Sentencia Social Nº 3890/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1972/2004 de 17 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

Recurso nº 04-1972 IN Sent. 3890/04

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

D. ANTONIO REINOSO REINO, Presidente

DѪ. MARIA BEGOÑA RORIGUEZ ALVAREZ

DѪ. ANA MARIA ORELLANA CANO

En Sevilla, a diecisiete de diciembre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3890/04

En el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora D. Leonardo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número TRES de los de SEVILLA en sus autos nº 769/03 ha sido Ponente el Iltma. Sra. Dñª. MARIA BEGOÑA RORIGUEZ ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Leonardo , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA FREMAP AT y EP Seguridad Social num. 61 EMSERVIPRO SL., sobre PRESTACIONES se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 9/02/2004 por el Juzgado de referencia, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO: D. Leonardo figura afiliado a la Seguridad Social bajo el n° NUM000 , régimen general.

SEGUNDO: El actor presta servicio para EMSERVIPRO como vigilante de Seguridad y en fecha 26/10/99 sufre accidente de trabajo al ser alcanzado por un disparo, siendo asistido por la Mutua Fremap que tenía concertados los riesgos. Reconocido por el EVI el 11/10/00, recae resolución del INSS de fecha 16/2/01 por la que se le reconoce afecto de una invalidez permanente parcial con derecho al percibo de una indemnización cifrada en 3.960.000 pesetas con cargo a la Mutua Fremap. El cuadro clínico que presentó es de secuelas herida de bala, consistente: lesión casi total del N. cutáneo posterior del muslo derecho; lesión parcial del tronco ciático mayor derecho en su segmento ciático popliteo interno (N. Tibial) y ramas nerviosas a los músculos flexores de la pierna. Probable hematoma crónico en recto anterior.

TERCERO: La base reguladora tenida en consideración por el INSS para el calculo de dicha indemnización de 991,67 euros. La empresa demandada efectuó en julio de 2.000 la liquidación de cuotas correspondientes a horas extraordinarias del periodo 3/99 a 12/99 por importe de 1718,90 euros. En fecha 16/10/02 recae resolución del INSS por la que se modifica la indemnización a la suma de 26.092,32 euros a tenor de una base de cotización de 1 .087,18 euros. El actor únicamente ha recibido la primera cantidad reconocida.

CUARTO: Formulada reclamación previa en fecha 30/7/03, se interpone demanda 2/10/0".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora que fue impugnado por la Mutua y Enservipro SL.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que absolvió a los demandados por falta de acción de la actora, se alza dicha parte en Suplicación, articuando en primer motivo de recurso a través del apartado a) del articulo 191 de Ley de Procedimiento Laboral , soilicitando nulidad de la sentencia y las actuaciones posteriores, entendiendo infringidos los articulos 24 de la Constitución, 17.1, 68 y 235 de Ley de Procedimiento Laboral , así como el articulo 142.2 de Ley de Procedimiento Laboral y articulo 228 de Ley Enjuiciamiento Civil , entendiendo que no puede negarse a la actora la falta de acción y debe la sentencia pronunciarse sobre el fondo. Fijar un concepto de acción procesal no es tarea nada fácil, dadas las múltiples teorías que al respecto han sido elaboradas, pero en todo caso no puede desconocerse en cualquier concepto, el entronque que ha de darse entre acción y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que reconoce el articulo 24.1 de la Constitución, de tal manera que aún, entendiendo la acción como una facultad o como un derecho abstracto para acudir a la vía jurisdiccional para exigir la tutela de los órganos del Estado que tienen encomendada tal función, lo que hace posible un concepto de acción común a todos los ámbitos jurisdiccionales, permite entender que el actor en el proceso del que trae su causa el recurso que nos ocupa, no carece de la acción que ejercita, al margen de que la pretensión haya de serle o no estimada, pues el interés procesal que manifiesta el accionante como base del derecho que reclama, no es un derecho que ya tenga reconocido; el derecho que el actor tiene reconocido en vía administrativa según se extrae de la relación fáctica de la sentencia es el derecho a percibir la prestación de I. Permanente Parcial en determinada cuantía y el interesa que manifiesta y lo que realmente reclama, no es el reconocimiento de tal derecho, sino como es de ver en el Suplico de su demanda lo que reclama es el abono efectivo de la cantidad, por la diferencia entre lo que ya percibió y lo que le reconoce la nueva resolución. No puede negarse al actor, la acción para reclamar esa diferencia, pues lo contrario sería, no ya negarle la tutela judicial efectiva sino la posibilidad de exigirla, cuando su interés es concreto, actual y no de futuro, como parece apuntar la sentencia de instancia, que en atención a lo razonado ha de ser anulada, previa estimación del motivo de recurso que nos ocupa, para que con devolución de los autos al juzgado sea dictada nueva sentencia en la que resuelva sobre el fondo del asunto.

A mayor abundamiento, ha de dejarse constancia de que el actor ha reclamado extrajudicialmente el importe de la cantidad que a su favor reconoce la resolución administrativa, dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 16/10/2002 y se la ha reclamado no solo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sino a quien la meritada resolución considera responsable, esto es a FREMAP, pues tal objeto expreso tiene la reclamación presentada el día 30/07/03, a la que se refiere la sentencia en el hecho cuarto, y que obra al folio 11 de los autos que, aunque denominada reclamación previa y no resulte ello correcto, por cuanto que la reclamación previa solo haya de presentarse ante la entidades gestoras y la Mutua no lo es, no pierde aquella el carácter de reclamación que en la misma se contiene. Si tras la reclamación extrajudicial no ha obtenido satisfacción de sus intereses, para satisfacer estos, no le queda más remedio que ejercitar la acción que corresponde y ni siquiera puede intentar una ejecución directa pues la resolución administrativa no constituye titulo valido que permita dicha ejecución.

Ha de ser estimado, el motivo de recurso que se estudia y la estimación del motivo de recurso que nos ocupa, impide entrar en el estudio del resto de los motivos alegados.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Leonardo , contra la sentencia de fecha 9/02/2004, dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de SEVILLA , debemos anular y anulamos dicha sentencia y las actuaciones posteriores para que devueltas las actuaciones al juzgado sea dictada nueva sentencia, en la que partiendo de que el actor tiene la acción que ejercita, se resuelva sobre el fondo del asunto y todas las cuestiones planteadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.