Sentencia Social Nº 3893/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9642/2005 de 24 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2004 - 0006198

F.S.

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 24 de mayo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3893/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Disfrimur S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 8 de julio de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 912/2004 y siendo recurrido/a Cesar , Mercadona, S.A. y Compañía Logística Acotral, S.A.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30-12-2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de julio de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que acceptant les demandes acumulades interposades per Cesar i Jose Antonio contra les empreses Disfrimur, S.L.i Compañia Logistica Acotral, S.A., condemno a l'empresa Disfrimur, S.L. a abonar a Cesar la suma de 9.273.60 euros i a Jose Antonio la suma de 8.538, 67 euros pels conceptes de la demanda, i també imposo a aquesta demandada en concepte de temeritat i mala fe una multa per import de 250 euros a mes del pagament dels honoraris de l'Advocat de la part actora, absolent lliurement a la codemandada Compañia Logistica Acotral, S.A."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primer.- El codemandant Cesar presta serveis per la demandada Disfrimur, S.L. des del 9/5/2003, amb categoria professional de Conductor Mecànic Rígid, i cobrant un salari mensual irregular que sense tenir en compte conceptes no salarials, es ordinàriament o de mitjana de 1.664 euros.

Segon.- El codemandant Jose Antonio , presta serveis per la demandada Disfrimur, S.L., des del 27/5/2002, amb categoría professional de Conductor de Vehicle Articulat, I cobrant un salari irregular que sense tenir en compte conceptes no salanials, es ordinàriament o de mitjana de 1.664 euros.

Tercer.- Les relacions laborals deis demandants s'inicien amb l'empresa Compañia Logística Acotral, S.A. prestant serveis des de la base logística de Sant Sadurní d'Anoia, però subrogant-se a partir del 1/12/2003 el Sr. Cesar i del 1/10/2003 el Sr. Jose Antonio , la codemandada Disfrimur, S.L. en les corresponents relacions laborals al fer-se càrrec de l'esmentada base logística.

Quart.- Els demandants efectuen el transport de mercaderies en vehicles pesants, per l'empresa de distribució Mercadona, S.A., des dels magatzems centrals a Sant Sadurní d'Anoia a les corresponents botigues o centres comercials, activitat que desenvolupen diàriament, tant en activitats de transport própiament dit, com en tasques de preparació del vehicle i carrega i descarrega a la base i a destí, en torns de mati o de tarda, en horaris amplis que excedeixen en escreix una jornada ordinària de vuit hores i que a mes es du a terme durant sis dies a la setmana, de dilluns a dissabte.

Cinque- El demandant Sr. Cesar reclama un total de 966 hores extres ordinàries treballades en excés de la jornada ordinaria en el període del 3/11/2003 al 7/11/2004, en base a una jornada ordinària de 10 hores diaries de dilluns a dissabte, durant els dies treballats, segons el desglossament de la demanda que a efectes descriptius es dona aquí per reproduït.

Sise - El demandant Sr Jose Antonio reclama un total de 867,5 hores extres ordinàries i 231,5 hores extres nocturnes treballades en excés de la jornada ordinària en el període de 29/9/2003 a 13/8/2004, en base a una jornada mínima de 10 hores diaries, que a voltes es superior, i de dilluns a dissabte, durant els dies treballats, segons el desglossament de la demanda acumulada que a efectes descriptius es dona aquí per reproduït.

Setè.- El demandant Sr. Jose Antonio en una reclamació en matèria d'hores extres del període de octubre de 2002 a setembre de 2003, va arribar a un acord en conciliació judicial en les actuacions 819/2003 del Jutjat Social n° 8 de Barcelona. I posteriorment, el 20/12/2004 va trametre per burofax a l'empresa demandada una reclamació de les hores extres realitzades

Vuitè.- En acta de la reunió dél Comitè i l'empresa del 30/9/2003 es pacta canviar la denominació del concepte que fins llavors figurava en nómina com a hores extres pel de Complement Personal Lloc de Treball, mantenint-ne la quantia, ¡ passant a ésser revisable i no compensable ni absorbible.

Nove.- En data 6/4/2004 el president ¡ secretan del Comitè d'empresa, d'una banda, i la direcció de l'empresa de l'altra, van ratificar davant el Tribunal Laboral de Catalunya un acord de 1/3/2004, el contingut del qual no consta.

Desè.- El conveni que regeix les relacions laborals entre les parts es el sectorial de transport de mercaderies per carretera ¡ logística de la província de Barcelona, que fixa una jornada laboral base de 39:30 hores setmanals de dilluns a divendres (art° 16), i un preu d'hora extra fix per categoria (art° 17 i annex) que per al 2004 i per la categoria de conductor mecànic fixa en 9,89 euros per hora.

Onze.- La part actora ha intentat, sense èxit, la preceptiva conciliació administrativa prèvia, que finalitzà el 24/12/2004 en ambdós casos, amb el resultat d'intentat sense efecte per la incompareixença dels demandats, que no obstant, havien estat citats."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Disfrimur, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de suplicación formulado por la representación de la empresa DISFRIMUR S.L. se dirige, en primer término, a denunciar la existencia de infracciones de normas esenciales de procedimiento determinantes de indefensión, que desgrana en cinco sub-motivos consistentes en infracción del artículo 80.1º c.) de la LPL , por existir un defecto legal en el modo de proponer la demanda no apreciado por el juez de instancia, pese a existir contradicción entre lo afirmado en la demanda y lo manifestado en la vista oral en prueba de interrogatorio; infracción de la normativa sobre valoración de la prueba de interrogatorio y documental no impugnada de contrario, con vulneración de los artículos 301 y 317 y siguientes de la LEC; infracción del artículo 91.2 de la LPL por haber aplicado la ficta confessio de la demandada-recurrente; infracción del apartado 2º del artículo 97 de la LPL por insuficiencia de hechos probados y, por último, incongruencia de la sentencia por no haber examinado la alegación de pago de la nocturnidad y de las horas extras.

En relación con la supuesta infracción del artículo 80.1 c) de la LPL , pese a la afirmación de la recurrente respecto a la alegación en la vista oral de dicha excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, así como la desestimación de la misma por la sentencia de instancia, lo cierto es que no existe constancia alguna en el acta de juicio de la alegación de defecto legal en el modo de proponer la demanda en el trámite de contestación a la misma, lo que justifica la ausencia de cualquier pronunciamiento al respecto por parte del Juez de instancia; en todo caso, no habiéndose denunciado ese supuesto procesal en el momento procesal oportuno, que sería incluso el de recepción del auto de admisión de demanda y señalamiento de juicio, no el posterior de celebración de la vista oral, debe ser rechazada de plano la pretensión de nulidad por tal causa, habida cuenta que dificilmente puede apreciarse indefensión cuando ésta no ha sido alegada por quién dice padecerla en el momento procesal oportuno, no siendo hasta la vía de suplicación cuando recuerda esa posibilidad de dilación del procedimiento por supuestos defectos formales, en este caso inexistentes.

Tampoco puede prosperar ninguno de los restantes motivos de nulidad invocados, especialmente por venir referidos todos ellos a supuestas vulneraciones, no de normas esenciales de procedimiento, sino de normas procesales en materia de valoración de prueba, que no tienen cabida por el cauce del apartado a.) del artículo 191 de la LPL , siendo preciso recordar a la recurrente el carácter excepcionalísimo de la declaración de nulidad de actuaciones, que debe operar exclusivamente cuando se hayan producido vicios o quebrantamientos formales especialmente cualificados, concretamente los contemplados por el artículo 238 y 240 de la LOPJ , situación que no se ha producido en el presente caso por lo que, sin necesidad de mayores consideraciones, procede la íntegra desestimación del exhaustivo motivo de nulidad de actuaciones formulado.

SEGUNDO.- Por el cauce del artículo 191 b) de la LPL interesa la recurrente la revisión del contenido de los hechos probados cuarto y octavo, por supuesto error de hecho en la valoración de prueba por parte del juez de instancia, proponiendo el redactado alternativo que es de ver en el escrito de formalización del recurso.

La modificación del ordinal fáctico cuarto se funda por la empresa recurrente en las manifestaciones vertidas en juicio por los demandantes, en la absolución de posiciones del interrogatorio, lo que comporta la imposibilidad de éxito de la revisión al fundarse en un medio de prueba no apto a efectos revisorios, dado que como señalan los artículos 191 y 194 de la LPL , los únicos medios de prueba sobre los que puede ampararse la pretensión revisoria son la documental y / o pericial; cierto es que también invoca la recurrente el contenido de los discos de tacógrafo, unidos a las actuaciones con soporte documental, prueba que precisamente ha sido tomada en consideración por el juez de instancia para establecer el contenido del hecho probado que se impugna, como consta en el fundamento jurídico primero de su sentencia, sin que sea admisible la revisión con base en la misma documental valorada por el juez "a quo", dado que ello supondría sustituir la percepción que de la misma ha tenido el juez por la parcial, interesada y subjetiva de una de las partes.

Por lo que respecta al contenido del ordinal fáctico octavo, no indica la recurrente cuál sea el error de hecho imputado al juzgador, dándose la circunstancia de ser ciertos y no controvertidos los datos reflejados en dicho ordinal, por lo que debe mantenerse inalterado su contenido, desestimándose totalmente el motivo de revisión fáctica.

TERCERO.- En sede de censura jurídica y al amparo del artículo 191 c) de la LPL , insiste la recurrente en denunciar la infracción de normas procesales sobre valoración de prueba relativas a la confesión en juicio y a la documental que, como antes ha quedado expuesto, no son susceptibles de determinar una nulidad de actuaciones, como tampoco tienen posibilidad de ser analizadas por el cauce elegido, dado que el apartado c.) del artículo 191 de la LPL viene referido al examen de infracciones de normas sustantivas, calificativo no aplicable ni a la LEC, ni a la LPL, por lo que debe la Sala limitarse al examen de las denuncias realmente referidas a normas sustantivas, a saber, artículo 35 apartados 1 y 5 del ET , artículos 8 y 10 del RD 1561/1995, apartados 1 y 2 del artículo 34 del ET y artículos 12 y 16 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de Barcelona.

No habiéndose modificado en aspecto alguno el relato fáctico de la sentencia de instancia, hemos de tomar como punto de partida el hecho probado de que los demandantes-recurridos efectúan una jornada diaria ordinaria que excede con creces de 8 horas y la desarrollan de lunes a sábado, dándose por correctos los cálculos de horas extraordinarias realizados por los demandantes; sostiene la empresa que dentro de esa jornada deben separarse las horas de trabajo efectivo y el tiempo de presencia, cuestión ésta que no fue planteada en la vista oral, así como que el cómputo de la jornada ha de ser semanal, alegación que se formula ex novo en el recurso, vulnerando así todos los requisitos propios de la suplicación, que no constituye una segunda instancia en la que pueda volver a analizarse la totalidad de cuestiones litigiosas, sino un recurso extraordinario, de naturaleza cuasi-casacional, con objeto limitado, sin que éste pueda suponer modificación de los términos en los que se desarrolló el debate en la instancia.

Consecuencia de lo anterior ha de ser la desestimación de la supuesta vulneración del artículo 35 del ET , como de la normativa específica de jornada de transportes, sin que sea de apreciar vulneración alguna del Convenio Colectivo de aplicación, en el que simplemente se señala la duración máxima de la jornada en 39,5 horas semanales, sin establecer distinciones entre horas de presencia y de trabajo efectivo, a lo que debemos añadir que las previsiones de los artículos 12 y 16 de la normativa convencional, en materia de sistemas de remuneración con incentivos, sólo permiten que por acuerdo entre la empresa y los trabajadores afectados, no con el comité o representantes de los trabajadores, pueda sustituirse el abono de dietas y horas extras por otro tipo de incentivo o compensación económica, acuerdo que no consta exista entre los demandantes y la empresa recurrente, por todo lo cual debe ser íntegramente desestimado el recurso de suplicación.

CUARTO.- En aplicación de las previsiones del artículo 233 de la LPL procede la imposición de las costas procesales a la empresa recurrente, incluyendo la suma de 300 euros como honorarios del abogado de los trabajadores recurridos.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación formulado por DISFRIMUR S.L. y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 21 de los de Barcelona el día 8 de julio de 2005 en el procedimiento n º 912-913/2004 acumulados, con imposición de las costas procesales a la recurrente, incluyendo la suma de 300 euros como honorarios del abogado de los recurridos.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.