normas jurídicas, lo que abocaría del propio modo a su desestimación. Y la segunda, que lo que pretende en definitiva es que se le reduzca la cantidad reconocida por la resolución de instancia, aún cuando ni tan siquiera lo pide en el suplico del recurso, infiriéndose, en todo caso, de la modificación que solicita de los fundamentos de derecho, teniendo en cuenta que no trabajó el año 2007 entero, al extinguirse la relación laboral en noviembre de 2007, que tal no fue invocado en el acto de juicio (folios 20 y 21 de los autos), razón por la cual no cabe pronunciamiento. Ello es así dado que lo peticionado habría de calificarse como cuestión nueva y no puede prosperar porque no se hizo en la instancia y, por tanto, no pudo ser contestada por la parte contraria, que no tuvo ocasión de defenderse ni de aportar los medios de prueba que tuviera por conveniente para combatirla, así como tampoco pudo ser tratada por el Magistrado "a quo" en su resolución. La prohibición de aducir en esta fase procesal cuestiones fácticas y/o jurídicas nuevas es contemplada por el Tribunal Supremo en Sentencias de 18 de abril de 1988, 10 de febrero y 11 de julio de 1989, 5 y 31 de julio, 5 y 17 de noviembre de 1993, 18 de enero y 16 de mayo de 1994, 6 de octubre de 1995, 7 de mayo y 19 de noviembre de 1996, 15 de enero, 4 de febrero y 23 de septiembre de 1997, 6 y 17 de febrero y 14 de mayo de 1998, 11 y 12 de abril de 2.000, 15 de noviembre de 2.000, 26 de noviembre de 2003, 22 de abril de 2004 y 22 de junio de 2004 , entre otras.

Por todo lo hasta aquí expuesto, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por CONSTRUCCIONES BENÍTEZ PAGADOR S.L., contra la sentencia de fecha 02/02/10, dictada por el Juzgado de lo Social 3 de Badajoz , en su autos numero 333/09, seguidos a instancias de D. Ángel Jesús frente a la recurrente, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal. Manténganse los aseguramientos prestados hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la misma resuelva sobre la realización de los mismos.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la recurrente, en las que se incluirán los honorarios del letrado del trabajador impugnante en la cuantía de 500 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala - Sección abierta en GRUPO BANESTO con el nº 11310000350229/10 debiendo indicar en el campo concepto, "Recurso" seguida del código "35 Social Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código "35 Social Casación ". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-