Sentencia Social Nº 389/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1627/2012 de 27 de Febrero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Rollo de Suplicación nº: 1627/2012

Sentencia nº : 389/2013

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Magistrados

Ilmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO VILA TIERNO

En Málaga a 27 de febrero de dos mil trece.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por Dª. Milagrosa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº ocho de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO VILA TIERNO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Milagrosa , sobre cantidad, siendo demandado el Excmo. Ayuntamiento de Málaga y la Mutua MAPFRE, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha trece de marzo de 2012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1. La demandante sufrió accidente de trabajo sobre las 11:00 horas del día 28 de mayo de 2007, cuando prestaba los servicios propios de su categoría profesional de limpiadora para la empresa Ayuntamiento de Málaga.

2. El referido accidente tuvo lugar por caída en un pequeño patio en el inmueble de propiedad municipal, sede de la Banda Municipal de Música, sito C/ Pasillo de Atocha, s/n.

3. Como consecuencia del accidente la demandante inició proceso de IT en la indicada fecha, que finalizó mediante alta médica de fecha 27.07.07, por causa de curación. Fue nuevamente baja, como derivada del mismo accidente, en fecha 13.12.07, que terminó mediante alta médica de fecha 03.10.08, por causa de curación.

4. En fecha 04.11.08 el EVI elevó propuesta de reconocer a la demandante afecta de lesiones permanentes no invalidantes, consistentes en rotura del tendón supraespinoso derecho, intervenido en dos ocasiones, con secuela de limitación de la movilidad conjunta articulación en menos del 50%, indemnizables conforme a baremo 71 en cuantía de 830'00 €.

5. Mediante Resolución de la DP del INSS de fecha 07.11.08 se reconoce a la demandante afecta en los mismos términos propuestos por el EVI.

6. Disconforme con la mencionada Resolución la demandante interpuso demanda en materia de prestaciones, que dio lugar a los autos nº 361/09 de este mismo Juzgado, donde se dictó sentencia nº 280/10 en fecha 19.05.10, desestimatoria de las pretensiones de la actora. Recurrida dicha sentencia en suplicación ante la Sala de lo Social de Málaga del TSJA, fue confirmada en fecha 28.04.11 .

7. La demandante planteó en fecha 13.10.06 reclamación en vía administrativa en materia de responsabilidad patrimonial frente al Ayuntamiento de Málaga, solicitando en concepto de indemnización la cantidad de 49.752'79 €.

8. Dicha reclamación fue desestimada mediante Decreto dictado en fecha 17.03.09, que es firme al no haber sido impugnado por la demandante.

9. En fecha 05.03.09 la demandante interpuso reclamación previa a la vía judicial social contra el Ayuntamiento de Málaga. Obra en autos, como incorporada al Expediente del Ayuntamiento, y se da por reproducida.

10. Obra en autos y se da por reproducida póliza de seguro de responsabilidad civil general suscrita por el Ayuntamiento de Málaga y la Compañía de Seguros MAPFRE.

11. La demandante presentó papeleta de conciliación ante el CMAC en fecha 26.03.10, celebrándose el acto preceptivo en fecha 29.04.10, sin avenencia.

12. La demanda jurisdiccional se presentó en fecha 22.10.10.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora, Dª. Milagrosa , de profesión limpiadora para el Ayuntamiento de Málaga, en el ámbito de dicha prestación, padeció accidente de trabajo como consecuencia de las cuales, se le reconocen lesiones permanentes no invalidantes reflejadas en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, indemnizables conforme a baremo 71 en cuantía de 830 €. Dichas lesiones y consecuencias, fijadas en vía administrativa, son confirmadas, primero, por Sentencia del Juzgado de lo Social n. 8 de 19.05.2010 y, segundo, por Sentencia de esta Sala de 28.04.11 . La actora, a raíz de las secuelas del accidente, inició dos procesos sucesivos de IT, de 28.05.2007 a 27.07.2007 y de 13.12.2007 a 03.10.2008, siendo dada de alta por curación. Con posterioridad, la demandante, formuló reclamación en vía administrativa en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, derivada del accidente de trabajo, solicitando una cantidad que inicialmente es de 49.752,79 € y que ahora en Suplicación se reduce a 37.920,44 €. Intentada, con carácter previo a la presentación de demanda, conciliación ante el C.M.A.C, se celebra ésta sin efecto, y tras el desarrollo del juicio oral se deriva sentencia desestimatoria de la pretensión de la actora. Contra la sentencia de instancia, la representación letrada de la demandada interpone recurso de suplicación que articula en motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , reclamando el importe antes referido.

SEGUNDO.-Como primer motivo del Recurso, solicita la revisión de los hechos probados, concretamente de los ordinales tercero y cuarto, así como la adición de un nuevo ordinal.

En este sentido, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el artículo 193 recoge los tres motivos del recurso, aludiendo el apartado b ) a revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. El mismo precepto permite que el Tribunal ad quem revise los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Tal revisión puede consistir tanto en la adición, por insuficiencia de los contenidos en la sentencia para fundamentar el fallo, supresión, por contener la sentencia en la narración de hechos manifestaciones jurídicas que prejuzgan o predeterminan el fallo (TSJ Andalucía 29-3-96, AS 525) o simple modificación de algunos de los hechos declarados probados.

La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola -como hace esta Sala, v.gr. STSJ Andalucía/Málaga de 7-4-2000 (AS 20001570)-, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia, por lo que deben descartarse modificaciones de hechos que no alterarían el resultado final de la sentencia (TSJ Madrid 7-9-94 , AS 3598); y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS ; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión y para su buen fin es preciso no sólo citar los documentos de los que se desprende el error, sino exponer las razones de las que se patentice el error del juzgador (TS 15-7-95, RJ 6261); c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador «a quo» y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso. Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal «a quo» puesto que así le viene atribuido por Ley, por lo que también le corresponde ponderar la eventual insuficiencia de los medios de prueba practicados. En caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración «ex novo» por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. El documento en que se sustenta la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada, que no es el caso. Sentado cuanto antecede, es imprescindible basar las modificaciones pretendidas en documentos auténticos que sean hábiles para producirlos y que no estén contradichas con otras pruebas practicadas en el pleito, por tal motivo no proceden las adiciones pretendidas. Todo ello revela la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación cuya finalidad consiste en la corrección de los posibles errores en que pudiera haber incurrido el juez en la apreciación de la prueba documental o pericial practicada, pero no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la misma realice el juez de instancia para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia.

Sentado lo anterior, tras un atento examen de los motivos de revisión de hechos probados, esta Sala debe realizar las siguientes observaciones:

-Respecto a la propuesta de adición de un nuevo ordinal, se propone que se incluya la siguiente redacción ' La causa principal del accidente fue la rotura de la tapa de saneamiento sita en el patio donde ocurrió el accidente, debido, principalmente, al mal estado de conservación de la misma, y de forma secundaria, a la utilización de una tapa no adecuada para un pozo de registro'. Adición que no puede prosperar en esos términos, por cuanto que de la documental que se refiere por la parte recurrente, se extrae -por cuanto que así se reconoce de manera expresa en el expediente que al efecto se realiza por el Ayuntamiento- que existe una anomalía, aunque de escasa consideración (folios 22 y 139), reiterándose la existencia de una deficiencia en el informe del Servicio de Gestión de Reclamaciones Patrimoniales del Ayuntamiento de Málaga (folio 137); pero ni a la luz de tales informes, ni por las fotografías aportadas (que difieren en cuanto al estado de la tapa), pueden deducirse en modo alguno que sean debidos a la mal estado de conservación o la utilización de una tapa no adecuada. Y ello, al amparo de la prueba en la que se basa el Recurso de Suplicación formulado. Esto, sin embargo, no obsta, que el accidente se produzca como consecuencia de la existencia de una posible deficiencia y, sobre todo, de que 'las lesiones padecidas por la trabajadora y que son consecuencia del accidente sufrido por la misma el 28 de mayo de 2007 al pisar una alcantarilla y caerse cuando prestaba servicios como limpiadora para el Ayuntamiento' como expresamente se reconoce por esta Sala, en torno a estos mismos hechos en Sentencia de 28 de abril de 2011 ( Sentencia núm. 672/11, Rollo de Suplicación 1938/10 ), no existiendo razones para que, contrariamente al principio de Seguridad Jurídica, nos apartemos de tal conclusión. Sin embargo, no existe, como se ha señalado por el juzgador de instancia, prueba testifical o acta de la Inspección de Trabajo que concluya el mal estado de conservación indicado o la utilización de una tapa inadecuada en el momento en el que se produce tal accidente. Lo que se ha constatado es que, a la fecha de comprobación (no de los hechos) se detecta una deficiencia, pero no se concreta cuál es el origen de la misma (que bien podría deberse a una conducta inadecuada de los usuarios, propios trabajadores, el mero uso del tiempo, etc.) En este sentido, debe recordarse que de acuerdo a la doctrina antes citada acerca del error sobre la interpretación de la prueba, la propuesta de revisión de hechos probados debe deducirse de manera evidente, sin necesidad de conjeturas o nuevos análisis y, pretende la parte recurrente que, de la visualización de unas fotografías o del reconocimiento de una deficiencia por la propia Administración, se acepte, de manera implícita, ese mal estado de conservación o la inadecuación de la tapa de la alcantarilla en la que se produce el accidente. Cierto es que podría deberse a una negligencia o falta de su deber de seguridad por parte de la empleadora, pero si ello es así, se desprenderá de otra prueba distinta, no de las propuestas en el presente Recurso.

-En relación a la pretensión de revisión del hecho probado tercero, se sugiere por la parte recurrente una relación de secuelas a la que atribuye un número de puntos por cada una de ellas. Y, al margen de esa puntuación que se otorga de manera subjetiva e interesada para con posterioridad aplicar el baremo que entiende pertinente, no existe en la relación de documentos que se citan, prueba alguna que permita a esta Sala apararse de la valoración de las secuelas fruto del accidente que ya se hizo con ocasión de la citada Sentencia de 28 de abril de 2011 , pues todas ellas ya fueron objeto de evaluación a los efectos de determinar la concurrencia de una incapacidad permanente derivada del reiterado accidente. No prospera, por tanto, la modificación postulada.

-Por último, en cuanto a la modificación del hecho probado cuarto, se solicita la inclusión de un texto indicativo del cambio de puesto de trabajo, derivado del accidente de trabajo, con la finalidad de evitar la manipulación de cargas, los esfuerzos físicos y la sobrecarga de la columna vertebral y la articulación escápula-humeral derecha. Y, en los documentos citados, efectivamente se contemplan las limitaciones referidas, pero ello no le impide que vuelva a realizar las tareas propias de categoría profesional, lo que conduce, entre otras razones, a considerar la intrascendencia de la modificación pretendida, pues ésta no va a tener relevancia para una posible modificación del fallo de la sentencia. A la vista de la doctrina expuesta respecto de los requisitos de la revisión fáctica, no debe prosperar.

TERCERO.-La parte recurrente denuncia, como siguientes motivos de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de normas sustantivas y de jurisprudencia. Así, por una parte, se consideran vulnerados los arts. 19.1 ET , 15 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , los arts. 2 y 3 R.D. 485/1997, así como el Anexo I R.D. 486/1997 y, por otra parte, los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC , así como la jurisprudencia aplicable.

De acuerdo con el artículo 196 LRJS , se establece que en el escrito de interposición del recurso se expresarán, con suficiente claridad y precisión, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del Ordenamiento Jurídico o la Jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos. Y añade el mismo artículo, la necesidad de fundamentar la pertinencia de los motivos alegados, denunciando qué preceptos sustantivos o qué Jurisprudencia se estiman vulnerados, o qué normas o garantías del procedimiento considera vulneradas y la medida en que le han producido indefensión.

No habiendo prosperado la revisión fáctica propuesta, en lo que respecta a la adicción de un nuevo ordinal y siendo las pretensiones de la parte recurrente las mismas que se formulan en el motivo anterior sobre la causa del accidente (mal estado de conservación y tapa inadecuada), el éxito sobre este motivo de censura jurídica debería correr la misma suerte, si bien, no debe excluirse por entero la responsabilidad de la administración por su falta de diligencia en el caso de que, como se desprende de la prueba aportada, se reconociera la existencia de una deficiencia que, de acuerdo con las normas básicas en materia de Prevención de Riesgos Laborales, deberían haberse subsanado o minimizado.

A partir de ello, pretende la parte actora el reconocimiento de la responsabilidad derivada de los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . En ese sentido, en caso análogo sobre responsabilidad patrimonial de la administración por un accidente de trabajo, el TS en Sentencia de 2 febrero 1998 (RJ 19983250), viene a determinar que 'Debe establecerse el importe de la indemnización a cargo del Ayuntamiento, lo que, dentro de las evidentes dificultades de fijar una cuantía en concepto de indemnización... ha de hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, el grado de culpabilidad, la dependencia económica, las sumas ya percibidas (conceptos de pensión, recargo, mejoras voluntarias pactadas) y criterios que pueden servir de referencia (así, el anexo de la disposición adicional octava de la Ley 30/1995, de 9 noviembre [ RCL 1995 3046] para Daños y Perjuicios en Circulación)'.

A la vista de las pruebas reseñadas, no habiendo prosperado la modificación del hecho probado tercero en relación a las secuelas, y constando que la repercusión del accidente sobre la actora es la señalada por la sentencia de esta Sala de 28 de abril de 2011 ( Sentencia núm. 672/11, Rollo de Suplicación 1938/10 ), así como una ponderación de la posible concurrencia de culpa por la Administración, debe concluirse que, como acertadamente señala el Magistrado de Instancia 'es patente que dicho resultado queda fijado, en cuanto a la entidad y gravedad de las lesiones, en el expediente de prestaciones de Seguridad Social al que se ha hecho referencia. Si ello es así, no podemos sino concluir que dicho resultado fue de muy escasa trascendencia funcional, en la medida en que determinó el conocimiento de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizadas conforme a baremo en cantidad de 830,00 €. Quiere decirse que, en último extremo, el perjuicio sufrido por el accidente habría sido suficientemente indemnizado con dicha cantidad'.

Por todo ello debe rechazarse el presente motivo de suplicación. Siendo así, debe desestimarse este Recurso de Suplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos, el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de Dª. Milagrosa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Ocho de Málaga, de fecha 13 de marzo de 2012 en autos sobre reclamación de cantidad y en consecuencia debemos confirmar la sentencia recurrida.

Notifíquese ésta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Siendo de aplicación lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la administración de justicia y la Orden 2662/2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Publicas, de 13 de diciembre por la que aprueba el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.