Sentencia SOCIAL Nº 389/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1500/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 389/2019
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1500/2018 , interpuesto por INAGRA S.A., contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada, en fecha 27 de junio de 2017 , en Autos
núm. 616/2016, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Teodosio , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra INAGRA S.A., y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de junio de 2017 , por la que: ' estimando la demanda interpuesta por D. Teodosio contra INAGRA S.A., debo condenar a la demandada al pago de la cantidad de 1359#56 euros '.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Teodosio trabaja desde el 8-10-2005 como peón de limpieza para la empresa INAGRA S.A. con jornada a tiempo parcial

SEGUNDO.- En fecha 20 de enero de 2013 comité de empresa y empresa alcanzaron un pacto de fin de huelga, en relación al cual se planteó demanda de conflicto colectivo que concluyó con sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Granada) de fecha 12 de febrero de 2015 (folios 50 a 59 que se dan por reproducidos).



TERCERO.- De calcular el salario día dividiendo el salario bruto anual entre 226 días y no entre 233#75, existiría una diferencia en favor del demandante de 1359#56 euros.



CUARTO.- D. Teodosio promovió conciliación que se celebró ante el CEMAC con el resultado de 'sin avenencia', interponiendo posteriormente demanda.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INAGRA S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra la Sentencia de instancia que ha estimado la demanda interpuesta por el trabajador D.

Teodosio contra la empresa INAGRA SA que ha sido condenada a abonarle la suma de 1.359,56 euros por diferencias retributivas correspondientes a los días efectivos de trabajo en el año 2015, se alza en suplicación la empresa demandada, habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

Dedica el motivo primero, al amparo del art. 193 a) de la LRJS a pedir la nulidad de la sentencia por las siguientes causas: 1º) Al no haber respetado los efectos procesales de la cosa juzgada negativo y/o excluyente. Y ello al entender que el presente procedimiento se ve afecto por los efectos procesales de la cosa juzgada del art.

222.1 de la LEC , al haber recaído previamente al procedimiento que da origen al presente recurso, sentencias firmes, en el que se interpretó los efectos jurídicos y por lo tanto la correcta aplicación del Acuerdo de 20 de enero de 2013 (siendo este el objeto de la litis del presente procedimiento) y en el que las partes negociaron la jornada laboral. En concreto la cuestión de fondo a dilucidar en el recurso que nos ocupa, a juicio de la empresa recurrente consiste en determinar cuales son los días efectivos de prestación de servicios que se realizan en la misma, con independencia de que se tenga suscrito contrato a tiempo completo o a tiempo parcial y que son el divisor a tener en cuenta para el cálculo de la retribución a percibir por el trabajador. Y sobre esta cuestión se afirma por la parte recurrente que han recaído dos sentencias firmes, pues por Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Granada recaída en Autos 1161/2013, se estimó parcialmente la demanda de conflicto colectivo, promovida por el Presidente del Comité de Empresa de INAGRA SA contra INAGRA SA, declarando entre otros pronunciamientos que los días efectivos de trabajo eran de 226 días. Y contra la misma se interpuso recurso de suplicación por la empresa dictándose por esta Sala de lo Social de Granada Sentencia el 12 de febrero de 2015 en el Recurso nº 2298/14 que en relación con los efectos jurídicos del Acuerdo de 20 de enero de 2013 se pronunció en el siguiente sentido: 1.- Reducción salarial del 2.5% a aplicar sobre todos los conceptos retributivos incluidos la antigüedad sobre las tablas salariales a 31-12-2011.

2.- Cómputo de jornada anual, días efectivos de prestación de servicios, concluye la sentencia que los días efectivos son 233,75 días/año.

En ejecución de dicha sentencia, se dictó por esta Sala de Granada Sentencia el 16 de febrero de 2017 en el Recurso nº 1553/16 que en relación con los efectos jurídicos del Acuerdo de 20 de enero de 2013 se pronunció en el siguiente sentido: 1.- Reducción salarial del 2.5% a aplicar sobre todos los conceptos retributivos incluidos la antigüedad sobre las tablas salariales a 31-12-2011.

2.- Cómputo de jornada anual, días efectivos de prestación de servicios, concluye la sentencia que los días efectivos son 233,75 días/año.

3.- Cálculo del salario día de las contrataciones a tiempo parcial, concluyendo en el folio 7 (folio 148 de las actuaciones), que es aquél que deviene de dividir el salario bruto anual de los trabajadores de la misma categoría profesional a tiempo completo por su jornada laboral siendo ésta la de 233,75 días como declara la sentencia anterior.

Y dice que no es óbice a tener que haberse apreciado la cosa juzgada, el hecho de que en las sentencias respecto de las que se predica en el presente la cosa juzgada, el actor no fuera parte procesal identificado de forma individualizada, pues no se puede obviar que aquel procedimiento fue tramitado como conflicto colectivo, quedando vinculado así el fallo de las sentencias referidas al fallo de la sentencia que ahora se recurre, en aplicación de lo dispuesto en el art. 160.5 de la LRJS , citando en apoyo de su tesis la empresa las SSTS de 16 de junio de 2015 . Por todo ello concluye que el fallo que se ha dictado no es ajustado a derecho, al atribuir unos efectos jurídicos distintos al Acuerdo de 20 de enero de 2013 en lo que respecta al cómputo de jornada anual para los trabajadores a tiempo parcial de 226 días cuando de conformidad con las sentencias dictadas previamente por la Sala de lo Social de Granada se determinó que el cómputo de la jornada anual viene referido a la jornada de los trabajadores que prestan servicios a tiempo completo, siendo por lo tanto el mismo de 233,75 días.

Pues bien dejando sentado, que el propio planteamiento que hace la parte recurrente, es lo contrario de la cosa juzgada en sentido negativo: pues ésta impide entrar a conocer de lo ya juzgado, mientras que la cosa juzgada en sentido positivo obliga a juzgar pero en sentido idéntico, lo cual lleva a una conclusión obvia: en la cosa juzgada en sentido negativo se exige con rigor extremo la triple identidad entre sujeto, objeto y causa de pedir para que entre en juego. Por el contrario, esa triple identidad no aparece formalmente en la cosa juzgada en el sentido positivo: ni son los mismos litigantes, ni se pide exactamente lo mismo, ni la fundamentación es la misma: la principal fundamentación de la segunda sentencia es, precisamente, el fallo de la primera sentencia que, obviamente no existía para ésta. Y sin embargo, materialmente se está ante el mismo asunto, a eso se refiere el legislador cuando añade en el art. 160.5 de la LRJS '...o en relación de directa conexidad con aquél', aunque en sentido técnico jurídico el objeto del proceso colectivo y el de los procesos individuales no sea el mismo, pues en éstos se trata de sacar las consecuencias prácticas de un criterio decisorio establecido en el anterior. Esto es especialmente claro precisamente en la relación entre las sentencias colectivas y las individuales posteriores, únicas respecto a la cuales ha establecido el legislador este efecto. En cualquier caso, la no apreciación del indicado efecto o vinculación, no conllevaría la nulidad de la sentencia, pues el artículo 202.2 de la LRJS regulador de la nulidad total o parcial de la Sentencia, obliga a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, salvo que no se pudiera hacer, por ser insuficiente el relato de hechos probados y no pueda ser completado por el cauce procesal correspondiente. Y es que en el caso que se enjuicia la parte recurrente tras dedicar un segundo motivo a la revisión de los hechos probados, dedica el motivo tercero destinado a censura jurídica a fundar las razones por las que entiende que debía ser acogido el efecto positivo o vinculante de las sentencias recaídas en el proceso de conflicto colectivo en el actual individual posterior, permitiendo la impugnación de la parte contraria y el la Sala puede resolver la excepción alegada que versa sobre cuestiones puramente jurídicas, más aún al existir referencia expresa en la relación de hechos probados a la sentencia cuya eficacia de cosa juzgada se predica, e instarse además la complementación fáctica por lo que sin perjuicio de que se pueda estudiar la aducida vinculación en sede de censura jurídica, es lo visto que no puede acogerse la nulidad que ahora se plantea.

2º).- En segundo lugar se solicita la nulidad de la sentencia por insuficiencia de hechos probados, falta de motivación e incongruencia, lo que supone la conculcación de lo establecido en los arts. 248.3 de la LOPJ y del art. 97.2 de la LRJS .

a) Y ello en lo que respecta a la insuficiencia de hechos probados, al no constar de forma expresa como hecho probado lo que como ordinal quinto se determina en la referenciada Sentencia dictada el 12 de febrero de 2015 , en el que se establece que los días de prestación efectiva de trabajo son 233,75, pues aunque el Magistrado de instancia da por reproducido el contenido referido en el hecho probado segundo, en el fundamento de derecho segundo entra en contradicción con lo declarado probado, incurriendo así en incongruencia normativa.

Y se continúa en el desarrollo del motivo, que lo que se recoge en los hechos probados segundo y tercero de la sentencia impugnada, resulta insuficiente al no estamparse el tenor literal de lo estipulado en el Acuerdo de finalización de Huelga - el Acuerdo Cuarto bajo la rúbrica de jornada laboral, que figura a los folios 85 a 88 de las actuaciones, motivo por el que el juez alcanza la convicción errónea que plasma en el último párrafo del fundamento de derecho segundo, esto es que 'el cálculo del salario día se entenderá dividiendo el salario bruto anual ya reducido por el número de días efectivos 226 días', obviando así los efectos jurídicos del acuerdo alcanzado entre las partes, que se resumen que si la jornada en cómputo anual ha sido ampliada y el bloque de descansos reducidos, de forma paralela por lógica pura, los días efectivos de trabajo son ampliados, ya que en caso contrario no se podría cumplir la jornada anual legalmente prevista. Todo ello sin obviar que esta Sala de Granada ha declarado como hecho probado, que los días efectivos de prestación de servicios son 233,75 días, entrando en abierta contradicción el juez a quo con el pronunciamiento firme de la Sala obviando que queda vinculado por los efectos procesales de cosa juzgada negativo y excluyente.

Se obvia de esta manera el contenido del fundamento de derecho cuarto de la repetida Sentencia dictada por esta Sala el 12 de febrero de 2015 en el Recurso nº 2298/14 a cuyo tenor literal consta lo siguiente: 'Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la inclusión de los siguientes hechos probados: '

QUINTO los día de trabajo efectivo en la demandada se determinan deduciéndose a los 365 días naturales del año, los días de vacaciones, días de descanso, festivo y domingos'.

Y ello conforme se establece en informe emitido en 7 de enero de 1999 por el Jefe de la Inspección Provincial de Trabajo de Granada (folio 547 de la actuaciones).

Lo que considera relevante por cuanto uno de los debates esenciales del procedimiento gira en torno a la determinación del número de días efectivos de trabajo al año que además determina la remuneración por día de trabajo de los trabajadores con trabajo parcial.

Lo que asimismo es esencial para la interpretación del acuerdo que se somete a análisis, ya que se determina que ocho días de descanso del bloque se trabajaran, y al minorar esos días de descanso, el resultado aumenta la cifra obteniendo 233,75 días de trabajo, ya que el acuerdo estableció que ocho días de descanso, en el periodo 2013 a 2015, pasaran a laborables y que las 57 horas restantes se distribuirían en función de las categorías o bien los lunes o bien todos los días.

La modificación que pretende la demandada es congruente con las manifestaciones efectuadas por la parte actora cuando dice que: lo que los trabajadores hacen en el acuerdo es cambiar descansos que son considerados días efectivos de trabajo, por trabajo efectivo, pero eso no cambia la consideración de jornadas o días efectivos de trabajo, que es lo que se hace de contrario, considerando que como se acude al centro de trabajo eso representa un aumento de la jornada de trabajo anual pasando así de 226 a 234, eso ni se ha pactado, ni consta en el acuerdo, es más en el acuerdo lo que constaba meramente el paso de 35 a 37, 5 horas semanales y eso son 7 horas:30: minutos diarios, cinco días a la semana, de hecho debemos destacar como el momento transitorio no se resuelve con una única cesión de esos días efectivos de trabajo, que se venían disfrutando como descanso, sino que además se le suma la absorción de parte del incremento a repartir entre los días efectivos de trabajo anuales. Efectuándose con la ampliación de la jornada del lunes la parte proporcional que corresponda hasta completar las citadas horas.

Llámesele como se le quiera llamar, en el apartado cuarto del acuerdo de 20 de enero del año 2013 obrante al folio 549 de las actuaciones, es claro que se dice: 'a partir de la firma de este acuerdo se establece una jornada laboral de 37 horas y media semanales, equivalente a 1695 horas con 18 minutos en cómputo anual. El incremento de dos horas y media de la jornada semanal (de 35 horas a 37,50 horas) se aplicará en los años 2013, 2014 y 2015 de la siguiente forma: 'para el personal de día, de los 28 días regulados en el convenio como bloques, serán 8 trabajados y las 57 horas restantes se efectuaran con la ampliación de la jornada del lunes en la parte proporcional que corresponda hasta completar las citadas horas'.

La interpretación literal de dicho párrafo no abriga duda ninguna, puesto que de los 28 días regulados en el Convenio como bloques de descanso abonados, como trabajados, 8 pasarán a ser efectivamente trabajados, y las 57 horas restantes se ampliarán a la jornada del lunes en la parte proporcional que corresponda hasta contemplar las citadas horas. En consecuencia si los días trabajados eran 226 más 8 serían 234 o como refleja la parte demandada los trabajados serán 225'75 más 8 días 233'75 si bien limitados a los años 2013, 2015 y 2015.

Siendo por ello por lo que este motivo debe ser acogido'.

Y no distinta suerte debe ofrecer esta petición de nulidad, pues en este aspecto cabe significar que la aducida insuficiencia, de datos de hecho en la sentencia que se recurre en suplicación, no puede ser, en principio, elemento determinante de la anulación de dicha sentencia, ya que para que este efecto se produzca es necesario, según la norma que ampara el motivo de impugnación que se aduce, que se produzca indefensión para la parte, lo que no ocurre en este caso, dado que la empresa puede revisar en lo que ha considerado necesario la relación histórica, haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado b) del Art. 193 de la LRJS , y de hecho a ello dedica el motivo segundo del recurso. Esta idea, se insiste es la que preside la nueva regulación de la resolución del recurso, al precisar de manera minuciosa en el artículo 202 de la LRJS el contenido de la Sentencia estimatoria del recurso, restringiendo la reposición de actuaciones al Juzgado, ya que la Sala no podrá acordarlo así si la Resolución del juzgado recurrida hubiera vulnerado normas reguladoras de la sentencia porque los hechos probados de la misma, una vez completados en los términos que resulten de los recursos interpuestos y de los escritos de impugnación, no permiten dirimir las cuestiones litigiosas planteadas, en cuyo caso acordará la nulidad parcial o total de la resolución recurrida y de las siguientes actuaciones procesales (en el caso de nulidad parcial), además deberá concretar los extremos de la misma que conservan su validez); de no acordarse la nulidad, resolverá las cuestiones planteadas en el litigio, dentro de los términos en que se haya suscitado el debate, incluso aquéllas sobre las que no se haya pronunciado la resolución recurrida ( art. 202.2 y 3 LRJS ).

b) Derivada de la exigencia material de la sentencia,se aduce que la misma incurre en el vicio de falta de motivación,incurriendo por ello en la infracción del art. 120.3 de la CE en relación con el art. 24.1 de la misma y recordando al respecto la STS de 15 de julio de 2010 , y ello según se aduce por no contenerse en la sentencia un razonamiento lógico del que quepa extraer el fallo de la misma, sobre todo si se tiene en cuenta que se han omitido en el relato factico las cuestiones fundamentales planteadas en el seno del procedimiento judicial y que son esenciales al objeto de ponderar cual es el divisor a tener en cuenta para determinar el salario diario de un trabajador a tiempo parcial.

Y c) Derivada de esta exigencia material de la sentencia, se afirma que la sentencia es incongruente, al recoger como hecho probado la Sentencia de la Sala de lo Social de Granada de 12 de febrero de 2015 tan repetida, y posteriormente en el fundamento de derecho segundo, realizar una lectura sesgada del cuerpo de la misma, incurriendo en dicho vicio procesal, al ser los días efectivos de prestación de servicios conforme al hecho probado quinto de la sentencia referida 233,75 y no 226, incurriéndose de esta manera en una incongruencia entre los hechos probados y los fundamentos de derecho en los que sustenta su fallo, siendo así el fallo incongruente con lo preceptuado en la misma.

Pues bien, no cabe acceder a la nulidad de la Sentencia por violación del artículo 24.1 de la CE , en relación con lo dispuesto en el artículo 218.1 de la LEC , por cuanto el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que adquiere trascendencia constitucional en cuanto supone una denegación técnica de justicia, proscrita por el art. 24.1 de nuestra Constitución , dispone que, las sentencias han de ser claras, precisas y congruentes con las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el proceso, haciéndose en ellas las declaraciones que exijan condenando o absolviendo y decidiendo sobre todas las cuestiones planteadas en la fase expositiva del juicio y objeto de debate, pues la disparidad o discrepancia entre ambos -pretensiones de las partes y fallo-, origina el vicio de incongruencia al faltar la debida correlación entre lo pedido y lo acordado o resuelto en la sentencia.

Como reiteradamente viene señalando el Tribunal Constitucional (valga por todas, la sentencia de fecha 8 Feb. 1993 ), en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 de la Constitución se comprende el de obtener, como respuesta a la pretensión de la parte, una resolución fundada en derecho, es decir, motivada y razonada, lejos de la arbitrariedad, y razonable, extraña al capricho o puro voluntarismo ( S.T.C. 232/1992 ). De ahí que 'solo la motivación razonada y suficiente (cabe una motivación sucinta), permite el ejercicio del derecho a la tutela judicial, porque una motivación no razonada, arbitraria o radicalmente contradictoria en sí misma, o en relación con las pretensiones de las partes, es equivalente a una auténtica denegación de justicia, a una no respuesta judicial'.

Y lo que resulta cierto es que el Magistrado razona en el fundamento de derecho segundo, acerca de porque entiende que la Sentencia dictada en el proceso de conflicto colectivo produce precisamente los efectos de la cosa juzgada en el actual individual, cuando afirma que: 'Lo que sí consta en autos es la sentencia de la sala de lo Social de 12 de febrero de 2015 . La misma resuelve el recurso formulado contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Granada de 25-07-2014 en relación a la interpretación del acuerdo de 20 de enero de 2013. Entre los pronunciamientos de la sentencia de instancia se indica de forma expresa que 'el cálculo del salario día se obtendrá dividiendo el salario bruto anual ya reducido por el número de días efectivos de trabajo (25.995,76: 226 días)'. Este pronunciamiento no resulta alterado por la sentencia dictada en suplicación, por lo que en aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada, ha de concluirse que el cálculo correcto es aquel que divide el salario bruto anual entre 226, y no entre 233#75 días. El salario que se ha de mantener es por tanto el propugnado por la parte actora en la demanda, por lo que en definitiva la misma ha de ser estimada pues la diferencia de salario diario se sustentaba en la aplicación de un número de días u otro como divisor'... Cuestión distinta, lo que veda la indefensión material, que es el presupuesto para que se pueda declarar la nulidad de la sentencia, que solo puede operar por el apartado a) del art. 193, no por el c) de la LRJS , es que si no se está de acuerdo con alguno de los elementos o parámetros para establecerlo, porque la empresa recurrente considere dicho criterio como, desacertado, al considerarse que se ha producido una errónea valoración de la prueba practicada, pero ello no puede constituir un defecto que deba determinar la nulidad de la sentencia, máxime cuando la sentencia está construida con un relato de hechos probados suficiente para que esta Sala de suplicación pueda dictar sentencia en el recurso, y la empresa recurrente dedica los demás motivos utilizando el cauce previsto en el artículo 193 b) de la LRJS para revisar los hechos declarados probados por el Magistrado a quo, y con los que se ha manifestado en disconformidad.

En definitiva vienen abocado al fracaso al no vulnerase los preceptos denunciados y no darse sobre todo el requisito esencial de haber producido verdadera indefensión. Y ello ademas por que la sentencia es perfectamente congruente con el debate suscitado en el proceso, resolviendo todas las cuestiones propuestas y no sobre otras distintas debiéndose recordar que la congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuestas a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido. Y no se ha producido tampoco la incongruencia interna que se denuncia, porque no existe ninguna contradicción entre la valoración de la prueba y el fallo estimatorio, no pudiendo entenderse que se haya producido una incoherencia en el razonamiento jurídico que conduce a la desestimación de la demanda, pues la misma hubiera incurrido en un razonamiento manifiestamente ilógico o incoherente o contradictorio, si hubiera dado lugar a un grave defecto de motivación, que solo seria causante de indefensión, si no pudiera determinarse el sentido de lo resuelto. En este sentido la STS de 23 de noviembre de 2012 recapitula la doctrina constitucional en los siguiente términos: '(...), de manera que la carga procesal no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de una arbitrariedad ( SSTC 10/2000, de 31 de enero, FJ2 ; 211/2003 de 1 de diciembre, FJ 4 ; 100/2004, de 18 de octubre, FJ 3 ; 247/2006 de 24 de julio , FJ5 y STS de 15 de julio de 2010 ). Y a nuestro modo de ver la sentencia de instancia cumple con las exigencias de motivación exponiendo con suficiente claridad y sin incurrir en contradicción tras valorar en conciencia la prueba practicada cuales son las líneas argumentativas que fundamentan su decisión. Cuestión distinta es que la parte recurrente considere dicho criterio como, desacertado, al haberse producido una errónea valoración de la prueba practicada, pero ello no puede constituir un defecto que deba determinar la nulidad de la sentencia, se insiste.

Por todo ello no puede accederse a la anulación que se solicita, lo que obliga a entrar en los motivos destinados a efectuar censura la de hecho.

Segundo .- Al amparo del art. 193 b) de la LRJS y de manera subsidiaria al motivo
PRIMERO segundo a), se solicita que al final del hecho probado segundo se añadan dos nuevos hechos probados para los que propone la siguiente redacción: 'Consta en la sentencia referida que los días efectivos de prestación de servicios en la empresa para los años 2013,2014 y 2015 son 233,75 días.

Por sentencia nº 422/17 dictada por la Sala de lo Social en ejecución de la anterior, se dictaminó que el salario día de las contrataciones a tiempo parcial, es aquél que deviene de dividir el salario bruto anual de los trabajadores de la misma categoría profesional a tiempo completo por su jornada laboral siendo ésta la de 233,75 días', lo que funda en el folio 57 en el que figura el hecho probado quinto de la Sentencia dictada por esta Sala de lo Social de Granada dictada el 12 de febrero de 2015 y en el folio 148 en el que consta en el fundamento jurídico único de la Sentencia dictada por esta Sala el 16 de febrero de 2017 en el Recurso nº 1553/2016 que '..., lleva razón la parte ejecutada por cuando siendo la remuneración resultante aquella que deviene de dividir el salario bruto anual de los trabajadores de la misma categoría profesional a tiempo completo por su jornada laboral, siendo ésta la de 233,75 días como declara la sentencia que se ejecuta, no es correcto el alegato de la parte recurrente que lo hace sobre diferente duración de la jornada'.

Pues bien sólo cabe incluir la existencia de la Sentencia dictada por esta Sala el 16 de febrero de 2017 que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el Presidente del Comité de Empresa contra Auto dictado en ejecución de la referida sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Granada en Autos 1161/2013 que figura a los folios 145 a 149, pero no el particular que se hace a la Sentencia dictada por esta Sala el 12 de febrero de 2015 , pues ya figura en el hecho probado originario la remisión a la misma es decir a los 50 a 59 en que se encuentra y no sólo al folio 57. Por ello el motivo se estima en parte.

Tercero .- Al amparo de lo establecido en el art. 193 c) de la LRJS , en primer lugar se vuelve a reproducir, la denuncia que se ha efectuado en el motivo primero, si bien la de la cosa juzgada se hace en el sentido positivo y vinculante conforme a lo establecido en el artículo 160. 5 de la LRJS , reiterándose en relación con la interpretación de este precepto la cita de la STS de 16 de junio de 2015 . Pues bien de entrada cabe decir, que en lo que respecta al planteamiento de insuficiencia de hechos probados, falta de motivación e incongruencia, no cabe reproducirlo por la vía del apartado c).

Y para resolver sobre la infracción de la cosa juzgada en sentido positivo, del art. 160.5 de la LRJS y la STS de 16 de junio de 2015 , así como sobre los arts. 12.4 y 34 del ET , Directiva 97/1981 CE, Convenio 175 de la OIT, arts. 6 , 11 , 20 y 21 del Convenio de INAGRA SA ,y de los efectos jurídicos del Acuerdo de finalización de huelga y Convenio Colectivo y de la jurisprudencia conforme al desarrollo que se hace en este último motivo, así como su impugnación, no podemos obviar frente a la alegación de la empresa recurrente que debe aplicarse al presente caso lo resuelto con eficacia de cosa juzgada, en la sentencia de esta Sala dictada nº 422/2017 de 16 de febrero , dictada en ejecución de la sentencia de conflicto colectivo, por lo que resulta ajustada a derecho la división que efectúa la empresa de la masa salarial anual entre 233,75 en aras a calcular el salario diario de los trabajadores a tiempo parcial, que la cuestión que nos ocupa ha sido resuelta por esta Sala mediante Sentencia dictada el 2.11.2017 en el Recurso nº 626/2017 , que por un elemental principio de seguridad jurídica conforme a lo establecido en el art. 9.3 de la CE , y en aras de evitar sentencias contradictorias, debe seguirse lo razonado en la misma en relación con el cálculo del salario correspondiente a los trabajadores a tiempo parcial de la empresa demandada a partir de la entrada en vigor del Acuerdo colectivo de 20 de enero 2013, resolución que es firme, al haber sido inadmitido por Auto del TS dictado el 12 de septiembre de 2018 en el Recurso nº 344/2018 el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa, y que ha sido seguida en la posterior dictada por esta Sala el 26 de julio de 2018 al resolver el Recurso de Suplicación nº 3127/2017.

Pues bien, en la primera de las Sentencias dictadas y en relación con la interpretación que debe darse a la sentencia de esta Sala de conflicto colectivo que estimó parcialmente la dictada en la instancia, afirmó en sede de revisión fáctica que: 'En el presente caso, sobre cual es el salario de los actores, dice la sentencia de instancia, en su hecho probado tercero, que 'En fecha 27/07/14 (quiere decir 25)se dictó sentencia por este mismo Juzgado de lo Social Nº 2 de Granada (Autos Nº 1161/13)', que recoge en su parte dispositiva que 'En relación a la reducción salarial de los trabajadores a tiempo parcial el acuerdo de 20 de enero de 2013 establece una reducción del 2,5% a todos los conceptos retributivos, por lo que el cálculo del salario día se obtendrá dividiendo el salario bruto anual ya reducido entre el número de días efectivos de trabajo (25.995,76:226 días)'. En principio, esa será la fórmula para hallar el salario día, ahora bien dice la parte recurrente que ello fue revocado por la sentencia de esta Sala, estableciendo como el salario bruto anual de un peón de limpieza viaria..., fue de 25.995'92€ y los días efectivos de trabajo 233'75', sin embargo, a ello no hace referencia ninguno de los hechos probados de la referida sentencia, ni el fallo de la misma, si se lee la sentencia ahora recurrida, la misma lo que recoge es que la ' sentencia fue recurrida en suplicación, dictándose a su vez otra por la sala de lo Social del TSJA en fecha 12/02/15 (recurso Nº 2298/15 ) por la que se revocaba sólo parcialmente la anterior estableciendo que respecto a la reducción salarial acordada del 2,5 % se aplicará a todos los conceptos retributivos, incluida la antigüedad, haciéndose efectiva en el complemento de pagas extraordinarias, tal y como se indica en el fundamento jurídico segundo', es decir, nada dice sobre los días efectivos trabajados.

Es cierto que la mencionada sentencia recoge que 'puesto que de los 28 días regulados en el Convenio como bloques de descanso abonados, como trabajados, 8 pasarán a ser efectivamente trabajados, y las 57 horas restantes se ampliarán a la jornada del lunes en la parte proporcional que corresponda hasta contemplar las citadas horas. En consecuencia si los días trabajados eran 226 más 8 serían 234 o como refleja la parte demandada los trabajados serán 225#75 más 8 días 233#75 si bien limitados a los años 2013,2015 y 2015'.

Ahora bien, si se lee el fallo de dicha sentencia nada dice que deba ser alterado la forma en que debe ser determinado el salario de los trabajadores a tiempo parcial, es decir, si la sentencia de instancia decía que el salario día se determinaría dividiendo 25.995,76, entre:226 días', la única forma de revocar dicho pronunciamiento, es realizarlo de forma expresa, es decir, estableciendo que el salario día se determinaría dividiendo 25.995,76, entre 233,75 días, y en cuanto a si no se dice debió la parte pedir aclaración de sentencia, ya que no debe confundirse la distribución de la jornada laboral, con la determinación de la retribución conforme al Acuerdo en su día alcanzado, ya que si la reducción acordada era, exclusivamente, del 2,5%, lo que no puede pretenderse es hacer una nueva reducción, no pactada, mediante su división por un mayor numero de días, lo que superaría, por tanto, el 2,5% acordado. Ello comporta que el motivo deba ser desestimado'.

Añadiendo en sede de censura jurídica, en apoyo de lo expuesto, que 'Igualmente debe hacerse constar que no señala la parte que artículo de Convenio o del Acuerdo establece que el salario del trabajador debe ser proporcionalmente inversa a los días trabajados, es decir, mientras más trabajo menos salario. En todo caso, la reducción salarial se concretaba en el 2,5% y cualquier reducción superior, debería haberse pactado expresamente', y ello por cuanto efectivamente, en el citado Acuerdo colectivo se acordó en exclusiva la citada reducción salarial para todos los trabajadores, no una superior para el colectivo de trabajadores a tiempo parcial como consecuencia del cálculo de su salario teniendo en cuenta una jornada anual superior.

Jornada que si bien se establece en 233,75 días al año como consecuencia del pase de 8 días a trabajados de los previstos en el Convenio como bloques de descanso abonados, ha de entenderse de exclusiva aplicación a los trabajadores a tiempo completo, habida cuenta que tal y como expresamente se recoge en el hecho probado tercero y en el fundamento segundo de la sentencia impugnada, 'los trabajadores a tiempo completo tienen descansos en bloque, 8 días de descanso en bloque a modo de compensación, este sistema no rige para los trabajadores a tiempo parcial ya que dichos descansos solo se producen por exceso de jornada y estos trabajadores no tienen exceso de jornada ya que no cobran por meses sino por días'.

Por lo tanto, los días de jornada anual a tener en cuenta para el cálculo del salario diario de los trabajadores a tiempo parcial no puede verse afectado por el incremento de la jornada anual previsto expresamente para los trabajadores a tiempo completo en el Acuerdo colectivo en atención a sus circunstancias específicas de descanso en bloque y que no son aplicables a los primeros, los cuales, conforme al citado Acuerdo, únicamente verán incrementada cada jornada diaria en 2,5 horas y su salario reducido, al igual que el resto de trabajadores, en un 2,5% global.

En consecuencia, el abono por parte de la empresa a los trabajadores recurrentes de sus retribuciones a razón de un salario diario 108,28€, resultado de dividir el salario bruto anual reducido entre 233,75, ha de estimarse contrario a derecho, debiendo aplicarse la cuantía propuesta en la demanda y el recurso de 115,03€, obtenido dividiendo el salario anual entre 266 como expresamente se acordó en el fallo de la sentencia que resolvió el conflicto colectivo, lo que no fue revocado por la dictada por esta Sala al resolver el recurso de suplicación interpuesto contra la misma.

Por todo ello, con estimación del recurso que nos ocupa y revocación de la sentencia impugnada, deben acogerse las diferencias salariales reclamadas por los recurrentes, condenando a la empresa a su abono'.

Por ello en nuestro caso debe ser desestimado el motivo de la empresa y con ello el recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INAGRA S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada, en fecha 27 de junio de 2017 , en Autos núm.

616/2016, seguidos a instancia de D. Teodosio , contra la nombrada empresa recurrente, en reclamación de cantidad, debemos confirmar y confirmamos la misma. Se decreta la pérdida del depósito y de la consignación efectuada para recurrir a los que se dará el destino legal y se impone a la empresa recurrente en concepto de costas, comprensivas del abogado del trabajador recurrido, la suma de 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1500.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1500.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.