Sentencia Social Nº 389/2012, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 293/2012 de 17 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00389/2012

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

-

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2011 0103038

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000293 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 706 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 1 de BADAJOZ

Recurrente/s:Ildefonso

Abogado/a:JUAN FRANCISCO MONTERO CARBONERO

Procurador/a:JUAN ANTONIO HERNANDEZ LAVADO

Graduado/a Social:

Recurrido/s:MERCANTIL LINEAS EXTREMEÑAS DE AUTOBUSES,S.A., AUTOTRAVEL.S.L.

Abogado/a:JOSE ANTONIO DE LA FUENTE MADUEÑO,

Procurador/a:MARIA VANESA RAMIREZ CARDENAS FERNANDEZ DE AREVALO,

Graduado/a Social:,

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª PILAR MARTIN ABELLA

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a diecisiete de Julio de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE EXTREMADURA , de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 389/12

En el RECURSO SUPLICACION 293 /2012, formalizado por el SR. LETRADO D. JUAN FRANCISCO MONTERO CARBONERO, en nombre y representación de D. Ildefonso , contra la sentencia número 66 /2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 706 /2011, seguidos a instancia de la recurrente frente a MERCANTIL LINEAS EXTREMEÑAS DE AUTOBUSES,S.A., parte representada por el Sr. Letrado D. JOSE ANTONIO DE LA FUENTE MADUEÑO y AUTO TRAVEL S.L siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PILAR MARTIN ABELLA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Ildefonso presentó demanda contra MERCANTIL LINEAS EXTREMEÑAS DE AUTOBUSES,S.A., AUTOTRAVEL.S.L. , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 66 /2012, de fecha nueve de Febrero de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- El actor Ildefonso ha venido prestando sus desde el 1-02-09, como conductor-perceptor de la empresa demanda LINEAS EXTREMEÑAS DE AUTOBUSES, S.L. (LEDA) dedicada a la actividad del transporte de viajeros por carretera, percibiendo unas retribuciones últimas de 52,10 euros diarios, por todo los conceptos, 44,54 euros sin ellos. SEGUNDO.- El pasado 31-08, inició su jornada laboral en esta ciudad a las 6,30 horas comenzando un viaje a las 6,40, y cuando regresaba al punto de partida próximo a cumplirse las 4,30 horas de conducción, se puso en contacto telefónico en dos ocasiones con la central de tráfico de la empresa, sito en una localidad distinta, y no obstante, habérsele indicado que continuara el servicio, al rebasar 30 minutos dicho máximo, detuvo el vehículo en lugar no autorizado a unos 400 metros escasos de la estación de autobuses. Los viajeros abandonaron a pie el autocar, en tanto que él permaneció en el mismo durante un tiempo, hasta que otro compañero desplazado al efecto desde la estación, se hizo cargo del vehículo. TERCERO.- Al día siguiente, la empresa le comunicó su despido disciplinario, por estos hechos. Con anterioridad, había sido sancionado en otra ocasión con 30 días de suspensión de empleo y sueldo, y apercibiendo por escrito por su retraso injustificado en la entrega de las liquidaciones de los billetes. CUARTO.- La empresa demandada, inmersa en una abierta problemática laboral con sus trabajadores, y con una notoria falta de liquidez económica, habitualmente no ha abonado las horas extraordinarias que realizan en la conducción de los vehículos. Con fecha de 29-09-10, comunicó por escrito del Presidente del Comité de Empresa que por pérdidas en la cuenta de explotaciones del ejercicio precedario, el descuelgue de la aplicación económica del Convenio Colectivo del sector publicado en el DOE del 17-02-09, manteniendo en el ejercicio el 2.010, las mismas tablas salariales que en el 2.009. En posterior acuerdo el servicio Regional de Mediación y Arbitraje de Extremadura, entre los representantes de la empresa y del Comité de Empresa, las partes intervinientes con convinieron entre otros extremos, la no aplicación salarial del convenio, y la actualización de las tablas que se acordasen en el 2.012, aplicando una subida del 5,8% sobre la existente al 1-1-12. QUINTO.- Precedido del preceptivo intento de conciliación en la UMAC, el actor presentó demanda en el Juzgado de lo Social el 18-10 por despido nulo o improcedente, interesando la imposición de una multa a la empresa por temeridad y la condena al pago de los honorarios de su letrado. SEXTO.- Entre el 28-03-05 y el 31-01-09, el actor había trabajado en la empresa AUTO TRAVEL, S.A., dedicada a la misma actividad que la anterior empresa, que también ha sido demandada.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por Ildefonso contra las empresas AUTOTRAVEL, S.L. Y LINEAS EXTREMEÑAS DE AUTOBUSES (LEDA), sobre despido, absolviendo libremente a dichas demandadas, y declarando extinguida la relación laboral que les unía con la segunda de ellas con fecha 1-09-11.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Ildefonso formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 9-02-12.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de D. Ildefonso , interesando la nulidad de la sentencia y que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En primer lugar, la recurrente denuncia la infracción de los arts. 1.2 del ET y 2.a) de la LJS así como la jurisprudencia sobre el grupo de empresas y subrogación empresarial. Considera que el juzgador de instancia yerra al considerar que la codemandada Autotravel S.L. - con el mismo domicilio e incluso con la misma dirección empresarial- que la otra empresa codemandada no es responsable ni se puede computar la antigüedad del actor desde 2005 hasta 2009 a estos efectos, incluido el del plus de antigüedad también de trascendente importancia - por cuanto 4 años suponen el 10% de dicho complemento. Y a estos efectos el Tribunal debe analizar todas las pruebas practicadas, incluso la actitud de las partes para considerar si una persona física o jurídica es empresario o parte de la relación jurídica enjuiciada. Por ello, le extraña los criterios del órgano judicial de instancia, que nieguen entre las dos empresas la misma o única dirección empresarial cuando el mismo representante de las dos sociedades demandadas que han comparecido al juicio, cuando han asumido la misma defensa y la única alegación ha sido, sin explicación ni prueba alguna que no era responsable o sujeto legítimo de esa relación laboral y parte legítima de esta litis, y no podemos olvidar tanto lo dispuesto en el art. 217 de la LEC como la propia doctrina de esta Sala y de la jurisprudencia de exigir las pruebas a quien más facilidad tiene para poder aportar las pruebas que demuestren o desvirtúen las alegaciones propias. Podrían haber aportado las escrituras de constitución, e incluso los acuerdos sociales y asambleas de los órganos de las sociedades demandadas y la flota de autobuses de cada una o incluso los trabajadores que tienen o han tenido cada una para demostrar que no son la misma entidad o que no pertenecen al mismo grupo. Igualmente yerra el juzgador de instancia cuando declara que no se perjudica al actor o no se le ha perjudicado por no reconocerle la antigüedad de cuando comenzó en el año 2005 y sin solución de continuidad se le cambió sólo formalmente de empresa, puesto que tanto a efectos de la retribución como de los demás derechos que dependen de la antigüedad como el de la indemnización por cese, ascensos, etc,. Se tiene un perjuicio objetivo. El hecho declarado de que no mantienen una caja única no se apoya en ninguna prueba, lo que iría en contra del art. 24 de la CE , pues los testigos que declararon en el juicio, como el Presidente del Comité de Empresa vinieron a declarar lo contrario, puesto que sí hay trasvase de trabajadores de una empresa a otra y porque también usaban los autobuses que figuraban como propietarios una u otra sociedad con independencia de que estuvieran formalmente adscritos a una u otra sociedad supone obviamente la existencia de cajas únicas y la confusión empresarial. Por ello, considera que se habría de estimar la existencia de una única entidad empresarial de las sociedades demandadas, y por tanto legitimada pasivamente la codemandada Autotravel S.L. y computarse la antigüedad del trabajador desde su inicio con dicho grupo empresarial, es decir, desde marzo de 2005, devolviendo las actuaciones al juzgado de procedencia para que se dicte una nueva sentencia que así lo declare y entre a valorar tanto el salario como las demás cuestiones, o subsidiariamente se declare que la antigüedad a estos efectos es la de 1-03-2005 en lugar de 1-02-2009, incluso el salario que se ha de computar a estos efectos ya sea para que la Sala lo tenga en cuenta o para que el Tribunal Supremo o instancias superiores lo computen a efectos legales.

En segundo lugar, denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 97.2 de la LJS y 24.1 de la CE por insuficiencia de hechos probados y por falta de motivación y fundamentación de los declarados probados. Considera que no se fundamenta el salario que se declara probado, ni qué retribuciones de las que dice que son salarios esta parte ha computado, al igual de cuál es el plus de antigüedad computado o el que se debía computar. Considera que también adolece de insuficiencia o al menos no concreta, cuándo fue sancionado anteriormente el actor, ni por cuál de las dos sociedades demandadas ni tampoco todo lo referente a la estimación de legitimación pasiva de la demandada, amparada sólo en el criterio subjetivo del juzgador de instancia. Incluso si no se encuentra la carta de despido en autos, el juez de oficio pudo interesar que se aportara, pues cuando el hecho es admitido por ambas partes se habrá de atener al mismo y enjuiciar conforme a lo existente o hacer uso de las facultades legales de diligencias finales o haberlo interesado en el propio acto judicial, pues también pudo presentarla la empresa que efectuó el mismo y ello no puede redundar en perjuicio de la recurrente, sino atenerse a lo que dispone el art. 105.2 de la LJS, aunque la recurrente hizo constar en la carta de despido el hecho por el que se le despidió y a ello se ha atenido el juzgador de instancia para calificarlo, pero sin la más mínima referencia a la norma sectorial o jurídica del ET , concretando en qué consiste ese abuso de confianza o deslealtad, pues ninguno de ellos se encuentra en dicha norma sectorial ni siquiera como título del precepto o hecho sancionable, lo que debió de haber hecho el juzgador en la sentencia en la sentencia recurrida. Por ello, ante las insuficiencias y contradicciones, la propia Sala puede considerar no solo resolver la misma sino anular la sentencia recurrida.

Pues bien, sobre el grupo de empresas se ha pronunciado el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, entre ellas en la de 10 de junio de 2008 considerando que 'Para ello, y por razones de seguridad jurídica, hemos de referirnos a la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo relativa a los Grupos de Empresa y a la comunicabilidad de las responsabilidades empresariales de las sociedades que lo forman, que es pacífica y uniforme en orden a la exigencia de los elementos y requisitos que deben darse para que la existencia de un grupo de empresas tenga consecuencias sobre los contratos de trabajo que mantengan las empresas integrantes del grupo para con sus trabajadores y a la hora de fijar las responsabilidades laborales.

Como señala estaSala del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998,recordada por la de 21 de diciembre de 2000 (rec.4383/1999 ) citada en la de instancia: '(...) el grupo de empresas , a efectos laborales , ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de estaSala. Así ya se afirmó que 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales' (Sentencias de 30 de enero,9 de mayo de 1.990y30 de junio de 1.993).. No puede olvidarse que, como señala lasentencia de 30 de junio de 1.993 , 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son'. La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: 1) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo(SS de 6 de mayo de 1.981y8 de octubre de 1.987 ). 2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo(SS. 4 de marzo de 1.985y7 de diciembre de 1.987 ). 3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales(SS. 11 de diciembre de 1.985,3 de marzo de 1987,8 de junio de 1.988,12 de julio de 1.988y1 de julio de 1.989 ). 4. Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección(SS. de 19 de noviembre de 1.990y30 de junio de 1.993 ). Y todo ello teniendo en cuenta que ''salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas ; práctica de lícita apariencia, siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador, con aplicación analógica del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores '.

La recurrente considera que existegrupo de empresas exponiendo los razonamientos que le llevan a tal consideración y valorando en conjunto el material probatorio que consta en las actuaciones a su interés, pretendiendo que esta Sala efectúe una nueva valoración de dichas pruebas, olvidando que ello está proscrito por la naturaleza propia del recurso de suplicación, por cuanto como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2008 , el presente recurso no es el ordinario de apelación, sino el extraordinario de casación, aplicable tal naturaleza al de suplicación, (por todas sentencia del Tribunal Constitucional número 71/2002 , citada por la del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2005), reiterando en términos más concretos para solventar el supuesto que allí se sometía a su consideración, que en este tipo de recursos y en concreto en lo que respecta a la revisión fáctica, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia 'los elementos de convicción' ( artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales'. Y lo expuesto es incompatible con lo que pretende la demandante, la valoración conjunta de las pruebas practicadas y la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 , tal y como ya hemos expuesto).

La recurrente considera que la carga de la prueba era de la empresa, si bien yerra de nuevo por cuanto es a ella a quien le corresponde la carga de la prueba y en el caso de autos no se ha acreditado la consurrencia de los requisitos para considerar que estamos ante un supuesto de grupo de empresas pues nos ha dicho el Tribunal Supremo (Sentencia de 3 de mayo de 1990 que 'Un tercer punto firme de la jurisprudencia laboral sobre los grupos de empresas es la asignación de la carga de la prueba de su existencia y de sus particularidades a quien pretende hacer valer los efectos jurídico-laborales atribuidos a los mismos en los supuestos que acabamos de ver. Esta carga no ha de llegar necesariamente a la demostración de todas las interioridades negociales o mercantiles del grupo ( sentencias de 6 de enero de 1968 , 12 de noviembre de 1974 , 11 de diciembre de 1985 y 10 de noviembre de 1987 ); pero sí ha de alcanzar las citadas características especiales que tienen relevancia para las relaciones de trabajo ( sentencias de 19 de mayo de 1969 y de 23 de junio de 1983 )'.

En la sentencia de instancia consta, en contra de lo que sostiene la recurrente, con valor de hecho probado que entre las empresas demandadas no existía apariencia externa de una única empresa, la unidad de dirección, la confusión de patrimonios, la prestación indistinta de trabajadores ni la existencia de caja única. Por ello, no se produce ninguna infracción de los preceptos mencionados en la sentencia de instancia, debiendo desestimarse las alegaciones mencionadas.

Subsidiariamente solicita que se declare que la antigüedad a estos efectos es la de 1-03-2005 en lugar de 1-02-2009, si bien consta en los hechos probados que ha venido trabajando para la empresa LEDA desde esta última fecha y no existe grupo de empresas ni consta que haya existido subrogación empresarial, lo que conlleva la desestimación de la pretensión instada.

En cuanto a las alegaciones formuladas en segundo lugar, debemos primeramente decir que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1.995 determina que ' ... ordinariamente, sólo podrá afirmarse que la narración histórica es insuficiente, cuando en ella no se recogen hechos de relevancia en el pleito, a pesar de que los mismos han quedado acreditados en virtud de la prueba practicada en él. Pero en tales supuestos el camino que está al alcance de quien recurre en casación contra la sentencia de que se trate es el que establece el apartado d) del artículo 204 del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral de 27 de abril de 1.990 - apartado d) del artículo 205 del Texto Refundido de 7 de abril de 1.995 -; esto es, la solicitud de que se revise o modifique dicho relato fáctico mediante la inclusión en él de los hechos omitidos por la sentencia impugnada, basándose tal modificación en las pruebas documentales o periciales que obren en autos y que demuestren la realidad de esos hechos. Por ello, en estos casos los Tribunales laborales, desde mucho tiempo atrás, han venido manteniendo que es el propio tribunal que conoce del recurso a quien corresponde normalmente determinar la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados de la sentencia recurrida, sin que como norma general las partes puedan basar los motivos de sus recursos de casación de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para resolver esa insuficiencia, pueden utilizar las partes, es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. Así lo ha proclamado en con reiteración esta Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas sentencias de las que mencionamos las de 4 y 7 de noviembre de 1.988 , 7 de junio , 11 de octubre y 27 de diciembre de 1.989 y 21 de mayo de 1.990 '. Por ello deben desestimarse las alegaciones que hace la recurrente sobre la insuficiencia de los hechos probados.

Y en cuanto a la falta de motivación en la sentencia, como nos dice la sentencia del Tribunal Constitucional nº 80/2000, de 27 de marzo ' Constituye doctrina reiterada de este Tribunal que el requisito de motivación de las sentencias, como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, no impone que la resolución ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; basta que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su «ratio decidendi» ( SSTC 122/1991, de 3 de junio, F. 2 ; 5/1995, de 10 de enero, F. 3 ; 184/1998, de 28 de septiembre , F. 2), excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos, como aquí sucede con este recurso de amparo (por todas, STC 25/1990, de 19 de febrero ).' Y en el presente caso, la sentencia de instancia razona que el salario a fijar es el de la última nómina no debiendo de computarse los conceptos extrasalariales niel incremento del plus de antigüedad que pretende la recurrente, por lo que cumple con el requisito de la motivación.

En cuanto a las alegaciones sobre la carta de despido, ninguna indefensión se ha causado a la recurrente por cuanto el juzgador ha valorado el hecho ocurrido, y la calificación del mismo atendiendo a las alegaciones de las partes y pruebas existentes. En ninguna falta de motivación incurre la sentencia por no especificar el precepto del ET o norma sectorial en que se ampara el despido, pues consta en la sentencia de instancia que los hechos por los que se ha despedido al actor pueden ser encuadrados en el art. 54.1.d) del ET suponiendo un supuesto de deslealtad y abuso de la confianza grave y culpable, habiendo el juzgador de instancia razonado que su conducta supone un incumplimiento de la empresa frente a los usuarios de la línea con claro deterioro de su imagen.

Y por lo expuesto no procede sino la desestimación del motivo invocado por la recurrente.

SEGUNDO.-Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Considera la recurrente que al declararse como procedente el despido enjuiciado en la litis por causas disciplinarias del actor, y en base a un supuesto 'abuso de confianza' y 'deslealtad' grave y culpable consideramos que ha infringido lo dispuesto en el art. 54.1.d) del ET por interpretación errónea de los arts. 55.3 y 56.1 del ET en relación con los arts. 40 y 41 del Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros por Carretera de Badajoz (DOE nº 32 de 17-02 - 2009 ), arts. 105.2 y 108.1 párrafo 2º y el Reglamento-decreto 561/2006 de la CE de 1-05-2006 y RD 640/2007 así como la doctrina jurisprudencia que cita.

Para que se produzca un despido disciplinario procedente se ha de incurrir en la falta muy grave, circunstancia o calificación que aquí no se ha dado o al menos no se ha constatado por el juez a quo sino solo de grave. Igualmente llamativo es el error del juzgador al considerar para justificar la procedencia del despido que si alguna sanción hubiera por excederse en el tiempo de conducción sería la empresa sancionada, cuando el citado artículo del Decreto 561/2006 dispone que sería el propio conductor, lo que viene a justificar con fundamentos erróneos y subjetivos en pro de la procedencia del despido. Además ya se alegó por la testifical del Presidente del Comité de Empresa, que además de pagarles las horas extras por exceso de conducción, es en las Estaciones de Autobuses donde tenía que llegar el actor donde estaban las autoridades controlando que los conductores no excedieran el tiempo de conducción màxima establecido legalmente. Además también se ha producido la infracción del art. 105.2 de la LJS al tener en cuenta calificaciones que no ha hecho la empresa, puesto que lo que consta en autos es simplemente una falta grave o leve de desobediencia y no de abuso de deslealtad o incluso leve o grave de abandono de servicio - que no lo hubo pues el conductor permaneció en el autobús hasta que vino otro conductor a llevárselo, incluso de considerar que era abandono se debió calificar de improcedente y autorizar a la empresa a poner una sanción acorde con dicha calificación grave. Considera que no se ha producido ninguna falta muy grave que diera lugar a la sanción màxima de despido y si esta actuación pudiera ser merecedora de una sanción menor, el Tribunal puede hacerlo al amparo del art. 108.1 párrafo 2º de la LJS en relación con los arts. 38 y 40 del Convenio Colectivo del Sector ya citado. Además, si tiene en cuenta lo que la empresa ha imputado al conductor, se tendría que haber tipificado dicha conducta como falta leve (art. 39.3) o grave (art. 40.3) del Convenio citado, ya que conforme a reiterada doctrina o jurisprudencia, la tipificación que se ha de hacer es teniendo en cuenta las conductas sancionadas conforme al convenio colectivo, y si en este se tipifica como grave es la que se ha de hacer (STSJ de Castilla-León de 30-06-2010, de Cataluña de 1-12-2009 , de Madrid de 15-12-2009 . Además, es jurisprudencia pacífica la de que las desobediencias para que sean merecedoras de la màxima sanción laboral, han de ser reiteradas y aquí fue el actor el que avisó a la empresa de que por excederse del tiempo máximo de conducción, no podría llegar hasta el final, razón por la que la demandada envió a otro conductor que continuase el viaje, debiendo denunciarse la infracción de la teoría gradualista, donde ha de valorarse individualmente, teniendo en cuenta la singularidad del caso y que haya plena coherencia y adecuación entre el hecho la persona y la sanción ( STS de 2-2-87 ; 5-3-87 ; 19-2-90 ; 24-2-90 y 2-4-92 ) y aquí ha de tenerse en cuenta, que lo que la empresa pretendía era que el actor cometiera una infracción como era la de que excediera el tiempo máxime legal de conducción y además que iba a producirse al llegar a la Estación, que es donde habitualmente es donde están las autoridades que controlan dichos excesos, que no se les abonaran horas extras aunque las realizaran, que en ningún momento fue un abandono de puesto de trabajo, ni se produjo una orden reiterada o en firme y con advertencia de lo que pudiera sucederle si no la cumplía. En las circunstancias que rodean al supuesto enjuiciado, en ningún momento se puede considerar que el actor actuara premeditadamente ni con culpabilidad y menos aún que fuera grave la misma, lo que tampoco nos aclara el juez de instancia, en qué consiste en el presente caso dichas calificaciones o porqué no se le puede aplicar la teoría graudualista después de estar trabajando con la demandada durante más de 6 años y sin embargo no se le reconoce la antigüedad desde el primer día, actuando torticera e irregularmente cambiando formalmente de nombre de empresa, para seguir defraudando más al estado y a los trabajadores, al no hacerles fijos antes ni pagarles el plus de antigüedad. Además es doctrina y jurisprudencia del TS que no se puede considerar conducta culpable ni dolosa cuando se actúa con pleno convencimiento de estar ejerciendo un derecho legítimo, y por tanto no puede ser sancionada con el despido procedente disciplinario. Cita la sentencia del STSJ de Castilla-León de 30-6-2010 y de Aragón de 16-12-2010 , del País Vasco de 18-9-2007 y 12-4-2011 y de Murcia de 3-2-2003 , Comunidad Valenciana de 24-11-1998 que consideran que un abandono de puesto injustificado durante breve tiempo y sin causar perjuicio ni accidentes no puede ser considerado merecedor de la sanción más grave de despido. Y suplica que se revoque la sentencia, declarando la improcedencia del despido de que ha sido objeto el actor, puesto que no ha incurrido en dicha infracción muy grave que establecen las normas citadas para que pueda dar lugar al despido procedente disciplinario y ser procedente en derecho.

Pues bien, primeramente hemos de dejar sentado que la doctrina de las Salas de lo Social de las Comunidades Autónomas no constituyen jurisprudencia, pues esta, como fuente complementaría del ordenamiento jurídico, está reservada por el artículo 1.6 del Código Civil a la doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, y por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la interpretación que de los preceptos constitucionales resulta de las resoluciones del Tribunal Constitucional, por lo que no resulta de aplicación la doctrina de las sentencias citada.

Respecto a la cuestión de fondo planteada, hemos de empezar teniendo en cuenta los hechos declarados probados en cuanto a que el actor el 31 de agosto de 2011 inició su jornada laboral en Badajoz a las 6:30 horas comenzando un viaje a las 6:40 y cuando regresaba al punto de partida próximo a cumplirse las 4:30 horas de conducción, se puso en contacto telefónico en dos ocasiones con la central de tráfico de la empresa, sito en localidad distinta, y no obstante, habérsele indicado que continuara el servicio, al rebasar 30 minutos dicho máximo, detuvo el vehículo en lugar no autorizado a unos 400 metros escasos de la estación de autobuses. Los viajeros abandonaron a pie el autocar, en tanto que él permaneció en el mismo durante un tiempo, hasta que otro compañero desplazado al efecto desde la estación, se hizo cargo del vehículo.

Considera la recurrente que tales hechos no constituyen una falta muy grave sancionable con despido simplemente una falta grave o leve de desobediencia y no de abuso de deslealtad o incluso leve o grave de abandono de servicio - que no lo hubo-, se tendría que haber tipificado dicha conducta como falta leve (art. 39.3) o grave (art. 40.3) del Convenio citado, ya que conforme a reiterada doctrina o jurisprudencia, la tipificación que se ha de hacer es teniendo en cuenta las conductas sancionadas conforme al convenio colectivo, y si en este se tipifica como grave es la que se ha de hacer.

Si bien, olvida con sus alegaciones que el Estatuto de los Trabajadores recoge un listado tasado de causas, aunque la amplitud de la redacción dada a algunas, hace prácticamente impensable que algún incumplimiento grave y culpable por parte de un trabajador quede excluido de los supuestos contemplados. Los trabajadores pueden ser, también, sancionados en virtud de los incumplimientos laborales de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en los convenios colectivos que les sean aplicables ( art. 58.1 del ET ); si bien dicha regulación no puede contradecir o desvirtuar los tipos legales del Estatuto de los Trabajadores ( STS de 2-04-1987 , 4-12-87 , 5-7-1988 ). Basta la existencia de alguna de las causas legales o convencionales para que el empleador pueda proceder al despido del trabajador ( STS de 21-03-1990 ).

La ley regula que la graduación de las faltas deberá establecerse por disposición legal o por convenio colectivo ( art. 58.1 ET ), introduciendo así un principio de tipicidad de las faltas que prohíbe que un trabajador sea sancionado por faltas que no estén previamente identificadas en la ley o en el convenio colectivo aplicable, si bien el Estatuto de los Trabajadores únicamente tipifica algunas faltas muy graves que dan lugar a un despido disciplinario ( art. 54 ET ), siendo los convenios colectivos los que tipifican las faltas leves, graves y muy graves en el capítulo que suele denominarse 'Régimen Disciplinario'.

Y en el presente caso, la sentencia de instancia ha considerado que los hechos por los que se ha sancionado al actor son muy graves y susceptibles de ser sancionados con despido disciplinario, al estar encuadrados en la causa del apartado d) del art. 54.1 del ET , por ser un supuesto de deslealtad y abuso de confianza grave y culpable. Y esta Sala no puede sino compartir tales afirmaciones por cuanto la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 2010 establece que 'en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del ' incumplimiento grave y culpable del trabajador ' fundado en la ' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ', como motivo de despido disciplinario, que:

A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D ) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E ) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la ' gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado. '

Y en el presente caso, no podemos entender que estemos ante un mero abandono injustificado de puesto de trabajo de forma temporal, por cuanto la propia recurrente reconoce que el actor no abandonó el puesto de trabajo hasta que vino otro conductor, sino que lo que hizo fue, debido a que consideraba que había sobrepasado su tiempo máximo de conducción de 4:30 horas, y en contra de las indicaciones de la empresa de que continuara el viaje hasta la estación, detuvo el vehiculo con viajeros en su interior en un lugar no autorizado a unos 400 metros escasos de la estación, no sólo causando un perjuicio a la imagen de la empresa ante los usuarios, sino con incumplimiento de la normativa de seguridad vial, y poniendo enpeligro la vida de los viajeros que iban en el interior del vehículo, que tuvieron que abandonar a pie el autocar, bajando del mismo en una zona peligrosa, por cuanto el vehiculo estaba detenido en lugar no autorizado, entrando de lleno en la conducta por la que se le ha sancionado y que el juzgador a quo ha confirmado.

El recurrente considera que el despido es improcedente atendiendo a las circunstancias en que se produjo pues fue el actor el que avisó a la empresa de que por excederse del tiempo máximo de conducción, no podría llegar hasta el final, razón por la que la demandada envió a otro conductor que continuase el viaje, que además el exceso iba a producirse al llegar a la Estación, que es donde habitualmente es donde están las autoridades que controlan dichos excesos.

Y es cierto que esta Sala ha declarado, en cuanto a la llamada teoría gradualista en la sentencia del rec. 359/2011 en cuanto a que 'ha señalado esta Sala en sentencia de 23 de diciembre de 2009 que ' el Tribunal Supremo , así en Sentencia de 17 de noviembre de 1.988 , ha declarado que en lo que se refiere a la valoración de los hechos constitutivos de infracciones laborales que puedan o no ser merecedores de la sanción de despido, ha establecido la teoría llamada gradualista, desde el punto de vista de la aplicación de la sanción y personalizadora, desde la óptica del sujeto autor de la infracción, con arreglo a la cual es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. A su vez, en Sentencia de 2 de abril de 1.992 , que se cita en la de esta Sala de 30 de abril de 2009, ha declarado el Alto Tribunal que 'las infracciones que tipifica el art. 54.2 ET , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente'. Doctrina que se mantiene también en las SSTS de 21 de octubre de 1991 y 2 de abril de 1992 .'

Añadiendo lo que también habíamos señalado en nuestra sentencia de fecha 30 de julio de 2010 en cuanto a que 'hemos de acudir a la valoración del factor humano o lo que ha denominado el Tribunal Supremo doctrina gradualista en la apreciación de la indisciplina y desobediencia del trabajador ( sentencias de 29 de marzo y 19 de febrero de 1990 , del Tribunal Supremo ) Esta teoría gradualista, debe ser aplicada atendiendo, por tanto a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, escaso perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho, etc. Teoría que encuentra amparo legal en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores , que exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1. de la misma Ley , con un razonable criterio de proporcionalidad..'

Si bien, no podemos entender aplicable al caso de autos dicha teoría gradualista por cuanto consta en los hechos probados que el recurrente detuvo el vehículo lleno de pasajeros en un lugar no autorizado, por lo que no se entiende cómo alega que lo hizo para evitar la sanción que supone un exceso del tiempo de conducción y ser sancionado por las autoridades que hay en la estación, cuando para hacerlo cometió una conducta más grave poniendo al detener el vehiculo en zona no autorizada poniendo en peligro la vida de los pasajeros que en el mismo llevaba. Por ello, ninguna incidencia sobre tales consideraciones tienen las alegaciones sobre el error del juzgador al considerar para justificar la procedencia del despido que si alguna sanción hubiera por excederse en el tiempo de conducción sería la empresa sancionada, ni las referentes a la testifical del Presidente del Comité de Empresa. En ninguna infracción del art. 105.2 de la LJS ha incurrido la sentencia.

Igual desestimación merecen las alegaciones en cuanto a que en ningún momento se puede considerar que el actor actuara premeditadamente ni con culpabilidad pues ya se ha expuesto que para la conducta tipificada en el art. 54.1.d) del ET carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

Finalmente la recurrente alega que tampoco nos aclara el juez de instancia, en qué consiste en el presente caso dichas calificaciones o porqué no se le puede aplicar la teoría gradualista después de estar trabajando con la demandada durante más de 6 años y sin embargo no se le reconoce la antigüedad desde el primer día, actuando torticera e irregularmente cambiando formalmente de nombre de empresa, para seguir defraudando más al estado y a los trabajadores, al no hacerles fijos antes ni pagarles el plus de antigüedad, si bien ya hizo constar aquél que la gravedad de los hechos imputados al actor eran suficientes para justificar la sanción de despido, considerando de forma tàcita no aplicable la teoría gradualista, siendo las últimas alegaciones efectuadas meras consideraciones subjetivas de la recurrente.

Por eso, ninguna vulneración de los preceptos de instancia ha cometido la sentencia de instancia, debiendo confirmarse aquella, con desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado de D. Ildefonso contra la sentencia dictada el 9 de febrero de 2012 por el Juzgado de lo Social núm.1 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de la recurrente frente a AUTOTRAVEL S.L. y LEDA S.A., confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 300 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 029312, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.