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03/06/2021
Sentencia SOCIAL Nº 389/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 112/2021 de 02 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 02 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: MOLINA CASTIELLA, ANA ISABEL
Nº de sentencia: 389/2021
Núm. Cendoj: 48020340012021100188
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:318
Núm. Roj: STSJ PV 318:2021
Encabezamiento
En la Villa de Bilbao, a 2 de marzo de 2021.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
En el Recurso de Suplicación interpuesto por
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
'ATACO, S.L.
Sr. D. Leopoldo
Getxo, 30 de julio de 2.019
Estimado Sr.:
Ponemos en su conocimiento que, con efectos al día de la fecha, se va a proceder a la extinción de su Contrato de Trabajo y consiguiente paja en la Seguridad Social.
La citada medida se fundamenta en el Artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, que regula la extinción del Contrato de Trabajo por causas objetivas y que, en su apartado a) contempla la extinción por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la Empresa.
'QUIRÓN PREVENCIÓN', entidad con la que esta Empresa tiene suscrito contrato en materia de Prevención de Riesgos Laborales, ha emitido informe, en fecha 19 de julio de 2.019, del siguiente tenor literal:
'De acuerdo con el contrato NUM001 suscrito entre su empresa y Quirón Prevención, s.l., se ha realizado, con fecha 08/07/2019, el examen de salud tras ausencia prolongada por motivos de salud de D./Dña. Leopoldo con N.I.F. NUM000, trabajador incluido dentro del grupo CARNICEROS en la empresa ATACO, S.L. La conclusión de dicho examen de salud, considerando su exposición al protocolo/s MMC.MANIPULACIÓN
MANUAL DE CARGAS, PF.POSTURAS FORZADAS, MR.MOVIMIENTOS REPETITIVOS, de vigilancia de la salud según la evaluación de riesgos específicos en función de su puesto de trabajo y la información sanitaria obtenida y laboral disponible respecto a las condiciones de su puesto de trabajo, permite calificarle como APTO CON LIMITACIONES, revisión al año.
No debe realizar tareas que impliquen sobreesfuerzos/ MMC (orientativo pesos superiores a los 10 kgs) Este criterio de aptitud será revisado en un año ó antes, si surgiera cualquier modificación en sus condiciones de salud, que aconsejaran adelantarlo'.
Teniendo en cuenta que sus labores de Carnicero conllevan diariamente la realización de actividades con movimientos de pesos superiores a las indicaciones del Servicio de Prevención de riesgos, tal como levantar y mover cajas de pollos (15 kg.), cintas de chuletas (20 kg. a 40 kg.), movimientos de presión al deshuesar superiores a 30kgs., no es apto para desarrollar tareas primordiales de su puesto de trabajo Como Carnicero.
Las tareas de los otros trabajadores de la Empresa que realizan funciones de Carnicero en los diferentes centros de trabajo de la Empresa, son similares a las suyas.
Su contratación y las condiciones económicas pactadas con Vd. lo fueron para desempeñar las labores de Carnicero, no existiendo actualmente otro puesto de trabajo en el que podamos reubicarle.
Por lo expuesto, no siendo apto para el desempeño de su actividad como Carnicero, y no pudiendo reubicarle, resulta inasumible mantenerle en el mismo puesto de trabajo sin ponerle en situación de peligro, teniendo en cuenta sus limitaciones físicas.
A esta Empresa le corresponde velar por la seguridad y salud de sus trabajadores, y a tal efecto, debe tener en cuenta las conclusiones del servicio de prevención ajena. La ignorancia de tal informe supondría para la Empresa la responsabilidad en orden a futuras limitaciones y dolencias que pudieran ocasionársele por permitirle que continúe desempeñando funciones que, tanto el servicio de prevención como Vd., consideran que ponen en riesgo su salud.
De conformidad con la normativa legal de aplicación ( Art. 53 del Estatuto de los Trabajadores) resulta Vd. acreedor de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, que salvo error u omisión asciende a 3.489,68 E, cantidad que en el día de la fecha hemos puesto a su disposición mediante transferencia a la cuenta bancaria donde percibe regularmente su salario, adjuntando justificante de dicha transferencia.
Por último, indicarle que en la Liquidación y Finiquito se le abonarán 15 días de salario, por ausencia del preaviso de dichos días.
Rogándole se sirva firmar una copia de la presente a los solos efectos de acreditar la efectiva recepción de la misma, atentamente,'
TERCERO.- En virtud de correo electrónico de 26/11/2018 y Burofax recibido por la empresa el 27/11/2018 la Sección Sindical de CNT comunicó a ATACO S.L. que el Sr. Leopoldo había sido nombrado Secretario de Prevención de Riesgos Laborales de la Sección Sindical de CNT.
'Puesto de trabajo:
Carnicero/a
Trabajos habituales y esporádicos:
Venta de carne y productos derivados de la misma
Selección de la pieza a vender procurando que tenga el mejor aspecto posible y que pueda sacarle el máximo aprovechamiento. Una de las principales ocupaciones de su oficio consiste en la preparación de la carne en los pesos, formas y cantidades en que va a ser puestas a la venta o en que le sea solicitada por el comprador.
Deshuesa la pieza, recorta las partes malas y corta la carne en filetes con el cuchillo según la cantidad solicitada por el cliente; pica la carne con la picadora para venderla al peso o para fabricar con ella albóndigas o hamburguesas; separa las costillas del costillar con el hacha de carnicero.
Finalmente, pesa y envuelve el producto o envasa al vacío las piezas si así lo solicita el comprador.
El operario tiene acceso y/o permanencia a cámaras frigoríficas, así como manipulación de bloques de hielo para la conservación de elementos perecederos.
Manipulación de alimentos.
Durante la jornada de trabajo, puede manipular manualmente pequeñas cargas y de manera esporádica.
Uso de cuchillo y útiles cortantes. Uso de picadora de carne.'
'ESTIMAR la demanda formulada por D. Leopoldo frente a ATACO S.L. y DECLARAR nulo el despido del que fue objeto el trabajador el 30/07/2019 con efectos de la misma fecha, condenando a la empresa a la inmediata readmisión del Sr. Leopoldo en condiciones laborales iguales a las que venía disfrutando, así como al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido 30/07/2019 hasta la notificación de esta sentencia a razón de 65,27 euros/ día o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento así como al abono de una indemnización de 7.000 euros.'
Fundamentos
La demandada sustentaba el despido de Don Leopoldo en el art.52 a) ET, por ineptitud sobrevenida con apoyo en el informe del servicio de Prevención -que le declaró apto con limitaciones para su trabajo-, e ineptitud laboral que la sentencia descarta que se haya probado, sin que el dato consistente en la presentación por el trabajador de una demanda solicitando el reconocimiento de la incapacidad permanente total o parcial para su profesión habitual, lleve a la Juzgadora a asumir la tesis de la demandada, rechazando la aplicación de la doctrina de los actos propios para justificar el despido, y subrayando las claras diferencias entre ineptitud e incapacidad permanente, concluyendo que esa demanda no determina que concurra la situación objetiva que provoca la ineptitud sobrevenida que legitimaría el despedido acordado por la mercantil.
Obtenida judicialmente la conclusión expuesta, vincula la intensa actividad desarrollada por el actor dentro de la sección sindical del sindicato CNT para la protección de los intereses de los trabajadores, con su despido, actividad sobradamente conocida por la empleadora, produciéndose de manera consecutiva a esa actividad sindical (desarrollada en los meses previos), la extinción contractual por una causa en absoluto acreditada.
La mercantil ATACO SL recurre en suplicación interesando que se declare el despido del demandante como procedente y, de forma subsidiaria, como improcedente, presentando la legal representación de Don Leopoldo escrito impugnando el mismo.
De modo previo recordamos que la revisión de la crónica judicial está condicionada a que la modificación resulte relevante a los efectos del resultado del recurso y, por supuesto, a que exista un error en la redacción fáctica de la sentencia ( STS 13 de marzo de 2019, recurso 63/2018), pero además se exige que la certeza del dato cuya inclusión se interesa o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria, puesto que las normas procesales no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el juzgador de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS, y 326 y 348 LEC.
Por igual razón no cabe admitir la revisión de hechos probados de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y en todo caso del documento o pericia que se cite para apoyar la modificación se ha de desprender de forma, clara, directa y sin necesidades de argumentaciones o conjeturas aquello que pretende llevar a los hechos probados ( STS de 26 de febrero de 2019, recurso 185/2017).
A)El primero de los apartados interesa la modificación del
La recurrente pretende, con apoyo en el informe de alta médica, reclamación previa presentada por el actor y la ulterior demanda junto con el informe del Dr. Gregorio, que conste en su lugar el contenido que señala, el cual siendo cierto, y teniendo el apoyo documental que menciona, no se acoge por irrelevante en cuanto superfluo.
En efecto, la sentencia ha considerado y valorado toda la documental ahora invocada, y en concreto el ordinal que se interesa variar ya refleja la reclamación en vía administrativa de la incapacidad permanente por parte de Don Leopoldo, y la presentación ulterior de la demanda una vez denegada por el INSS la prestación, sin que nada añada la redacción que se pretende incluir salvo que de un modo más extenso se refiere a lo mismo, esto es, a la solicitud por el demandante de la incapacidad permanente en los grados mencionados como consecuencia del estado de salud que defiende, y a la impugnación ulterior del despido por ineptitud sobrevenida que acordó la demandada.
La instancia ha valorado ambos extremos, como también lo hará la Sala, para lo que no es preciso que obre la redacción propuesta conforme a lo expuesto.
B) La segunda de las reformas pretende variar el
Con apoyo en la demanda de incapacidad permanente que se sigue ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao, pretende que se añada al contenido que ya figura, el obrante en el hecho sexto de la misma.
Nuevamente descartamos la variación por superflua puesto que ya se remite el hecho probado octavo de la sentencia recurrida a dicha demanda, la cual ha sido convenientemente valorada por el Juzgado, como lo será por la Sala.
C) Finalmente interesa que se modifique el
La recurrente solicita que se sustituya la expresión
Reforma que no se acoge pues no se aprecia error en la redacción del ordinal que resulte de modo directo del documento que invoca, siendo deductiva y valorativa la redacción ofrecida, además de irrelevante para el resultado del recurso de suplicación, puesto que en el caso del actor se denomine adecuación de puesto de trabajo, se denomine cambio de puesto, lo cierto es que no consta intentado ni lo uno ni lo otro, ni tampoco imposibilidad de llevar a cabo la adecuación de puesto de trabajo.
Se articula en dos apartados; mientras el primero denuncia la indebida aplicación de los arts.7 y 28.1 CE en relación con el art.52 a) ET, arts.55.5 y 55.6 ET, y la no aplicación de lo dispuesto en el art.53.5 a) y b) también del ET, sosteniendo a lo largo del mismo que el despido es procedente al acreditarse la causa para acordarlo y, en todo caso, de no considerarse demostrada ni tampoco la imposibilidad de adaptar el puesto de trabajo, mantiene la calificación de improcedente nunca de nulo, en el segundo denuncia la infracción de la doctrina de los propios actos al amparo del art.7 del Código Civil, también para sostener la procedencia de la extinción contractual, destacando que es contraria a dicha doctrina la actuación del demandante que reclama la incapacidad permanente total para, simultáneamente, impugnar el despido por esa falta de aptitud laboral.
Comenzamos recordando la literalidad del art.52 a) ET, que dispone que constituye causa objetiva de extinción del contrato de trabajo, la ineptitud de la persona trabajadora, conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa, no pudiendo alegarse como causa extintiva la ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un periodo de prueba con posterioridad a dicho cumplimiento.
El concepto de ineptitud que utiliza la norma se refiere a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo - rapidez, percepción, destreza...( STS 2/5/1990). La ineptitud debe ser permanente y no circunstancial, imputable a la persona del trabajador, y general, en cuanto referida a la esencia o generalidad de las tareas encomendadas, de suficiente entidad, e independiente de la voluntad.
Ha de venir referida a la imposibilidad de realizar las funciones habituales e inherentes a la categoría profesional propia del trabajador afectado, o de la prestación laboral contratada, quedando pues fuera aquellas disminuciones de rendimiento que provengan de la encomienda de funciones distintas derivadas de una movilidad funcional pues en tal caso entraría en juego la garantía que establece el art.39.3 del ET, o que se correspondan con actividades ajenas a la categoría ostentada por el trabajador, de manera que la ineptitud a valorar en el trabajador debe ponderarse en función de su categoría profesional, en los términos regulados en elart.22 ET y las posibilidades reales de empleo que pueda tener la empresa en función de su plantilla, porque solo de este modo se puede saber si es posible la aplicación efectiva del régimen de equivalencias que contiene el apartado 3 del citado precepto estatutario ( STSJ Madrid de 3 de junio de 2009, rec.2237/2009).
La sentencia refleja que el actor presta servicios para la demandada desde diciembre de 2016, incluido en el grupo profesional de dependiente para prestar servicios como carnicero, a jornada completa. El 30/7/2019 se le comunicó su despido ex art.52 a) ET, reproduciendo el ordinal segundo de la sentencia dicha comunicación.
Previamente a su despido, y en concreto en noviembre de 2018, la sección Sindical de CNT comunicó a ATACO SL que el actor había sido nombrado secretario de Prevención de riesgos laborales de dicha sección sindical.
El actor remitió varios mails a la demandada referentes a materias de prevención de riesgos laborales los días que señala la sentencia de diciembre de 2018, respondidos por la empresa también en diciembre de 2018 y a comienzos de 2019, señalando ésta que la interlocutora legitimada de la sección era la Sra. Virginia, presentando posteriormente los dos varios mails conjuntos en febrero y abril de 2019 solicitando a la empresa un informe de prevención de riesgos laborales y, el 11/6/2019 comunicó el actor que habían trasladado a la Inspección de Trabajo las deficiencias en Prevención de riesgos laborales de la tienda de la C/Rodríguez Arias.
Consta también que el demandante asistió el 29/1/2019 a una reunión entre la representaciones social y empresarial de la demandada, y que había interpuesto denuncia el 28/11/2018 ante Inspección de Trabajo frente a la demandada por la existencia de riesgos para la salud de los trabajadores en la tienda de la demandada sita en C/ Colon de Larreategui 33 de Bilbao y el 11/6/2019 con relación a los riesgos laborales de la tienda de la C/ Rodríguez Arias 53 de Bilbao, y que Inspección de Trabajo realizó actuaciones el 17/12/2019 con relación a las tiendas de la demandada sitas en C/ Marques del Puerto 1 y C/ Colon de Larreategui 35 de Bilbao, realizando una serie de requerimientos a la empresa.
La demandada sustenta el despido de Don Leopoldo en el informe de 19 de julio de 2019 emitido por QUIRÓN PREVENCIÓN, entidad con la que tiene suscrito contrato en materia de Prevención de riesgos laborales; dicho informe se tiene por reproducido en el hecho probado sexto y declaraba al actor 'Apto con limitaciones', determinando que '
En la comunicación de despido de la demandada, se indica que 'sus labores de carnicero conllevan diariamente la realización de actividades con movimientos de pesos superiores a las indicaciones del servicio de Prevención de riesgos, tal como levantar y mover cajas de pollos (15 kg.), cintas de chuletas (20 kg. a 40 kg.), movimientos de presión al deshuesar superiores a 30kgs., no es apto para desarrollar tareas primordiales de su puesto de trabajo como carnicero'.
La sentencia descarta que se hayan probado esas manifestaciones de la empresa obrantes en la comunicación de despido (que reproduce el hecho probado segundo), y lo hace con apoyo en el informe de evaluación de riesgos laborales de la demandada (documento 13 de la actora), que expresamente recoge para el puesto de trabajo de carnicero los trabajos habituales y los trabajos esporádicos que describe, reproducido en el hecho probado noveno de la sentencia, siendo tales las previsiones de su puesto de trabajo (no las que se recogen de manera genérica en la certificación de la Asociación de Carniceros y Carniceras de Bizkaia, documento nº 9 de la demandada), por lo que no tiene por probado que haya de manejar de manera habitual pesos por encima de los 10 kgs en su puesto de trabajo.
Pero además, la sentencia refleja también que, en todo caso y si así fuera (lo que niega de forma clara), lo no probado en ningún caso por la demandada es precisamente la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones que pueda presentar el actor, tal y como señalan los arts. 15.1.d), art. 15.2), ( art. 16.2.b), art. 17.1) y 25 LPRL, sin que pueda acudir la empresa a la extinción directa de la relación laboral sin haber justificado el cumplimiento de estas obligaciones.
La Sala coincide con la sentencia de instancia; no procede la extinción del contrato del actor por la causa invocada por la demandada, extinción que, ante la presentación de claros indicios de su vinculación con el ejercicio por el demandante de su función sindical y de las denuncias presentadas ante Inspección de Trabajo en materia de protección de riesgos laborales, y la no destrucción de los mismos por la empresa que se limita a objetar que no puede adaptar el puesto del actor, y que es contrario a la doctrina de los actos propios la impugnación de su despido (dado que interesó la incapacidad permanente total y subsidiariamente la parcial), ratificamos que ha de ser declarada nula.
Ello es así pues respecto de la primera de las objeciones empresariales, consta que en un supuesto similar la empresa adecuó el puesto de trabajo de otra empleada (sea adecuación como tal, sea parcial cambio de puesto), y así se refleja en el hecho probado séptimo, teniendo por lo demás la empresa varios establecimientos, sin que pueda equivaler las alegaciones de imposibilidad de efectuarlo a la real imposibilidad de llevarlo a cabo.
En relación con la segunda razón que invoca la empresa para sostener la procedencia de la extinción contractual y su desconexión con la labor sindical del demandante, la actuación de éste interesando en sede administrativa y judicial el reconocimiento de la incapacidad permanente en sus grados de total y subsidiariamente parcial para su profesión habitual, carecen de fuerza vinculante predicable de los actos propios en este procedimiento en el que impugna su despido objetivo por ineptitud sobrevenida remitiéndonos al efecto a la doctrina jurisprudencial que cita la instancia ( STS de 25 de abril de 2019).
Es más, lo pretendido por el actor a través de ese procedimiento de incapacidad permanente es la defensa de sus intereses en dicho litigio, circunscrito al mismo y que provoca efectos el mismo, y no se extiende al actual, máxime cuando la incapacidad permanente sea total o parcial es diferente de la ineptitud sobrevenida para extinguir el contrato de trabajo. La ineptitud laboral a valorar en el trabajador, ha de ponderarse en función de su categoría profesional, en los términos regulados en el art.22 ET, y las posibilidades reales de empleo que pueda tener la empresa en función de su plantilla, y no es así en la incapacidad permanente total, que no se equipara a la falta de aptitud para afrontar la esencia de la categoría profesional, sino de la profesión habitual.
A mayor abundamiento, el actor no ha sido declarado afecto de ningún grado de incapacidad permanente que hayamos de valorar en el momento actual a los efectos que nos ocupan, recordando que esta Sala en sentencia de 9 de mayo de 2017 (rec.876/2017),en un litigio en el que también se impugnaba por el trabajador su despido por ineptitud sobrevenida, afirmamos que la reclamación de incapacidad permanente total no se traducía en que reconociera por la persona trabajadora la falta de aptitud laboral en relación con el despido impugnado (procedimiento en el que ratificamos la improcedencia de la extinción contractual en un supuesto en el que se había declarado al trabajador en incapacidad permanente parcial).
Cuanto antecede se traduce previa desestimación del recurso de suplicación en la confirmación de la sentencia recurrida en sus propios y atinados razonamientos toda vez que, como aprecia la sentencia, se constata lesión de la garantía de indemnidad del demandante puesto que, vinculado a su papel sindical y las varias actuaciones que ha tenido frente a la empresarial en materia de Prevención de Riesgos Laborales, opera la extinción de su contrato de trabajo por ineptitud laboral sobrevenida que no se acredita, por lo que es acorde a derecho la declaración de la nulidad de la extinción y también la indemnización adicional por lesión de derechos fundamentales que se ha impuesto a la empresa.
Fallo
Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por
Además,
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de
Los
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0112/21.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0112/21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.