Sentencia Social Nº 39/2005, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1016/2004 de 21 de Enero de 2005

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife , a 21 de enero de 2005 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de

Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. Jose Mª Del Campo Y Cullen (Presidente), D./Dña. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua (Ponente) y D./Dña. Jose Manuel Celada Alonso , ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001016/2004 , interpuesto por Sociedad Estatal de Correos y Telegrafos S.A. , frente a la Sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de SANTA CRUZ DE TENERIFE en los Autos 0000472/2004 en reclamación de DESPIDO , ha sido Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en Autos, se presentó demanda por Elena , en reclamación de DESPIDO siendo demandado Sociedad Estatal de Correos y Telegrafos S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 17 de septiembre de 2004 , por el Juzgado de referencia, con carácter estimatorio .

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- La demandante D.ª Elena comenzó a prestar servicios para la empresa CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A., con categoría profesional de Auxiliar de Reparto en Moto, percibiendo un salario mensual en cómputo anual de 1.232'04 euros. La antigüedad se retrotrae al 01-08-00 al no haber un periodo de inactividad superior a 20 días hábiles entre la sucesión de contratos de la demandante. SEGUNDO.- La relación de trabajo se articuló mediante diferentes un contratos siendo el último de ellos un contrato de trabajo de interinidad por vacante "hasta que dicho puesto sea cubierto por personal fijo a través de cualquiera de los procedimientos legalmente establecidos, o sea suprimido" (cláusula 7ª), que fue suscrito el 02-01-03 al amparo del artículo 4 del RD 2720/98, de 18 de diciembre. En el mismo contrato se estableció en la cláusula 3ª una duración desde el 02-01-02 hasta el 09-05-04 (art. 4). SEGUNDO.- Tras diversas modificaciones de la naturaleza jurídica de la empresa empleadora, en especial impuestas por la Directiva Comunitaria 97/67 CE, de 15 de diciembre, que incorporó la Ley 24/98 y la Ley 14/2000, de 28 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, pasó a convertirse en SOCIEDAD ANÓNIMA ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS , S.A., y se inscribió como tal en el Registro Mercantil Central el 29-06-01. Pese al cambio jurídico operado, la empresa empleadora mantuvo los contratos de interinidad previstos para cubrir vacantes en las Administración Públicas al amparo del Real Decreto 2.720/98, de 18 de diciembre. TERCERO.- La empresa demandada entregó a la actora un escrito fechado el 15-04-04 de cese por extinción en el contrato de trabajo que tiene el siguiente contenido (folio 28): "El día 15 de abril de 2004 el Órgano de Selección ha hecho públicos los resultados del proceso de consolidación de empleo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos en el que resultaba incluida la plaza de trabajo para cuya cobertura temporal estaba Usted contratado. Como consecuencia de lo anterior, he de comunicarle que el próximo día 9 de mayo de 2004 se va a producir la extinción de su relación laboral en Correos, dado que su plaza se ha cubierto a través del indicado proceso de consolidación. No obstante podrá seguir formando parte de las bolsas de contratación eventual de Correos para lo cual Usted debe cumplir los requisitos para el acceso al empleo establecidos en el punto 5. 3 del Acuerdo sobre el procedimiento y la normativa de contratación del

personal laboral temporal de Correos, de fecha 27 de febrero de 2004, en desarrollo de los Acuerdos Generales de 18 de diciembre de 2002 y lo dispuesto en el Convenio Colectivo, que se aplicarán por analogía". CUARTO.- La demandante no ha sido representante de los trabajadores, ni ha ostentado cargo sindical durante el último año. QUINTO.- Se ha agotado la conciliación previa .

TERCERO.- Que por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , se dictó Sentencia, cuyo Fallo literal dice: Que estimando la demanda de impugnación de despido interpuesta por D.ª Elena contra la empresa CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A., debo declarar y declaro que el despido impugnado es improcedente. Y debo condenar y condeno a la empresa demandada CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A. a que, dentro del término legal de 5 días, opte entre indemnizar a la demandante en la cantidad de 7.135'89 euros (41'07 x 45 x 3'8611), o le readmita en las mismas condiciones laborales que tenía antes del despido, entendiéndose que de no optar en el término legal, procede la segunda alternativa; y a que le abone los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de la notificación de la sentencia o hasta el día en que el demandante hubiere encontrado empleo efectivo, a razón de 41'07 euros diarios .

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Sociedad Estatal de Correos y Telegrafos S.A. , siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 10 de Enero de 2005 .

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral recurre la Abogacía del Estado, en nombre y representación de Correos y Telégrafos S.A., por infracción del art. 4 del R.D. 2720/1998 de 18 de diciembre.

Por ser la primera vez que se plantea en la Sala, hemos de decir que de acuerdo con lo establecido por el artículo 58 de la Ley 14/2000 de 29 de diciembre (BOE de 30 de diciembre) la Entidad Correos y Telégrafos se constituye en Sociedad Anónima Estatal y se inscribió en el Registro Mercantil de Madrid Tomo 16.665, libro 0, folio 20, el 21 de julio de 2001; de ahí que se han de examinar qué normas rigen para la parte demandada hoy recurrente a partir del 1 de julio del 2001, término legal máximo previsto para la constitución de la SAE Correos y Telégrafos (art. 58. de la Ley 14/2000).

A) La precedente regulación de la demandada viene dada por la Ley 24/1998 de 13 de julio dictada para incorporar la Directiva comunitaria 97/67 CE de 15 de diciembre sobre normas comunes para el mercado interior de los servicios postales en la Comunidad y la mejora de la calidad del servicio, desarrollada por el RD 81/1999 de 22 de enero, por el RD 1339/1999 DE 31 DE JULIO sobre tasas postales y Fondo de compensación del Servicio postal universal, y por el RD 1829/1999 de 3 de diciembre sobre la prestación del servicio postal. La Ley 53/2002 de 30 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y del orden social (BOE 31 de diciembre) modifica la Ley 24/1998 de 13 de julio del Servicios Postal Universal y de la Liberalización de los Servicios postales, para incorporar la Directiva 2002/39/CE de 10 de junio de 2002 que modifica la anterior Directiva, con el fin de proseguir la apertura a la competencia de los Servicios postales de la Comunidad, tal como consta en la Exposición de Motivos y en el Capítulo IV de la Ley de Acción administrativa en materia de Servicios postales. Esta ley tiene por objeto garantizar el marco jurídico de los derechos y obligaciones de los usuarios y operadores y de liberalizar el ámbito de los operadores postales en régimen de concurrencia libre de una parte importante del sector, de acuerdo con el artículo 38 de la Constitución española, y basa la regulación del servicio postal en una concepción del servicio universal para todo el mundo a precio asequible (art. 15) con respeto a las distintas obligaciones del servicio público y condiciones de la prestación (art. 16 y 17), y establece por este motivo un régimen de reserva a favor del operador a quien se le encomiende la prestación del servicio. La Disposición Adicional Primera de la mencionada Ley 24/1998 determinó la obligación de prestar este servicio postal universal a la a la Entidad pública empresarial Correos y Telégrafos, y, con el fin de garantizar el servicio, se le otorgaron unos derechos especiales y exclusivos en el artículo 19 de la norma, entre otros la exención tributaria, ser beneficiario en caso de expropiación forzosa por causa de utilidad pública, o el derecho a entregar las notificaciones de órganos administrativos y judiciales con constancia de dar fe, tramitar giros, la reserva de espacio en los puertos, aeropuertos y estaciones de ferrocarriles, distribución de sellos, etc.

Las Entidades públicas empresariales como era la demandada, se regulan en la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración general del Estado (LOFAGE), Ley 6/1997 de 4 de abril, en la denominación genérica de los Organismos públicos. Según lo que determina el artículo 53 de la Ley, los entes públicos empresariales son organismos públicos a los cuales se los encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios de interés público susceptibles de contraprestación, caracterizados pues como Entidades de derecho público, con personalidad jurídica, patrimonio y tesorería propios, que llevan a cabo las actividades derivadas de la Administración general del Estado con carácter de organizaciones instrumentales diferenciadas y dependientes, con autonomía de gestión.

Los organismos autónomos y entidades públicas empresariales son entes públicos sometidos en bloque al derecho administrativo, y como Administración que son, se les aplica los principios reguladores de las relaciones con los ciudadanos y los principios de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado, dado que llevan a cabo la ejecución de programas específicos de la actividad de un Ministerio o la gestión de un servicio público.

B).- Según el artículo 6.1 a) de la Ley General Presupuestaria (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, BOE de 29 de septiembre), son sociedades estatales las sociedades mercantiles cuyo capital está participado mayoritariamente en más del cincuenta por cien, de manera directa o indirecta, por la Administración del Estado, sea por ella misma o a través de un ente u organismo dependiente.

Las sociedades estatales mercantiles están fuera del artículo 2.2 de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de la Administración pública y del Procedimiento administrativo común y por tanto no tienen la condición de Administración pública, y de acuerdo con la Disposición Adicional 12 ena. de la LOFAGE, en ningún caso pueden disponer de facultades que comprendan el ejercicio de autoridad pública. Tienen personalidad jurídico-mercantil sometidas completamente al ordenamiento privado en que actúan las empresas en el tráfico mercantil, civil y laboral y, según la doctrina del TS (s T.S. 10 de octubre de 1989 y s TSJ de Andalucía, Málaga de 26 de abril de 1996. EN EL CASO de la conversación del Organismo Autónomo Caja Postal de Ahorros en Sociedad estatal Caja Postal S.A.) no deben tener privilegios que falseen la libre competencia del mercado. La propiedad pública de estas sociedades puede suponer que se los aplique algunas normas de derecho público relativas a aspectos presupuestarios, contables y de control financiero que prevé la Ley General presupuestaria (Texto refundido aprobado por el Real Decreto legislativo 1091/1988 de 23 de septiembre, BOE de 29 de septiembre).

La constitución de las sociedades mercantiles participadas por el Estado persigue la agilidad y la flexibilidad en un proceso de privatización del servicio o actividad para potenciar la competitividad, la cual es incompatible con el mantenimiento de los privilegios que corresponden a los entes públicos.

C).- La Ley 14/2000 de 29 de diciembre (BOE 30 de diciembre), de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, reguló la transformación de la Entidad pública empresarial de Correos y Telégrafos en Sociedad Anónima estatal, según la Exposición de Motivos de la Ley, con el fin de que el operador público pudiera actuar en una estructura y marco jurídico adecuados a la necesaria flexibilidad en la progresiva liberalización del servicio. El artículo 58 de la Ley regula la constitución de la Sociedad Anónima, también que los funcionarios del ente público se mantienen como tales en esta condición y se los respeta los derechos adquiridos y su régimen jurídico. El punto 16, del artículo 58 regula la integración del personal laboral de la entidad pública empresarial en la nueva sociedad estatal, el cual conserva los contratos con la antigüedad, categoría y salario consolidados en la entidad pública con respecto de los derechos y situaciones reconocidas, especialmente las normas sobre el incremento de retribuciones que establezcan los Presupuestos generales del Estado. El apartado 17 del mismo artículo 58 dispone que a partir de la fecha de inicio de la actividad de la sociedad anónima, el personal que la sociedad necesite contratar para la prestación del servicio adecuada será en régimen laboral.

El nuevo marco jurídico del servicio postal y su liberalización no comporta pues que se sigan aplicando las normas de derecho público propias de la Administración, ya que la prestación del servicio público se lleva a cabo por una tercera persona jurídica distinta de la administración. Por otro lado la Ley 14/2000 persigue garantizar esta real liberalización del servicio postal para alcanzar la libre concurrencia de los operadores en la prestación del servicio.

Dado que el legislador únicamente mantiene la condición de funcionarios públicos con los derechos adquiridos a los que en la fecha de la creación de la sociedad anónima estatal estaban en activo, y que en el punto 17 del artículo 58 de la Ley opta claramente por la aplicación del régimen general común a los trabajadores nuevos que se incorporen a prestar servicios a la empresa demandada, a los trabajadores que prestan servicios para la demandada y no tienen la condición de funcionarios, tiene que aplicárseles la misma normativa laboral común que a los contratados por cualquier sociedad mercantil, sin perjuicio de que persistan y convivan funcionarios del ente público con el personal laboral ordinario, de manera que no les es de aplicación la Ley 30/1984 de 2 de agosto de Medidas de Reforma de la Función Pública, según lo que dispone su artículo núm. 1 y las normas de desarrollo.

Si se mantuviera un régimen diferenciado de las relaciones laborales para el demandado, que le resultara más beneficioso en cuanto a la contratación, se lo situaría en mejores condiciones que al resto de operadores que concurren libremente en el mercado de los servicios postales. Dado que la parte demandada es una Sociedad Anónima desde el 1 de julio de 2001, está sometida al derecho privado en sus relaciones jurídicas aunque el Estado sea titular de la mayoría de las acciones, las cuales por otra parte tiene facultad de enajenar tal como prevé el mismo artículo 58 de la Ley 14/2000 de acuerdo con la Ley 5/1995 de 23 de marzo (BOE de 25 de marzo) del Régimen jurídico de Enajenación de Participaciones públicas en empresas determinadas.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de febrero de 2004 se dictó por la Audiencia Nacional sentencia en cuya parte dispositiva se recoge: "Desestimamos las excepciones de falta de agotamiento de la vía para la falta de legitimación activa de los demandantes y la de inadecuación de procedimiento. Estimamos la demanda y declaramos la fijeza de la relación laboral de todos lo trabajadores con contrato de interinidad por vacante de tiempo superior a tres meses en la empresa Correos y Telégrafos S.A., declarando, así mismo, que las plazas que ocupan dichos trabajadores no pueden formar parte de la consolidación de empleo temporal que se está desarrollando en dicha empresa por Resolución de 3 de abril de 2003, debiendo quedar exentos de realizar las pruebas selectivas para proveer plazas de personal laboral fijo en el marco del proceso de consolidación de empleo temporal en el Grupo Profesional IV Operativos, puesto tipo de reparto".

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de junio de 2003, además de recoger todo lo que se dijo en el fundamanto primero, añadie que la declaración de fraude de Ley en la contratación temporal comporta la conversión del contrato en fijo de plantilla, (RCL 1995, 997), no siendo de aplicable la doctrina del Tribunal Supremo recogida en sentencias de 20 (RJ 1998, 1000) y 21 de enero de 1998 (RJ 1998, 1138).

En el mismo sentido la sentencia de la Sala de 27 de junio de 2003 (AS 2003, 2784) sostiene que la conversión de la recurrente en una empresa que ya no es una Administración Pública, en la cual ya no existen funcionarios públicos prestando sus servicios, sino únicamente trabajadores por cuenta ajena y en la que no se pueden incorporar nuevos funcionarios, hace que a partir de este momento resulte inaplicable la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia dictada en Sala General de fecha 20 de enero de 1998, ya que la distinción que en la mismo se efectuaba entre el carácter indefinido del contrato y la fijeza de la relación laboral a resultas de irregularidades en la contratación temporal venía dada por el hecho de preservar que no fuera una manera indirecta de entrar en una Administración Pública sin garantizar que la selección se sometía a los principios de igualdad, mérito y capacidad exigidos por el art. 103.3 de la Constitución (RCL 1978, 2836) y por la normativa que regula la función pública, fundamentalmente la Ley 30/84 de 2 de agosto.

TERCERO.- En el caso enjuiciado la actora suscribió un contrato de interinidad con fecha 2 de febrero de 2003, vigente hasta el 9 de mayo de 2004. De la propia carta de despido y de la fundamentación jurídica se desprende que la parte demandante tomó parte en el proceso de consolidación de empleo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, en el que quedaba incluída la plaza de trabajo para la que estaba contratado para cobertura temporal. Dicha persona no superó el referido proceso y su plaza fue ocupada por otra en propiedad, por lo que llegado el momento del vencimiento le remitieron carta de despido en el sentido que se había extinguido el contrato en virtud del art. 49 del Estatuto de los Trabajadores.

Lo que se viene diciendo lleva consigo el que no pueda ser ya de aplicación a la demandada, en relación con el contrato que le vincula a la actora, la doctrina jurisprudencial en materia de contratación laboral de las Administraciones Públicas pues no está ya situada en la posición especial que le otorgaba ser parte de dicha Administración. El contrato de interinidad de la actora está sujeto al art. 4 del R.D. 2720/98 (RCL 1999, 45) que desarrolla el art. 15 del E.T. Dicho precepto aplicado a las sociedades que no forman parte de la Administración se refiere a la contratación para cubrir un puesto mientras dura el proceso de selección o promoción para la ocupación definitiva y su duración máxima es de tres meses, período que ha transcurrido con creces en este caso. Pero la razón esencial de la irregularidad de la contratación es la de que desde el momento inicial de la misma en el caso de la Sra. Domínguez dejó de ser aplicable a la contratación que les une con la demandada la doctrina jurisprudencial que antes hemos expuesto y que acepta la interinidad por vacante en las Administraciones Públicas hasta la cobertura de la plaza, lo que en la práctica significa una duración indeterminada, por la sencilla razón de que Correos ha dejado de formar parte de la Administración para convertirse en una sociedad mercantil privada. La utilización de esta modalidad contractual, que no puede ya aceptarse, convierte a la contratación a que nos venimos refiriendo en irregularidad sin que tampoco le sea ya aplicable a la demandada, por las razones que venimos repitiendo la doctrina de que las irregularidades que cometa en la contratación laboral, no pueden dar lugar a la adquisición de la fijeza pues con ello se vulnerarían las normas de derecho necesario sobe la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público.

En el mismo sentido se refiere la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 15 de abril de 2004, unida a las de Catañula de 21 de noviembre de 2003, 26 de junio de 2003, 27 de junio de 2003 y la de la Sala General del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de febrero de 2004.

CUARTO.- Por todo ello y en atención a lo expuesto, procede confirmar la sentencia de instancia, dando respuesta al recurso de suplicación planteado por el Abogado del Estado y todo ello, atendiendo a que si bien hubo un proceso de selección, la actora estuvo contratada más de tres meses con un contrato de interinidad, superando con creces el tiempo previsto, por lo que el fraude está acreditado antes de que venciera el término de la contratación al estar sometido a las previsiones del art. 4.2 b), párrafo 2º, del R.D. 2720/98 que limita su duración a tres meses.

QUINTO.- Nada se ha planteado respecto a la aplicación o no del art. 49 del Convenio Colectivo de Correos, respecto a la opción, por lo que se mantiene lo acordado por el Juzgador de instancia en virtud del principio de la reformatio in peius.

Por último, indicar que son varias las doctrinas existentes en los Tribunales Superiores de Justicia y ante las contradicciones que pudieran haber en esta materia que hoy se nos presenta y la diversidad de resoluciones, con votos particulares incluídos, pueden acceder a la casación por unificación de doctrina a fin de conseguir la seguridad jurídica que se reclama en nuestro Estado de Derecho.

Las sentencias que cita la recurrente de distintos Tribunales Superiores de Justicia no constituyen jurisprudencia en el sentido del art. 1.6 del Código Civil.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación, interpuesto por Sociedad Estatal de Correos y Telegrafos S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 17 de septiembre de 2004 , en virtud de demanda interpuesta por Elena contra la Entidad aquí recurrente en reclamación de DESPIDO y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Devuélvanse los autos originales al JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer sólo Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300,51 euros (50.000 ptas.) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella y en su cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, Oficiana 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004 de Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuíta ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 3777 que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1101, de la calle Villalba Hervás, 12, 28002 de Sta. Cruz de Tenerife, haciendo constar el código nº 66 (Recursos de Casación Laboral) y a continuación número y año del rollo de suplicación, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Remítase testimonio a la Fiscalía de la Audiencia Provincial y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior Sentencia, por el Iltmo/a. Sr/a Magistrado/a Ponente, que la suscribe en el Sala de Audiencia de este Tribunal. Se envía testimonio a la Audiencia Provincial, en unión del correspondiente oficio de remisión. Doy fé.