Sentencia SOCIAL Nº 389/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 241/2018 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000389/2018
En Santander, a 18 de mayo del 2018.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Heraclio contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social nº. Seis de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Heraclio siendo demandado Miguel Ángel Martínez Haya S.L.U. sobre Procedimiento Ordinario y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 5 de Febrero de 2018 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- El actor, D. Heraclio , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, MIGUEL ÁNGEL MARTÍNEZ HAYA S.L.U, desde el 12 de mayo de 2015 hasta el 4 de febrero de 2017, ostentando la categoría profesional Oficial de 1ª, con un salario anual de 19.238,68 €.

2º.- A las relaciones laborales de la empresa demandada les resulta de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de la Industria Siderometalúrgica de Cantabria.

3º.- Constan en las actuaciones y se dan por reproducidos los partes de trabajo aportado por la empresa demandada, y el aportado por la parte actora, de fecha 24 de octubre de 2016.

Los partes de trabajo aportados por la parte demandada se realizaban cuando en las obras contratadas bajo presupuesto, normalmente obras grandes, se realizaban trabajos fuera de dicho presupuesto, y asimismo, en las obras realizadas a particulares.

4º.- La jornada de trabajo del actor era de 8 horas, y en las horas extraordinarias que se realizaban eran compensadas con descansos los viernes por la tarde, en los que, sólo excepcionalmente, se prestaban servicios, y por la concesión de todos los puentes.

5º.- Excluyendo el mes de febrero de 2016 (24 horas extraordinarias), la reclamación del actor es de 307 horas extraordinaria, a razón de 19,08 €/hora, un total de 5.857,56 €.

6º.- Con fecha de 30 de marzo de 2017 se celebró de conciliación ante el ORECLA respecto de la demanda de conciliación presentada con fecha de 17 de marzo de 2016, que concluyó Sin Avenencia.



TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por D. Heraclio frente a la empresa MIGUEL ÁNGEL MARTÍNEZ HAYA, y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda planteada por el actor, empleado de la demandada como oficial 1ª en el sector de la Siderometalúrgia de Cantabria. En cuanto, a la relativa a las cantidades devengada antes del 17-3-2016 (de febrero de 2016), por prescripción, al plantear demanda de conciliación el día 17-3-2017. Plazo que computa como día inicial, el siguiente al impago reclamado (el 28-2). No estimando, en cambio, defecto de proponer la demanda, que cause indefensión a la demandada, por no especificarse la obra en que trabajaba. Ni efecto liberatorio del finiquito suscrito, ante la expresión genérica utilizada en el aportado como 'prestación económica de los derechos salariales generados', sin hacer referencia expresa a las horas extraordinarias, objeto de demanda.

Valorando, en cuanto al resto de cantidades reclamadas, el conjunto de actividad probatoria desplegado, por ambos litigantes. Especialmente, documental, junto a manifestaciones del representante de la empresa y testigos, vertidas en el juicio oral, aclaratorias de ellas. De lo que obtiene que la empresa demandada en obras grandes que se realizan bajo presupuesto cerrado, no expedía partes de trabajo, siendo la jornada laboral de 8 horas diarias, realizando partes los trabajadores cuando se realizaban obras fuera de presupuestos, en las referidas obras grandes; y, cuando se realizaban para particulares. Con un horario flexible. En las obras grandes, de inicio sobre las 8 horas; y, de particulares a las 8:30-9 horas, y que los excesos que se hubieran generado quedaban compensados con la libranza de los viernes a la tarde, en que solo excepcionalmente se trabajaba. Así como, por la concesión de todos los puentes, destacando la forma de declarar de los testigos; uno de ellos que sigue siendo trabajador de la empresa. Junto a la del representante de la empresa. Parte de trabajo aportado por el actor de 26-10-2016, contradictorio con el de igual fecha aportado por la empresa; su mismo detalle con jornada continúa de 7 a 19 horas, sin pausa para comer. Y, sin que conste su presentación a la empresa. Sin que el hecho de realizarse partes por la empresa determine automáticamente la acreditación de las pretendidas. Valorando, como mero indicio, la documental que aporta; pero que, en este litigio, es dejado sin efecto por la prueba vertida por la empresa. De lo que no concluye realización de exceso alguno de jornada.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la revisión del relato de la recurrida en dos apartados.

1.- En el primero, insta la supresión del párrafo segundo del hecho probado tercero sobre lo relativo a la realización de partes de trabajo en obras grandes, fuera de presupuesto y obras para particulares. Que afirma no se ha obtenido de la prueba documental aportada, que considera deben acreditarse por la demandada, documentalmente o de forma fehaciente.

Así como, valorando la documental aportada por la empresa (partes de trabajo de dos clientes Rotedama Constructora S.L. y Conspur S.L., f. 34 a 78, 158 a 165), con otros partes y facturas (de empresas como Construcciones Fernando Ruiz García S.L.), que no son de presupuesto y se refieren al mismo cliente.

Facturas requeridas a otras empresas (de los folios 93 y 94), y f. 68 que no contienen la mención extra.

De lo que obtiene la prueba, en cambio, de que los partes de trabajo se refieren tanto a clientes con obra presupuestada como a los que encargan obras sin tal presupuesto. Y, reseñando que todos los partes aportados no se refieren a todos los días laborales de cada mes y que las horas reflejadas en tales partes, no contempla toda la jornada trabajada en las fechas a que se refieren. Evidencia para el recurrente, un espigueo de la empresa de los partes con los que le favorecen y omite los que pueda perjudicarle. Y que los citados partes son de mano de obra y materiales, más que de control de horas sin firma, sin detallar cliente, con conformidad de cliente.... Siendo los únicos de control de jornada el del folio 113, reconocido por el representante de la empresa. Sin que, de contrario, se aporte ninguno de los solicitados.

La supresión que se solicita no puede ser acogida, y esto es así porque todos y cada uno de los documentos en los que la parte recurrente funda su solicitud (partes aportados por el recurrente y demandada) han sido objeto de valoración judicial. Y, a tales efectos, es suficiente acudir al fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, para colegir que los hechos que en ella se declaran probados son producto de la conjunta valoración de la prueba practicada en el acto de la vista oral. Concretamente, de la valoración de tales partes, que además la propia parte admite algunos, no son de trabajo efectivo sino más bien de control de obras contratadas con las empresas clientes que encargan el servicio en que se emplea el actor a la demandada. Pero, junto a declaraciones de representante de la demandada que aclara su contenido; y, testigos por ella propuestos.

De este modo, los documentos base para la petición han sido contemplados y valorados judicialmente junto con el resto de pruebas, de lo que obtiene, precisamente que no se realizan tales partes de trabajo sobre jornada efectiva de los empleados. Más que cuando se trata de obras fuera de presupuesto en obras grandes y de particulares (en lo que se debe enmarcar lo único reconocido del parte que aporta el actor de 26-10-2016, cuando se afirma que constan otros similares). Sin que esta Sala aprecie en la valoración llevada a cabo error significativo alguno que deba ser corregido. Sino, más bien, pura conjetura o interpretación de parte de lo aportado y que afirma existe (partes de jornada efectiva de la totalidad del trabajo de la plantilla y del actor) y no aportado por voluntad empresarial. Lo que ya no se sustenta en documento fehaciente alguno. Ni siquiera ante alguna imprecisión o error de alguno de los aportados lo sustentaría.

Toda vez que de los documentos en los que la parte recurrente basa su petición no puede deducirse, sin acudir a conjeturas o hipótesis, como sería necesario ( art. 196.3 LRJS ) que el actor contase en su trabajo con tales partes de jornada en todos las obras realizadas en la prestación de servicios cuyas horas extraordinarias reclama. Y, la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba documental que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho (así, SSTS 11 de noviembre de 2009 -rec. 38/08 ; y, 6 de marzo de 2012 -rec. 11/11 , entre otras).

Respecto del parte del f. 113, aportado a las actuaciones por el recurrente, consistente en copia sin firma de la empresa, solo con la del actor. Expresamente, la recurrida rechaza su valor probatorio, existiendo otras (documental aportada por la empresa) de signo contrario y valorada con la prueba de declaración de parte demandada que niega los efectos pretendido, su propio contenido duración de la jornada continua que pretende.... Lo que, en modo alguno, trasciende al extraordinario recurso formulado. Que precisa documental fehaciente o prueba pericial de superior valor a lo ponderado en la instancia, que no lo constituye la citada, y que de forma evidente, además, directa y clara, justifique error del Juzgador, cuando concluye un relato distinto en que la demandada no realiza partes de trabajo efectivo a los empleados, más que en determinadas condiciones que no permiten deducir exceso de jornada pretendido por el actor. Cuando también, valorando otras pruebas (testifical, declaración de parte), llega al convencimiento de que consta horario flexible cuando trabajan con particulares, y que se compensa con que el trabajo del viernes por la tarde es excepcional y se otorgan todos los puentes del año.

Del resto de documental que cita (prácticamente todos los partes aportados por ambos litigantes, facturas...), ya consta en la instancia la posible existencia de alguno de estos partes de trabajo; pero también según el propio resultado del resto (testifical, declaración de parte) de la empresa para la que se prestaban servicios en el periodo reclamado por el actor en el domicilio de cada obra referida, que no tienen acceso al extraordinario recurso formulado, que no se trata de un control de horas de trabajo efectivo y en todas las obras. Que no constan probados ni por su empleadora ni por las contratistas de sus servicios en que se empleó el demandante. Sino que, como concluye el Juzgador de la instancia, se trata de partes meros controles de asistencia a la obra o presencia o materiales, internos de la referida empresa demandada con relación a sus clientes.

No pudiendo certificar de los aportados (y reconocidos de contrario que no lo es en concreto el del f.

113), por no disponer de información de las horas de trabajo efectivo en cada obra del demandante.

Y, lo que no se deduce de tales copias, facturas o partes aportados, en modo alguno, es que se trate de documento fehaciente de los necesarios, para llegar a lo pretendido: que los partes de trabajo efectivo de los empelados existen y no se aportan por la demandada por su interés.

Ni reconocido como tal control de obras 'extra' respecto de las facturadas por la empresa a terceros, y en que el relato de la instancia (contrario a sus intereses) se funda, cuando afirma que los posibles excesos de trabajo diario se compensan con que no se trabajase habitualmente los viernes por la tarde o todos los puentes del año. Lo que no sustenta la versión que de ello realiza la parte actora, frente a la imparcial del Juzgador de la instancia que niega tal efecto, contra la demandada que no posee control efectivo de horas extra. Ni viene a ello obligada por normativa que le es exigible. Siendo solo valorable en la instancia, tal disponibilidad probatoria del art. 217.6 LEC . No susceptible de su revisión en el recurso de suplicación formulado.

Así, lo concluye la doctrina jurisprudencial contenida en las STS/4ª de 23 de marzo de 2017 (rec.

81/2016 ) -invocada por la parte impugnante del recurso-, seguida por otras posteriores en igual sentido ( SSTS/4ª de fecha 20-12-2017, rec. 206/2016 ; y de 20-4-2017, rec. 116/2016 ). Si no es necesario ni exigible a la empresa, llevar un registro de la jornada diaria de la plantilla para comprobar el cumplimiento de la jornada laboral y horarios pactados. Únicamente, se debe llevar registro de horas extras realizadas. La valoración de otros controles (aquí de asistencia, de trabajos extra, de materiales... y con relación a la contrata de la empresa para la que presta servicios la empleadora del actor). De lo que carece es de valor de documental fehaciente directa y clara de la que evidenciar lo que pretende, en contra de la misma valoración de esta documental por el Juzgador de la instancia, en atención a la facultad del art. 97.2 LRJS . Frente a la que no prevalen sus parciales conclusiones de la misma.

Ya que, en materia de tal jornada efectiva '...no se trata, simplemente, de registrar la entrada y salida, sino el desarrollo de la jornada efectiva de trabajo con las múltiples variantes que supone la existencia de distintas jornadas, el trabajo fuera del centro de trabajo y, en su caso, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, cuando se pacte'. Distinguiendo la indicada doctrina jurisprudencial entre '...un mero control de entrada y salida con horas de trabajo efectivo extra'. Continuando en clarificación de sus conclusiones: 'La solución dada no deja indefenso al trabajador a la hora de probar la realización de horas extraordinarias, pues a final de mes la empresa le notificará el número de horas extras realizadas, o su no realización, lo que le permitirá reclamar frente a esa comunicación y a la hora de probar las horas extraordinarias realizadas tendrá a su favor del artículo 217.6 de la LEC , norma que no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que si las realizó'.

En interpretación del contenido del artículo 35 del ET que, bajo la rúbrica de horas extraordinarias, regula que se consideran horas extraordinarias, su retribución, número máximo que se pueden realizar. Forma de computar su realización, descanso compensatorio, su realización voluntaria y excepciones a esa regla acaba disponiendo en su número 5: «A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.». Lo que no cabe, como aquí pretende la parte recurrente, es una nueva valoración de todo lo actuado, cuando está ausente su relato de documento fehaciente en que se funde, es concluir que ha practicado prueba suficiente y de tal carácter, para entender justificado, cuando el Juzgador de instancia lo niega, la prueba de la realización de horas extra diarias, semanales o anuales, los días que pretende. Lo que es ya una conjetura de parte.

En definitiva, la normativa examinada impone la necesidad de llevar un registro de las jornadas especiales, pero no de la ordinaria cuando no se sobrepase la jornada máxima (compensando posibles excesos diarios de lunes a jueves con la falta de trabajo habitual en viernes por la tarde y la concesión de los puentes del año), a lo que incluso la mera constatación de que algún viernes, sábado o puente se trabajase, no excluye la excepcionalidad de ello que ya contempla la recurrida. Y aquí se mantiene inalterado, por no fundarse el recurrente en documento fehaciente.

2.- Con el mismo apoyo procesal la parte recurrente interesa la supresión del hecho probado cuarto, y su sustitución por el siguiente: 'La jornada ordinaria de trabajo del actor era de 40 horas semanales de lunes a viernes'. Lo que obtiene del contrato de trabajo suscrito por los litigantes de 12-5-2015 (folio 58). Que estima contradictorio con el resto de prueba documental aportada; apoyada la recurrida, solo, en un único testigo, propuesto por la empresa. Que se contradice con su mismo relato, cuando afirma que trabaja 8 horas diarias y, sin embargo, también eran compensadas con el no trabajo del viernes por la tarde y concesión de puentes. Aportándose partes que no se refieren a trabajo en viernes (lo funda en los documentos obrantes a los folios f. 34 y ss. de las actuaciones). Alguno de sábados; sobre la concesión de puentes, destacan que no existe documental. Que el representante reconoció en juicio oral su existencia de otros similares al obrante al folio 113....

De nuevo, reiterar el carácter extraordinario del recurso de suplicación plantado, en el que el resultado de la prueba testifical o declaración de parte, no tiene acceso salvo documental fehaciente que evidencie el error al valorar su contenido el Juzgador de la instancia. Que no es ninguna de las citadas. Que la inexistencia de documental en que se funda el recurrente, no sirve tampoco al éxito del recurso. Que no existe tacha de testigos en el proceso laboral ( art. 92.2 LRJS ), y que su vinculación a la empresa y otras circunstancias, solo son analizables en dicho conjunto en la instancia. A lo que ha dado cumplida argumentación la recurrida en atención a la previsión del art. 97.2 LRJS .

Junto a que, ninguna de las documentales citadas es fehaciente o pericial, que evidencie lo que reitera: que se confeccionan partes de trabajo y que ha realizado el exceso que pretende, en el periodo reclamado.

Sin precisar argumentación alguna. De lo que está plagado el recurso, que se trata, más bien, de su propia versión de lo sucedido en la empresa con estos partes de trabajo efectivo, que la recurrida niega se realice en todas las obras y todos los días de trabajo.

No teniendo acceso al recurso extraordinario formulado, la revisión del conjunto de lo actuado, ni el resultado adverso de la prueba testifical o declaración de partes. Debe atenderse a la concreta regulación del extraordinario recurso formulado que excluye parciales valoraciones del conjunto de lo actuado por el recurrente, frente a la imparcial del mismo activo probatorio del Juzgador de la instancia. Salvo documental fehaciente directa y clara que evidencie su error. Y, en tal sentido, la citada y resto de documentación a que alude en la recurrida, ni en su integridad, menos aun con la claridad precisa, funda la conclusión de la realización de trabajo efectivo (en relación a la jornada diaria, semanal y anual exigible al empleado). Sin partes de trabajo, más que los esporádicos de obras extra en las grandes presupuestadas o en particulares, que además se compensan en la empresa con descansos semanales o anuales.

Lo que, en modo alguno, sustenta sus propias conclusiones como es que trabaje a diario, semanal o anualmente, en el periodo reclamado, las concretas extra, pretendidas. Al no indicarlo ninguno de los documentos que cita, con tal claridad y fehaciencia.

Luego, no es posible la revisión postulada. Que no puede fundar en sus propias conjeturas de parte del conjunto de prueba aportado, ni en la pretendida dificultad probatoria del empleado que es de única valoración en la instancia.



SEGUNDO.- Con fundamento procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia infracción de la recurrida de lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con relación a los artículos 35.5 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 22 del Convenio Colectivo provincial de empresa del Metal (BOC de 15-4-2014, folios 115 y siguientes). Puesto que aporta partes de trabajo sin haber entregado la empresa con los recibos de salario el resumen de jornadas realizadas. Considera acreditado la realización de horas extra, sin que los partes de su realización se aportaran por la demandada durante la prestación de servicios. Afirmando la existencia de tales partes de trabajo, y de los partes para conseguir conformidad del cliente, algunos de los cuales se han aportado. Pero, no todos; y, de una forma discontinua, solo en lo que interesa a la demandada. Con obligación de la empresa de establecer una jornada laboral anual en el calendario. Por lo que la disponibilidad probatoria de la empresa, le lleva a entender cumplido el trámite de la prueba de la extra reclamada y que reitera en el recurso.

Esta pretensión tampoco puede prosperar, al ser irreconciliable con el inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia.

Otra vez, reiterar que la valoración del conjunto, incluido la posibilidad de acreditar un exceso habitual por el trabajador para tener por acreditado la totalidad de horas extra pretendidas es competencia exclusiva del magistrado de instancia ( SSTSJ Cantabria Social de fecha 2-6-2017, rec. 237/2017 ; y, 20-5-2016, rec.

201/2016 ). Y, en dicho orden, la práctica totalidad de prueba aportada por ambos litigantes, lo que no justifica es una revisión en suplicación de lo actuado conforme a su criterio, contrario al del Juzgador de instancia.

Por lo que, ninguna cantidad pendiente cabe entender del referido conjunto. Sin citar la parte recurrente, aquí, por la vía de la revisión de normas, documental fehaciente que permita otra conclusión fáctica.

En cuanto a las horas extraordinarias, como es sabido y en términos generales, es a la parte actora que reclama a la que le corresponde la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión ejercitada conforme a las reglas comunes sobre distribución de la carga de la prueba establecida en el art. 217.2 LEC . Que impone al trabajador la prueba de que ha sobrepasado la jornada ordinaria, en cuanto tal hecho es determinante de la pretensión retributiva. En este sentido la jurisprudencia, partiendo del concepto de que las horas extraordinarias son 'horas de trabajo complementarias cuya retribución responde, salvo supuestos especiales, a una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual, ejecutada por el operario sobrepasando la jornada normal', viene exigiendo con gran rigor la prueba individualizada de todas las horas extraordinarias realizadas ( SSTS de 23 de junio de 1988, RJ 19885464 ; y 8 de febrero de 1989 , RJ 1989702). Ahora bien ello es así, salvo que tal prolongación de la jornada sea habitual, en cuyo caso es suficiente con acreditar dicha circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria ( SSTS de 3 de febrero, RJ 19901904 y 10 de mayo de 1990, RJ 19903995 ; y, 22 de diciembre de 1992, rec. 40/1992 , entre otras).

De suerte que, al menos, tiene que constar la realización de trabajo extraordinario, aunque el trabajador tenga dificultad para probar pormenorizadamente todas las horas extraordinarias.

Para facilitar tal prueba la Ley prevé mecanismos, como son establecer la obligación de la empresa de registrar día a día la jornada de cada trabajador, totalizándola en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, 'entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente' a tenor del artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores , que se convierte en un derecho para éste, en los términos que recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2003 (rec. 63/2003 ). No obstante, ni siquiera el incumplimiento de esta obligación justifica por sí solo la realización de las horas extraordinarias, como ya se ha visto en la reciente doctrina jurisprudencial antes expuesta, pues la falta de registro de jornada no supone necesariamente la existencia de excesos horarios.

Cuya acreditación exige que el trabajador aporte al menos, indicios probatorios suficientes, para demostrar la superación de la jornada laboral ordinaria.

En el presente litigio, el Juzgador de instancia ponderando los diferentes elementos de prueba obrantes en las actuaciones (los mismos que fundan el recurso), llega a la conclusión de que se no ha producido esta prueba detallada de las horas extraordinarias. Acreditando, igualmente, la empresa (sin documento fehaciente en el recurso que evidencie su error) que no se registra la jornada efectiva de los trabajadores ni por ella, ni por las empresas contratistas de sus servicios en que se emplea el actor. Salvo en supuestos de trabajos extra, respecto de la presupuestada y con particulares, pero que se compensan con no trabajar habitualmente la tarde del viernes y la concesión de puentes. En una jornada que concluye la recurrida, no excede de los límites de las cuarenta horas semanales durante la vigencia de su relación laboral pactadas u 8 diarias (flexible) y 1.765 horas anuales.

Se trata, como advierte la doctrina, de una prueba compleja y rigurosa, que corresponde al trabajador y que no puede presumirse (ni siquiera cuando ha existido inactividad de la contraparte), si teóricamente existía la posibilidad de que la prueba de las mismas se hubiera realizado de otra manera.

Estos indicios suficientes, aquí no se consideran probados por el empleado en la instancia, por la documental no fehaciente (aportación de algunos partes no firmados por la empresa) en el sentido pretendido a que expresamente remite en la recurrida en la fundamentación jurídica y el recurrente. Enfrentada a la prueba aportada por la demandada, en que fundamentalmente se apoya la recurrida. Lo que no es valorable en suplicación.

El art. 217.6 LEC dispone también que: 'en la aplicación del principio de carga de la prueba establecido en los párrafos anteriores, el Tribunal deberá tener en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes'. Y, esta mayor dificultad probatoria que se predica del empleado, no impide sino que justifica la valoración conjunta de todo, pero en la que aquí no ha tenido su éxito su pretensión, ante la ausencia de registro de trabajo efectivo, una vez concluido que no se producían horas extra. Sin que tales datos se hayan desvirtuado en suplicación.

La regulación del invocado art. 22 del Convenio, en que se fija la jornada anual del sector referida en 1.765 horas, de trabajo efectivo. Las jornadas continuas y discontinuas. Y, la obligación de la empresa de confeccionar calendario laboral anual, con la representación legal de los trabajadores, que debe incluir horas de entrada y salida, tiempo de descanso si lo hubiera y las fiestas. La recurrida no afirma ni se constata de documental fehaciente que no tenga tal calendario en el año de la reclamación. Con posibilidad de realización que aquí se concluye, de jornadas irregulares y flexibles, por testifical, frente a las teóricas que refleja el calendario de empresa. Y, en cualquier caso, este documento (calendario), no es el adecuado para solicitar una concreta jornada extra por el actor (sobre las 1.765 horas anuales exigibles), que ninguno de los documentos que aporta y cita, ni son fehacientes ni evidencian su superación.

Por todo ello, la falta de éxito de la revisión fáctica propuesta en el recurso, lleva necesariamente a la desestimación de la pretensión del importe pretendido de horas extraordinarias.



TERCERO .- En el último motivo de los destinados a la revisión del derecho aplicado en la instancia, la parte recurrente denuncia infracción de la recurrida de lo establecido en el artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores con relación al artículo 1.973 del Código Civil , y doctrina jurisprudencial que refiere ( STS de fecha 1-12-2016 ), reiterando el devengo de lo reclamado por horas extra de febrero de 2016, que se deben abonar en la nómina de este mes que se entrega en marzo. Lo que -afirma- reclama en conciliación de este mes y se reitera a la Inspección de Trabajo el 3-4-2017. Con demanda de conciliación por despido previa el 28-2- 2017, en el que no se acordó el finiquito por reserva de reclamación de las horas extra. Con voluntad de reclamación extrajudicial, sin dejación alguna de esta mensualidad.

Pero, otra vez, la falta de éxito del motivo destinado a la revisión fáctica propuesta, tendente a que se declare que realmente ha ejecutado estos trabajos 'extra' en el periodo reclamado, conlleva la desestimación del jurídico tendente a su pago incluido en esta mensualidad. Lo que obstaría al análisis de la prescripción de la reclamación de esta mensualidad concluida en la instancia.

Lo que no obstante, también en el inalterado relato, no atacado en forma en cuanto a que la única conciliación previa sobre este devengo, es la efectuada el 17-3- 2017. Otras posibles por despido, que no integran el relato de la recurrida y no se solicita su inclusión, no determina interrupción alguna. Ya que, para ello sería necesario que la tramitación del procedimiento anterior por despido, postulase un pronunciamiento de condena (no solo declarativo) que afectase a la existencia de las horas extra pretendidas desde febrero de 2016. Porque esta prescripción comienza a computarse a partir de la fecha en que, habiéndose denegado la correspondiente retribución (febrero de 2016, como concluye la recurrida), no se hizo efectivo el momento legalmente previsto para el pago, la reclamación por horas extra de esta mensualidad.

Pues, como señala la doctrina jurisprudencial, para que opere la interrupción de la prescripción prevista en el artículo 1973 del CC , ambas acciones han de coincidir en objeto y causa de pedir. Ya que: '...no basta que ambas acciones tengan una indudable conexión causal si son inequívocamente diferenciadas en cuanto a su objeto..., debieron pedir no ya que se declarara sin más el derecho sino las consecuencias económicas que la aplicación de los preceptos legales correspondientes generaban... pues el ejercicio de aquella acción declarativa y de mera constatación del derecho no pudo interrumpir la prescripción de la otra acción de contenido económico que derivaba de ella' (por todas, STS/4ª de 14-6-2014, rec. 1288/2013 ).

Es cierto que en las presentes actuaciones consta aportada conciliación por despido de fecha 28-2-2016 al f. 96 de las actuaciones (dentro del año de devengo de la prescripción de cantidades estimada por la recurrida), que finaliza con avenencia sobre la improcedencia del despido y sus consecuencias indemnizatorias. Pero, nada se dice sobre la realización de horas extra que ahora nos ocupa, menos aun de reconocimiento de su realización o siquiera por la empresa de que tal reclamación estaba pendiente. Y, si nada impedía al actor a que, antes de producirse el despido, acaecido el 4 de febrero de 2017, reclamara frente a la empresa por las cantidades resultantes de jornada extra.

Acción susceptible de configurar un proceso autónomo como el actual, que no requería la conexión con el despido al que tampoco se acumula la reclamación económica.

No cabe atender a otra fecha para interrumpir la prescripción que la tenida en consideración en la instancia de la papeleta de 17-3-2017, específicamente referida al supuesto de las cantidades aquí debatidas.

Formulada cuando las devengadas o de posible devengo a 28-2-2016, ya había prescrito; como la denuncia a la Inspección que también es posterior (de abril siguiente).

Lo establecido en el artículo 59.2 del ET , a propósito de la acción para exigir percepciones económicas, es que el plazo se computará desde el día en que la acción pudo ejercitarse, razón por la cual las cantidades reclamadas han ido prescribiendo año tras año hasta producirse la reclamación previa el 17-3-2017, momento en el que se interrumpió. Por lo que sólo quedan exceptuadas las cantidades anteriores en un año a esa fecha, lo cual es coherente con el Fallo de la sentencia que desestimó íntegramente la demanda.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la conformación de la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Heraclio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de Santander de fecha 5 de febrero de 2018 (Proceso 364/17), en virtud de demanda formulada por el recurrente contra la empresa MIGUEL ÁNGEL MARTÍNEZ HAYA S.L.U., en reclamación por cantidad y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0241 18.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0241 18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.