Sentencia Social Nº 389/2014, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 260/2014 de 15 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00389/2014

T.S.J. EXTRAMADURA SALA DE LO SOCIAL

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno:927 62 02 36-37-42

Fax: 927 62 02 46

NIG: 06015 44 4 2013 0000740

402250

Nº AUTOS:RECURSO SUPLICACION 0000260 /2014

DEMANDANTE/S: Ramón

DEMANDA 0000139 /2013

ABOGADO/A:JESUS SECILLA SANCHEZ

EXTINCION CONTRATO TEMPORAL

PROCURADOR/A: GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S: ANDALUZA DE OBRAS Y MINERIA SA, EPSA INTERNACIONAL SA

ABOGADO/A: JUAN MANUEL ROZAS BRAVO, JUAN MANUEL ROZAS BRAVO

PROCURADOR/A: GRADUADO/A SOCIAL:

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

Dª. ALICIA CANO MURILLO.

D. JOSÉ GARCÍA RUBIO.

En CACERES, a quince de Julio de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J.EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 389

En el RECURSO SUPLICACION 0000260 /2014, formalizado por el Sr. Letrado D. JESÚS SECILLA SÁNCHEZ, en nombre y representación de D. Ramón , contra la sentencia número 43/14 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 0000139 /2013, seguidos a instancia del mismo Recurrente, frente a ANDALUZA DE OBRAS Y MINERIA SA y EPSA INTERNACIONAL S.A parte representada por el Sr. Letrado D. JUAN MANUEL ROZAS BRAVO, sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO TEMPORAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GARCÍA RUBIO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Ramón , presentó demanda contra ANDALUZA DE OBRAS Y MINERIA S y EPSA INTERNACIONAL S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 43, de fecha doce de Febrero de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- Don Ramón prestó sus servicios para ANDALUZA DE OBRAS Y MINERÍAS, SA., en virtud de contrato temporal para obra o servicio determinado desde el día 9 de enero de 2.009, para realizar trabajos de movimiento de tierras con dumper en la mina de Aguablanca de Badajoz, con la categoría profesional de oficial de primera maquinista. Ello con un salario de 88,80 euros diarios, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias. SEGUNDO.- Es de aplicación a la relación laboral existente entre las partes el Convenio Colectivo de Construcción de Badajoz. TERCERO.- Previamente a esta relación contractual el actor había firmado varios contratos de trabajo para EPSA INTERNACIONAL, S.L., todos ellos de naturaleza temporal, en los periodos que consta en la vida laboral del trabajador, y para la realización de varias obras, en la ruina Rio Tirón en Cerezo del Río Tirón (Burgos); a Ferrol-Villalba, tramo Cabreiros-Autovia del Cantábrico.; autovía de la Plata A-66, tramo Corrales-El Cubo de la Tierra del Vino; autovía de Levante a Francia por Aragón, tramo Mainar- Paniza; variante de Ausejo-Villar de Arnedo. CUARTO.- El día 7 de enero de 2.013 la empresa demandada remitió al trabajador una carta, con efectos del mismo dia, con el siguiente tenor literal:

'Muy Sr. Mío:

Por medio de la presente le comunicamos que el próximo 7 de Enero de 2013 finalizará la obra o servicio para la que usted fue contratado tal y corno se desprende de la cláusula sexta del contrato suscrito con Vd. el día 9 de Enero de 2012.

Por 1o que, a partir del día 7 de Enero de 2013 quedará extinguida la relación laboral que le unía con esta empresa por fina1ización, de la citada obra/servicio, teniendo a su disposición la liquidación y finiquito de las cantidades devengadas.

Atentamente y rogándole firme el duplicado a efectos de recibí y constancia'.

QUINTO.- La empresa que explota la mina Aguablanca, situada en Monesterio Badajoz) es la sociedad RÍO NARCEA RECURSOS, S.A., la cual había subcontratado a ANDALUZA DE OBRAS Y MINERÍAS, S.A., por medio de contrito de 16 de julio de 2.011, para realizar actividades de movimientos de tierras y desescombro, con el movimiento de 10.000.000 de metros cúbicos de estéril y 2.600.000 toneladas de mineral. Siendo así que el trabajo que tenía que realizar la empresa subcontratada había ido disminuyendo progresivamente durante el año 2.012, provocando un descenso de la actividad y el cese de varios trabajadores que prestaban servicios en ella, estando previsto que la obra finalice en su integridad durante el año 2.014.

SEXTO.- Las sociedades ANDALUZA DE OBRAS Y MINERIAS, SA., y EPSA INTERNACIONAL, S.L., forman un grup: de empresas a efectos mercantiles, en cuanto que la segunda es la propietaria unipersonal de la primera, pero teniendo distinto domicilio social y patrimonio, dedicándose ambas a la realización de obras y movimientos de tierras.

SÉPTIMO.- El Sr. Ramón no ostenta la condición de ropresentante leqal o sindical de los trabajadores ni la ha tenido en el año anterior.

OCTAVO.- Con fecha de 28 de enero de 2.013 la parte demandante interesó la celebración del preceptivo acto de conciliación ante la Oficina Territorial de Trabajo, que se celebro el dia 6 de febrero del mismo año, con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:'FALLO: Que DESESTIMANDO, en su integridad, la demanda interpuesta por Don Ramón contra ANDALUZA DE OBRAS Y MINERÍAS, S.A., y EPSA INTERNA:CNAL, S.L., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de tlos pedimentos realizados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, tuvieron los mismos entrada en esta SALA en fecha 13-5-14.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3-7-14 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda contra la extinción de su contrato de trabajo comunicada por la empresa y en un primer motivo, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo dar nuevas redacciones al tercero, al quinto y al sexto.

No puede accederse a lo que el recurrente pretende en el hecho probado tercero porque, trata de hacer constar, uno a uno, los contratos y su duración, cuando a ellos ya se refiere lo que en tal hecho consta, por lo que no es necesario tal precisión pues, constando en autos, a ellos puede acudirse si es necesario para resolver otro tipo de motivos del recurso. Así, nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012 , en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario que 'esta Sala en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado, entre otras, en la STS/IV 13- noviembre-2007 (rco 77/2006 ) que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia'. También pretende el recurrente añadir que el actor ha trabajado ininterrumpidamente 'para las codemandadas' desde el inicio del primero de los contratos hasta la finalización de aquel cuya extinción en la demanda se considera despido, pero si esa prestación fue ininterrumpida o no dependerá de las fechas de inicio y terminación de cada uno y, resultando que el último fue con una de las demandadas y todos los anteriores con la otra, no puede considerarse que en todos fueran con las dos. Que en las empresas concurran o no las condiciones para la extensión de responsabilidad entre las que forman parte de un grupo de empresas es también cuestión a dilucidar en otros motivos de un recurso. Lo único que puede añadirse de entre la nueva redacción que se pretende es que el trabajador percibió prestaciones por desempleo entre el 23 de noviembre de 2005 y el 25 de mayo de 2006, por desprenderse del informe de vida laboral en que se apoya.

En el hecho probado quinto pretende el recurrente que después de '...contrato de 16 de julio de 2011 para...', lo que figure sea '...la ejecución de las labores mineras necesarias para la explotación de la mina que le sean indicadas por el contratante, con excepción del tratamiento del mineral en la planta de beneficio, y la previa preparación de la corta mediante el retranqueo de taludes y acondicionamiento de la rampa de acceso. Las labores mineras de explotación incluirán el movimiento de unos 10.000.000 de metros cúbicos de estéril y unas 2.600.000 toneladas de mineral. Se ha producido un incremento en la producción en el año 2012 con respecto al 2011 del 126%, así como se ha duplicado la producción de mineral en el año 2013 con respecto al 2012. Por parte de la propietaria de la mina se prevé de vida útil de la mina hasta el tercer trimestre de 2015', sin que tampoco pueda prosperar tal modificación. En cuanto al objeto del contrato entre las empresas a las que se refiere el hecho probado de que se trata, por la misma razón que antes vimos, porque apoyándose el recurrente en tal contrato, que figura en los autos, como la sentencia se remite a él, entre los demás documentos, en el fundamento de derecho primero, a él puede acudirse si es necesario, sin necesidad de hacer constar lo que le interesa a la parte y en la forma que le interesa. Respecto a la disminución del trabajo, porque lo único en lo que se basa el recurrente es en que no existe prueba que lo avale, pero, por una parte, esta Sala, como en la sentencia de fecha 4 de enero de 2011 , ha señalado que 'la falta de prueba no es suficiente para alterar el relato fáctico de una sentencia dada la amplia facultad que otorga al juzgador de instancia el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Así lo entienden de manera reiterada los Tribunales Superiores de Justicia, como el de Navarra en sentencia de 22 de enero de 1.998 , el de Asturias en la de 7 de mayo de 1.999 , el de Murcia en la de 19 de septiembre de 1.997 , el de Aragón en la de 15 de marzo de 1.999 , el de Galicia en la de 23 de abril de 1.998 , el de Cataluña en la de 25 de febrero de 1.998 , el de Madrid en la de 30 de diciembre de 1.997 o este de Extremadura en las de 7 de octubre de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 29 de enero de 1.998 y 8 de julio de 1.999 , así como el Tribunal Supremo en las de 9 de julio de 1990 y de 15 de marzo de 1991 , o en la de 19 de febrero de 1991 , en la que se expone que no cabe 'fundar la denuncia de un error de hecho en la denominada alegación de prueba negativa consistente en afirmar que los hechos probados de la sentencia recurrida no lo han sido, pues con ello se desconocen las facultades del juzgador en orden a la valoración de la prueba y los límites que a la revisión del ejercicio de esas facultades impone la naturaleza extraordinaria de este recurso - sentencias de 15 de julio y 23 de octubre de 1986 , 15 de julio de 1987 , 31 de octubre de 1988 , 3 de noviembre de 1989 y 28 de noviembre de 1990 -'. Por otra parte, el mismo recurrente admite que el juzgador puede haberse apoyado en las declaraciones de un testigo y no puede admitirse que la disminución del trabajo en el que se ocupaba el demandante hubiera disminuido se contradiga con que pueda haber aumentado la producción de la mina pues el objeto del contrato de aquél eran movimientos de tierra y desescombro que debían dificultar el trabajo en la mina, actividad en la que el demandante no se ocupaba y es lógico que la producción minera aumentara si se eliminaban las mencionadas dificultades.

Por último, el recurrente pretende dar nueva redacción al hecho probado sexto para que lo que en él conste sea que 'las sociedades ANDALUZA DE OBRAS Y MINERÍA SA y EPSA INTERNACIONAL SA, forman un grupo de empresas a efectos mercantiles y laborales, en cuanto la segunda es la propietaria unipersonal del primera, compartiendo domicilio en calle Almagro nº 11 de Madrid, teniendo los mismos administradores, dedicándose ambas a la realización de obras y movimientos de tierras, Andaluza de Obras y Minería carece de maquinaria pesada para la realización de sus actividades, siendo Epsa la que la aporta en arrendamiento y siendo la principal deuda de Andaluza de Obras y Minería la que mantiene por el impago de los referidos arrendamientos', sin que pueda accederse a ello porque, en cuanto a la primera parte porque 'grupo de empresas a efectos mercantiles y laborales' no es un hecho, sino un concepto jurídico que, como nos dice la STS de 7 junio de 1994 no puede comprenderse en la narración histórica de la sentencia, lo que obliga a no tener en cuenta los que ya figuren en esa narración y a no incluir en ella las que el recurrente pretende, puesto que un motivo de este tipo no puede usarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo' (así se recuerda en las SSTS de 8 de febrero de 2010, rec. 107/2009 y de 11 de noviembre del mismo año, rec. 153/2009 ). En cuanto a la maquinaria, porque el recurrente se basa en suposiciones y deducciones de los documentos que cita, sin que lo que pretende añadir se desprenda de ellos de forma clara y, como se dice en la STS 14 de julio de 1995 , para la revisión de hechos probados, el error ha de quedar evidenciado de forma clara y directa por los propios datos y expresiones del documento o documentos alegados al efecto, sin necesidad de acudir a conjeturas, ni a deducciones o argumentaciones más o menos lógicas.

SEGUNDO.-En el otro motivo del recurso, al amparo del art. 193.c) LRJS , se denuncia la infracción de los arts. 15 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , alegándose en él que entre el demandante y las demandadas, que forman un grupo de empresas 'a efectos laborales', ha existido una única relación laboral, como lo muestran los sucesivos contratos temporales en virtud de los que se han prestado servicios, por lo que el trabajador tenía la condición de fijo y que, en todo caso, la obra objeto del último contrato no había finalizado cuando se comunicó la extinción.

En esta Sala, se ha dictado en el Recurso 132 de 2014 sentencia de 29 de abril de 2014 , en la que las demandadas eran las mismas que aquí, y se resuelven las mismas cuestiones que aquí se plantean y en la que, incluso, se hace mención de la, también de esta Sala, sentencia de 5 de noviembre de 2013 , que se cita en la impugnación de este recurso. Se dice en aquella resolución:

[El segundo motivo de recurso lo dedica la recurrente, amparada en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , a la denuncia de la infracción por la resolución de instancia de los artículos 15.3 , 15.5 y 56 del Estatuto de los Trabajadores .

En primer lugar sostiene la recurrente que existe una única relación laboral, tal y como se deduce de los distintos contratos suscritos entre las partes, teniendo en cuenta que entre contrato y contrato no ha mediado día alguno excepto dos interrupciones, la primera de tres días, del 17 al 20 de diciembre de 2010 y la segunda de once días, del 12 al 23 de marzo de 2011, manteniendo que estamos ante una única relación laboral que se inicia el 22 de julio de 2000 y finaliza de manera irregular el 7 de enero de 2013, considerando que la empresa no ha justificado las terminaciones de obra para las que fue contratado. Al respecto no podemos compartir la tesis del recurrente en tanto en cuanto, en primer lugar, conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial, el fraude de ley, al que alude el artículo 15.3 del ET citado como infringido, no se presume, ha de ser probado por quién invoca su concurrencia, y su apreciación incumbe esencialmente al órgano de instancia ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 , y 15 de abril de 2013 , por ejemplo). Y en el supuesto examinado en modo alguno el recurrente ha probado que los contratos celebrados entre las partes se hubieran suscrito en fraude de ley, quedando probado por el contrario, tal y como sostiene el órgano de instancia que, en principio, respondían a las distintas obras contratadas por las codemandadas, sin perjuicio de lo que a continuación se dirá. Cuestión distinta es el cómputo de la antigüedad para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, si estimáramos así la extinción del contrato de trabajo acordada.

En segundo lugar invoca la infracción del artículo 15.5 del Estatuto de los trabajadores , teniendo en cuenta que el actor ha sido sucesivamente contratado por las empresas codemandadas, que tal y como se razona y no se discute por el recurrido, conforman un grupo de empresas a efectos laborales, desde junio de 2000 hasta el 7 de enero de 2013.

Pues bien, el mentado precepto originariamente fue redactado por el apartado dos del artículo 12 de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre , para la mejora del crecimiento y del empleo («B.O.E.» 30 diciembre) debiendo tener en cuenta que la disposición transitoria segunda de la citada Ley establece que, lo previsto en el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores será de aplicación a los contratos de trabajo suscritos a partir del 15 de junio de 2006. Respecto a los contratos suscritos por el trabajador con anterioridad, a los efectos del cómputo del número de contratos, del periodo y del plazo previsto en el citado artículo 15.5, se tomará en consideración el vigente a 15 de junio de 2006. (Vigencia: 31 diciembre 2006), y determinaba que 'Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de este artículo, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos. Atendiendo a las peculiaridades de cada actividad y a las características del puesto de trabajo, la negociación colectiva establecerá requisitos dirigidos a prevenir la utilización abusiva de contratos de duración determinada con distintos trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo cubierto anteriormente con contratos de ese carácter, con o sin solución de continuidad, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal. Lo dispuesto en este apartado no será de aplicación a la utilización de los contratos formativos, de relevo e interinidad'.

Dicho precepto fue redactado nuevamente por el apartado dos del artículo 1 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre , de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo («B.O.E.» 18 septiembre, con vigencia desde el 19 septiembre 2010), determinando que:

'Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3 de este artículo, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos. Lo establecido en el párrafo anterior también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente. Atendiendo a las peculiaridades de cada actividad y a las características del puesto de trabajo, la negociación colectiva establecerá requisitos dirigidos a prevenir la utilización abusiva de contratos de duración determinada con distintos trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo cubierto anteriormente con contratos de ese carácter, con o sin solución de continuidad, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal. Lo dispuesto en este apartado no será de aplicación a la utilización de los contratos formativos, de relevo e interinidad, a los contratos temporales celebrados en el marco de programas públicos de empleo-formación, así como a los contratos temporales que sean utilizados por empresas de inserción debidamente registradas y el objeto de dichos contratos sea considerado como parte esencial de un itinerario de inserción personalizado'. Del propio modo hemos de tener en consideración que se suspende la aplicación de lo dispuesto en el precepto transcrito hasta el 31 de diciembre de 2012, conforme establece el artículo 5 del R.D.-ley 10/2011, de 26 de agosto , de medidas urgentes para la promoción del empleo de los jóvenes, el fomento de la estabilidad en el empleo y el mantenimiento del programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo, en la redacción dada al mismo por el artículo 17 de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, siendo que el número 2 del mencionado artículo 5, establece que quedará excluido del cómputo de 24 meses y del periodo de 30 a que se refiere este artículo 15.5, el tiempo transcurrido entre el 31 de agosto de 2011 y el 31 de diciembre de 2012, haya existido o no prestación de servicios por el trabajador entre dichas fechas, computándose en todo caso a los efectos de lo indicado en dicho artículo los periodos de servicios transcurridos, respectivamente, con anterioridad o posterioridad a las mismas.

Teniendo en cuenta el tenor literal de los preceptos transcritos es claro que el recurrente ha sido contratado sin solución de continuidad por las recurridas en un periodo de más de 24 meses en un periodo de treinta, desde el 15 de junio de 2006 al 31 de agosto de 2011, razón por la que, efectivamente, hemos de dar la razón al recurrente, pues éste habría adquirido la condición de trabajador fijo de las demandadas antes de que la aplicación de dicho precepto quedara en suspenso hasta el 31 de diciembre de 2012, estimando en este punto el recurso, sin necesidad de entrar a conocer sobre el resto de las cuestiones que plantea el recurrente. Y es que como nos enseña la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 3 de marzo de 2014 :

La cuestión planteada, consistente en determinar si el art. 5 del R.D.L. 10/2011, de 26 de agosto , afectó a los derechos reconocidos por el art. 15-5 del E.T . que ya se hubiesen adquirido, esto es si suspendió la efectividad los derechos ya adquiridos o sólo de los que estaban en trance de adquisición, debe ser resuelta en favor de las tesis mantenidas por la sentencia de contraste, esto es en el sentido de que el art. 5 del R.D.L. 10/2011 suspendió el curso de los derechos en trance de adquisición y no el ejercicio de los derechos de fijeza ya adquiridos.

La solución dada viene avalada por una interpretación literal del inciso final del primer párrafo del art. 15-5 del E.T . que dice que, 'adquirirán la condición de trabajadores fijos' quienes presten sus servicios durante el tiempo que allí se establece antes, en virtud de contratos temporales. Esta terminología muestra que el derecho a la fijeza se adquiere cuando se reúnen los requisitos allí establecidos. Esta conclusión no la empece el art. 5 del R.D.L. 10/2011 porque lo que hace es suspender el curso del cómputo del tiempo necesario para adquirir el derecho y excluir de la posibilidad de ese cómputo el tiempo comprendido entre el 31 de agosto de 2011 y el 31 de diciembre de 2012.

Esta conclusión la robustece, a falta de normas de derecho transitorio especiales, la disposición transitoria cuarta del Código Civil , aplicable con carácter supletorio, según jurisprudencia reiterada, que dispone que 'los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente', lo que comporta la subsistencia del derecho que ya se había adquirido cuando se publicó el R.D.L. 10/2011, sin que se deba olvidar que las leyes no tienen efecto retroactivo cuando no disponen lo contrario ( art. 2-3 del Código Civil ), irretroactividad que el art. 9- 3 de la Constitución impone para las normas restrictivas de los derechos ya adquiridos. No procede examinar si hubo fraude en la contratación porque se trata de un requisito cuya concurrencia no es necesaria para la aplicación del art. 15-5 del E.T .

La aplicación de la anterior doctrina obliga a estimar el recurso, cual ha informado el Ministerio Fiscal, a casar y anular la sentencia recurrida y a resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de declarar que la recurrente es trabajadora fija de la empresa SEPROSER S.L. y que su cese por fin de contrato fue constitutivo de un despido improcedente, razón por la que procede condenar a la citada empresa a las consecuencias que legalmente se derivan de esa declaración.

A igual solución hemos de estar en el supuesto analizado, pues, dada la condición de fijo del demandante recurrente, la comunicación de la extinción del contrato cursada con efectos de 7 de enero de 2013 ha de ser declarada despido improcedente, con las consecuencias previstas en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , con las siguientes consideraciones. En primer lugar, hemos de estar, como fecha de antigüedad, a la del primer contrato suscrito el 24 de julio de 2000, ahora sí aplicando la doctrina de la unidad esencial del vínculo, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2007 y 8 de marzo de 2007 , a las que ya se remitió esta Sala en sentencia de fecha 5 de noviembre de 2013 que se cita por las recurridas, no siendo aplicable al supuesto examinado pues en el allí resuelto entre contrato y contrato medió más de seis meses, habiendo percibido en más de diez ocasiones prestaciones por desempleo. En cuanto a ello, en cualquier caso, no precisamos acudir a la indicada doctrina, pues tal y como nos enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2012, rec. 558/2011 , la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad, porque el art. 56,1.a) ET dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser por año de servicio, expresión ésta genérica que engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida. En segundo lugar, con arreglo al salario indiscutido de 93,53 euros día, hemos de tener en cuenta que la disposición transitoria quinta, apartado 2 de la Ley 3/2012, de 6 de julio , determina que 'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'. Aplicando lo expuesto al supuesto examinado, la indemnización a la que tiene derecho el actor por el periodo que abarca del 24 de julio de 2000 al 12 de febrero de 2012, asciende a 48.752,5 euros, y por el periodo del 13 de febrero de 2012 al 7 de enero de 2013, le corresponde la cantidad de 2.829,28 euros, que hacen un total de 51.581,78 euros. La empresa podrá optar entre indemnizar con la suma indicada o readmitir en el puesto al trabajador, y en el primer caso la extinción del contrato de trabajo se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo; y si opta por la readmisión el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido, 7 de enero de 2013, hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, debiendo responder de las consecuencias del despido, dada la consideración de las mismas como grupo de empresas a efectos laborales, de forma solidaria las codemandadas].

Habiéndose declarado, pues, por sentencia firme la existencia de grupo de empresas en las demandadas, lo cual, por otra partes, se aprecia también en la sentencia recurrida y, además, la responsabilidad solidaria entre ellas, esa declaración ha de producir aquí el efecto positivo de la cosa juzgada material que proclama el art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sobre ello, en relación a los grupos de empresas, se dice en las sentencias de la Sala de 25 de julio de 2011 y 13 de mayo de 2013 :

[En efecto, como ha declarado, entre otras, la STS 28 de abril de 2006 , citada por los recurrentes, 'si en relación con el problema jurídico de determinar si una o varias empresas forman con otra u otras una unidad empresarial o un sólo grupo de empresas, una primera sentencia que ganó firmeza legal, resolvió tal problema en un determinado sentido, si esa misma cuestión se vuelve a plantear de nuevo en otro proceso judicial, la sentencia que en él recaiga, necesariamente ha de dar a tal problema la misma solución que adoptó aquella sentencia firme, en virtud del efecto positivo de la cosa juzgada', pero esa doctrina no nos lleva aquí a lo pretendido en el recurso.

El Tribunal Constitucional tiene declarado, en Sentencia de 15 de abril de 1.996 , entre otras, que 'una de las proyecciones del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Español consiste en el derecho a que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia otorgada por el ordenamiento, lo que significa tanto el derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten en sus propios términos como el respeto a la firmeza y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas ella declaradas, aun sin perjuicio, naturalmente, de su revisión o modificación a través de los cauces extraordinarios legalmente reconocidos. En otro caso, es decir, si se desconociera el efecto de la cosa juzgada material reconocido básicamente en el artículo 1.252 del Código Civil , se privaría de eficacia a lo que se decidió con firmeza en el proceso, lesionándose así la paz y seguridad jurídica de quien se vio protegido judicialmente por una sentencia dictada en un proceso anterior entre las mismas partes'.

Por su parte, en Sentencia de 4 de febrero de 1.988, el Tribunal Supremo ha declarado que 'la cosa juzgada material tiende a evitar la reiteración de pleitos sobre una misma cuestión en aras de la certeza y seguridad jurídica y por exigencias del orden social, así como que la reproducción de nuevos litigios se convierta en medio para subsanar errores y omisiones en el ejercicio de las acciones determinantes de sentencias desfavorables. Y añade que la cuestión de los límites objetivos de la cosa juzgada se conduce al concepto de pretensión y sus elementos identificadores, desplegando aquélla sus efectos cuando la ejercitada en el segundo proceso sea la misma pretensión que ya fue satisfecha en el primero', pero, añade 'ello siempre que, en las relaciones jurídicas de tracto sucesivo o por tiempo indefinido, no se introduzcan nuevos hechos o situaciones sobrevenidas que alteren la causa de pedir con posterioridad al primer enjuiciamiento, en cuyo supuesto no concurrirían las identidades básicas con el segundo y no sería la misma la causa petendi'.

En el mismo sentido la STS 3 de marzo de 2009 , con cita de la de 29 de mayo de 1995 , nos dice que la apreciación de la cosa juzgada, en el efecto que aquí tratamos, 'no significa que lo resuelto en el pleito anterior sea inmodificable indefinidamente pues, si cambian las circunstancias, no opera la presunción legal pero, en caso de no producirse esta alteración, se produce la eficacia material de la cosa juzgada'.

En fin, la de 14 de julio de 2009 nos dice que 'cual se deriva de lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la vinculación a lo ya juzgado se da cuando el objeto del nuevo proceso es idéntico, cuando las pretensiones se formulan en uno y otro proceso en los mismos términos fácticos y normativos, pero no cuando existen hechos nuevos que se han producido con posterioridad y han cambiado la situación normativa'].

En este caso, entre la situación juzgada por la sentencia citada y el que nos ocupa no se ha producido alteración ninguna en las circunstancias que concurren; es más, el objeto del último contrato de los trabajadores era idéntico y las comunicaciones de extinción se produjeron el mismo día, por lo que no hay obstáculo para apreciar ese efecto de cosa juzgada y, por tanto, que las demandadas existe grupo de empresas y entre ellas se produce responsabilidad solidaria.

De todo ello se desprende que, habiendo prestado servicios el demandante desde el 9 de octubre de 2003, en virtud de sucesivos contratos temporales, estamos, como en el caso examinado por esta Sala en la tan citada sentencia de 29 de abril de 2014 , ante un supuesto que cae bajo el art. 15.5 ET , ha de considerarse trabajador fijo y la extinción comunicada ha de considerarse un despido ( STS de 2 de junio de 1995 ) que, al carecer de causa válida debe declararse improcedente, pues no es causa para la extinción de un contrato fijo la posible conclusión de la obra en la que el trabajador prestaba servicios si no es por causas objetivas que aquí no se alegan, aunque teniendo en cuenta para el cálculo de la indemnización el tiempo de servicios prestados desde el 26 de mayo de 2006, pues dejó de hacerlo en virtud del anterior contrato temporal suscrito el 4 de noviembre del año anterior y entre esa fecha y la del siguiente no consta que prestar servicios para ninguna de las demandadas y percibió prestaciones por desempleo, rompiéndose esa unidad del vínculo contractual al que se refiere la doctrina que se expone en la citada sentencia de esta Sala.

Procede, por tanto, revocar la sentencia recurrida que desestimó la demanda del trabajador para, considerando que ha existido un despido y no válida extinción del contrato temporal suscrito, declararlo improcedente con las consecuencias legales inherentes según el art. 56.1 ET .

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por DON Ramón , contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2014, dictada en autos número 139/2013 seguidos ante el Juzgado de lo Social número 3 de los de Badajoz , por el recurrente frente a EPSA INTERNACIONAL, S.A. y ANDALUZA DE OBRAS Y MINERÍA, S.A., REVOCAMOS la sentencia de instancia para declarar improcedente el despido decidido por las codemandadas con fecha de efectos de 7 de enero de 2013, condenando solidariamente a dichas demandadas a estar y pasar por la precedente declaración y a que opten, en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación de la presente resolución, entre readmitir al demandante en sus puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido o indemnizarle con la suma de 25.860 euros, y en el supuesto que opten por la readmisión, condenamos además a las demandadas al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos de su despido hasta la notificación de la presente resolución, a razón del salario día de 88,80 euros, o hasta que haya encontrado otro empleo y se pruebe por la demanda lo que haya percibido para su descuento.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 026014, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 92 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.