Sentencia Social Nº 39/2006, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 665/2005 de 20 de Enero de 2006

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00039/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246))

N.I.G: 10037 34 4 2005 0100690, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 665/2005

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente: Lorenza

Recurrido: EMPRESA JOSE MARIA GONZÁLEZ CAMPILLEJO

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ de DEMANDA 279 /2005

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIERREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ

En CÁCERES, a veinte de Enero de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.

citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española, EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 39

En el RECURSO DE SUPLICACION 665/2005, formalizado por el Sr. Letrado D. DAVID PINILLA VALVERDE, en nombre y representación de Dª. Lorenza, contra la sentencia de fecha 31-5-05, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 1 de BADAJOZ en sus autos número 279/2005 , seguidos a instancia de la RECURRENTE, frente a D. Fermín, en reclamación por DESPIDO DISCIPLINARIO, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO.- La actora, Lorenza ha venido prestando sus servicios desde Octubre de 2.002 con la categoría de Farmacéutica Adjunto en la Oficina de Farmacia del que es titular el demandado Fermín en la localidad de Calamonte y percibiendo una retribución diaria por todos los conceptos de 35,52 Euros.- SEGUNDO.- Ha tenido una jornada parcial de 25 horas a la semana, de 9 a 14 horas, de lunes a sábado, si bien, a finales del año pasado la empresa le comunicó al igual que a los otros 3 farmacéuticos, la necesidad de modificar dicho horario a partir del 17 de Enero para atender las guardias dispuestas por los organismos administrativos competentes.- TERCERO.- La actora, y otro compañero en periodo de consultas, no accedieron a dicho cambio, por lo que el día 7 de Febrero fue requerida expresamente por escrito.- CUARTO.- Al persistir en dicha actividad, la empresa, previa instrucción de un expediente disciplinario le comunicó el 8 de marzo su despido disciplinario con efectos del día 15.- QUINTO.- No conforme e intentada sin efecto la preceptiva conciliación en la UMAC, presentó demanda en el Juzgado por despido improcedente.- SEXTO.- El 4 de Marzo presentó escrito en la UMAC por modificación sustancial de sus condiciones de trabajo".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO.- Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Lorenza contra la empresa JOSE MARIA GONZALEZ CAMPILLERO sobre Despido, debo declarar y declaro como despido PROCEDENTE el pasado 15-03 declarando extinguida la relación laboral existente entre las partes en dicha fecha".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandane. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 24/10/05, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 5/1/06 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia, que desestimando la demanda declara la procedencia del despido de que fue objeto la actora en fecha 8 de marzo de 2005 con efectos del día 15 siguiente, es recurrida por la vencida quien a través del primer motivo, con correcto amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , pretende la revisión de los hechos declarados probados por la resolución de instancia segundo, tercero y cuarto, en la modalidad de modificación y adición, así como la inclusión de un hecho probado de nueva factura como ordinal séptimo. En cuanto a ello, vayan por delante dos cuestiones previas a su concreto examen. La primera que de la lectura del motivo se infiere con claridad, en términos generales, que el recurrente lo que pretende es que la Sala entre nuevamente a examinar toda la prueba practicada, tal y como se deduce de la cita de la misma que efectúa, para volver a redactar los hechos probados con unos determinados matices, como a continuación veremos -con la excepción que se dirá-, sin que ello sea de recibo, pues el sentido y finalidad del motivo estudiado no es ese, sino poner de manifiesto mediante prueba hábil el error cometido por el Magistrado de instancia al momento de redactar los hechos probados. Y en segundo lugar, no podemos olvidar que la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , ha venido declarando que es preciso para que prospere la revisión fáctica (aún razonando en clave de recurso de casación, mas aplicable al recurso de suplicación): "1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados". Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de «reglas básicas», cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas «reglas» las podemos compendiar del siguiente modo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995). 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba (SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable (SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 191.b) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral), tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Esta doctrina expuesta ha llevado a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña a decir que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba» ( sentencia de dicha Sala de fecha 25 de enero de 2005 ), declaración que toma su asiento genérico en la declarada reiteradamente naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación (por todas sentencia del Tribunal Constitucional número 71/2002, citada por la del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2005 ). Consecuencia de ello, la citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, concluye que «el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia - que aprecia "los elementos de convicción" (artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales».

SEGUNDO: Con dicho bagaje doctrinal abordamos el examen concreto de la revisión solicitada, si bien los antecedentes que se hacen constar marcan parcialmente el destino del motivo.

En lo que respecta al hecho probado segundo, que consta en los antecedentes de hecho de la presente resolución, se pretende sustituir que la comunicación de modificación del horario que realizó la empresa no fue a finales del año 2004, sino en la primera semana de enero de 2005; modificar la referencia a otros tres farmacéuticos por otros tres compañeros; así como que la cita de la necesidad de modificar dicho horario se modifique por el cambio de horario del mes de enero de 2005. Todo ello lo extrae del documento obrante al folio 62 de los autos, que no es más que una comunicación realizada por tres trabajadores de la empresa demandada, comunicación de la que no puede extraerse lo que pretende el recurrente, pues en la misma se contienen manifestaciones de los trabajadores, simplemente, y no hechos acreditados de forma indubitada. No obstante lo cual, como veremos a continuación, sí es factible adicionar los hechos que la demandada viene a reconocer al momento de contestar a la demanda y que en parte se apoyan en el documento que invoca la recurrente, pues precisamente fue aportado por la propia demandada. Por otro lado, es inocuo a los fines pretendidos que conste que los tres compañeros de la demandante eran farmacéuticos o no. Como hemos adelantado el disconforme pretende se adicione, con sustento en el propio documento obrante al folio 62 lo siguiente: "Que el 10 de enero los trabajadores se encontraban en periodo de consulta con la empresa respecto de la modificación del horario laboral y solicitan mediante escrito al empresario la ampliación del trámite de consultas, estudio y valoración de las nuevas modificaciones adoptadas por la empresa, su estudio y valoración para llegar a un acuerdo". A dicha pretensión, por lo ya expuesto, hemos de acceder en tanto que la empresa reconoce en el acto del juicio lo siguiente: "El demandado con fecha de diciembre, le comunica a la plantilla todo esto (se refiere a lo que expone al principio, "que como consecuencia de una normativa que le viene impuesta por parte del Colegio de Farmacéuticos y dadas las características de donde se ubica la Farmacia, se ve obligado a estar de guardia 24 horas seguidas la semana completa, el demandado se ve obligado a reorganizar el horario de turnos de sus trabajadores, siempre respetando lo pactado en el contrato de trabajo suscrito...") y le otorga un periodo de consulta para que manifiesten lo que estimen. Y en fecha de enero solicitan una documentación por escrito a mi representado y con fecha 17 de enero dos de los trabajadores comienzan prestar sus nuevos servicios, y otros dos, entre ellos la actora, se niegan a cumplirlo. Con fecha 7 de febrero le presenta a la parte actora una orden por escrito para que cumpla el nuevo horario. En ningún momento, entre enero y febrero, la parte actora impugna el mismo, sino que simplemente se niega a realizarlo y por lo tanto, mi representado entiende que se encuentra de acuerdo con el cuadro horario que le ha sido entregado y ante la negativa de la trabajadora, con fecha 14 de febrero se le instruye un expediente disciplinario dándole la posibilidad de que realice las alegaciones correspondientes y ella sigue insistiendo en la negativa...".

En lo que respecta al hecho probado tercero, la recurrente vuelve sobre el documento obrante al folio 62 de los autos, que valora conjuntamente con los que constan a los folios 24 y 25 (orden del empresario de 7 de febrero, que se encabeza de la siguiente forma: "Desde el pasado 17 de enero del corriente año por causas objetivamente acreditadas y que en su día se le expusieron a Uds., tales como que existen tres oficinas de farmacia en la localidad de Calamonte, por lo que nos vemos obligados cada tres semanas a estar una de ellas en servicio de urgencia de 24 horas cada servicio, entre otras causas, esta entidad con efectos de la presente comunicación, especialmente ante la negativa de la Sra. Lorenza y del Sr. Martín del Hoyo en relación a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, Convenio Colectivo de ámbito nacional para las Oficinas de Farmacia y demás normas concordantes..."); y 63 y 64, documento que lleva fecha de 30 de diciembre y que fue impugnado por la recurrente), solicitando que quede redactado como sigue "La actora y otros compañeros en periodo de consultas solicitó una ampliación del plazo de consultas en relación a la propuesta, fue entonces cuanto el día 7 de febrero fue requerida por primera vez expresamente por escrito para el cumplimiento del nuevo horario de trabajo para todo el año 2005". Es obvio que tal pretensión no puede prosperar, pues el recurrente vuelve a denunciar no errores en la apreciación de la prueba sino matices en lo que respecta a lo declarado probado en el relato fáctico.

En cuanto al probado cuart,o solicita la disconforme quede redactado de la siguiente forma: "Al negarse al cumplimiento de dichos nuevos horarios y presentar demanda de modificación de las condiciones de trabajo en el UMAC, la empresa, previa instrucción de un expediente disciplinario le comunicó el 8 de marzo su despido disciplinario con efectos del día 15. Que la actora desconocía su expediente disciplinario. Este fue instruido por el Abogado de la empresa, Sr. Don Imanol y comunicado por la empresa a la trabajadora verbalmente". Pretende sustentar la revisión en una valoración conjunta e interesada de los documentos obrantes a los folios 14, 15 (acta de juicio que consta en ambos), 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 y 25 (expediente disciplinario tramitado a la demandante); y folios 43 y 42 (solicitud de conciliación ante la UMAC y certificación del acto de conciliación, no figurando en la papeleta fecha alguna respecto de la impugnación de la medida adoptada). Pues bien, lo solicitado carece de base documental alguna. Primeramente en ningún caso se alegó cuestión alguna respecto a la falta de notificación de la apertura del expediente disciplinario ni a los requisitos formales del mismo, ni en la demanda ni en el acto de juicio. En segundo lugar es significativo el documento que cita la recurrente obrante al folio 21, consistente en declaración ante el instructor de la demandada, realizada en fecha 23 de febrero de 2005, en el que se hace constar como manifestaciones de la parte actora en indicado expediente: "Que nunca ha puesto impedimento a cambios de horarios cuando las necesidades de la empresa lo requerían. Que el nuevo horario que se le entregó la semana anterior al 17 de enero, no se negaba a hacerlo siempre que se imputara como horas de guardia", citando a continuación la normativa que consideraba aplicable, "Durante el mes de enero intentaron llegar a un acuerdo y es más, el 17 de enero de acuerdo con el nuevo horario, lo cumplió quedándose hasta las 15,00 horas, ya que no se encontraba el titular de la farmacia ni ningún compañero", "Que al no llegar a un acuerdo, entiende que se acoge a lo firmado en el Contrato de Trabajo, y que no tiene porqué impugnar la decisión empresarial de fecha primero de enero de 2005"; a continuación se le pregunta "Ud. Porqué no impugnó la decisión empresarial de enero de 2005, y porqué desobedeció la orden que le dio por escrito el Sr. Fermín el día 7 de febrero de 2005", a lo cual manifiesta "con respecto a la orden del 7 de febrero se mantiene en su decisión final, es decir, se niega en rotundo a obedecer dicha orden de la empresa, y entiende que no tenía porqué impugnar la decisión empresarial de enero de 2005". La posición de la demandante es bastante clara. Si quedara alguna duda sobre el conocimiento del expediente sancionador, la demandante reconoce en el acto de juicio (folio 15 de los autos): "Que se inició por parte de la empresa un expediente disciplinario, vino a la farmacia para decírselo personalmente y ella puso de manifiesto su punto de vista verbalmente. Que con anterioridad al despido impugnó dicho cuadro". Consecuencia de lo expuesto es claro que la actora conocía tanto por razones de cortesía del demandado, que se lo comunicó personalmente, como por los medios formales, la instrucción del expediente disciplinario, en el cual como hemos visto se le tomó declaración y aportó los medios de prueba que estimó convenientes en fecha 23 de febrero de 2005. La impugnación de la orden se realiza el 4 de marzo de 2005 (solicitud de conciliación ante la UMAC, folio 43 de los autos ya referido).

Por último, solicita la adición de un hecho probado con sustento de nuevo en el documento obrante al folio 63 de los autos (ya identificado anteriormente y que no fue reconocido por la demandante en confesión judicial, además de haber sido impugnado), que con el número de séptimo, haga constar "Que no existía acuerdo previo entre empresario y trabajadores de la empresa sobre modificación de los horarios de trabajo para el año 2005 al estar en periodo de negociación". Para su rechazo nada mas vamos a exponer, remitiéndonos a lo hasta aquí razonado.

TERCERO: El segundo y último motivo de recurso, lo dedica la recurrente al examen de la infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , citando en concreto como vulnerados: el artículo 7.1 del Código Civil, artículos 54.1, 54.2.b ) y 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , artículo 12 del Convenio Colectivo ; y jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la necesaria gravedad y culpabilidad de la conducta a sancionar (sentencias de 3 de diciembre de 1990 y 16 de mayo de 1996), afirmando que ha de tratarse de actos voluntarios por malicia o negligencia por intencionalidad u omisión imputables a una torcida voluntad u omisión culposa (sentencias de 16 de junio de 1965, 23 de diciembre de 1973 y 5 de mayo de 1980); e invocando la doctrina relativa a la teoría de la graduación de las faltas y con ella la sentencias de 13 de noviembre de 1987, así como las de 2 y 26 de noviembre y 5 de marzo de 1987. Todo ello lo hace sobre la base de la existencia de una orden ilegal por parte de la demandada, considerando que la conducta de la trabajadora está justificada.

En primer término, vaya por delante que no se hace referencia a las sentencias que cita de Tribunales Superiores de Justicia, por cuanto que las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas no constituyen jurisprudencia pues ésta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, está reservada por el artículo 1.6 del Código Civil a la doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo el interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, y por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.

En lo que respecta en concreto a la conducta que se le imputa a la actora, la indisciplina o desobediencia sancionable con el despido disciplinario del trabajador, requiere el cumplimiento de una triple exigencia legal:

1) Injustificación o ausencia de causa (desobediencia injustificada), en la medida en que el ejercicio regular del poder de dirección por parte del empresario constituye la esfera de actuación propia de la obediencia debida [ artículos 5. c) y 20.2 del ET ].

2) Gravedad exigida con carácter general para los incumplimientos contractuales merecedores de la sanción de despido disciplinario ( artículo 54 .1 ET).

3) Culpabilidad: la desobediencia sancionable con el despido del trabajador requiere que la orden esté dada dentro del círculo de atribuciones del empresario y que el incumplimiento de la misma sea grave, culpable, trascendente o notoriamente relevante e injustificado, pues si encierra causa de justificación ha de merecer un trato más suave y benigno que el de la imposición de la sanción más grave de las que al trabajador pueden serle impuestas, así lo ha declarado el TS, entre otras, en sentencia de 4 de febrero de 1988.

Esta causa tipificada en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , parte de una exigencia para que sean consideradas como justos motivos de despido, que es que las conductas observadas y sancionadas sean graves y culpables, y en cuyo enjuiciamiento hemos de acudir a la valoración del factor humano o lo que ha denominado el Tribunal Supremo doctrina gradualista en la apreciación de la indisciplina y desobediencia del trabajador (sentencias de 29 de marzo y 19 de febrero de 1990, del Tribunal Supremo ) Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo, por tanto, a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, escaso perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho, etc. Teoría que encuentra amparo legal en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores , que exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1. de la misma Ley , con un razonable criterio de proporcionalidad. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo 1991 entre otras muchas, expresa dicho principio en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los arts. 5.a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , erigido en criterio de valoración de conductas del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, de modo que no cualquier transgresión de ella, sino solamente de la de carácter grave y culpable, es la que tiene calidad bastante para que resulte lícita aquella sanción.

En resumen, tal y como ha proclamado el Alto Tribunal en sentencias de 28 de marzo de 1985, 5 de marzo de 1987 o 28 de mayo de 1990 , la desobediencia en el trabajo para que sea susceptible de ser sancionada con despido ex artículo 54.2.b) del Estatuto de los Trabajadores , ha de tratarse de un incumplimiento grave y culpable, transcendente e injustificado, "en la medida que una simple desobediencia, que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, no puede ser sancionada con la extinción del contrato".

Teniendo en cuenta la doctrina expuesta, hemos de atenernos a lo declarado probado por el Magistrado de instancia, que en lo que respecta a la conducta enjuiciada, afirma que a finales del año 2004 la empresa le comunicó al igual que a los otros tres farmacéuticos, o compañeros, es lo mismo a estos efectos, la necesidad de modificar el horario de trabajo a partir del día 17 de enero para atender las guardias dispuestas por los organismos administrativos competentes (hecho probado segundo); la actora y otro compañero, en periodo de consultas, no accedieron a dicho cambio, por lo que el día 7 de febrero fue requerida expresamente por escrito (hecho probado tercero); al persistir en dicha actividad, la empresa, previa instrucción de un expediente disciplinario, le comunicó el despido disciplinario el día 8 de marzo con efectos de día 15 de marzo (hecho probado cuarto). Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior y lo que la demandada reconoció al momento de contestar la demanda, hechos que están relevados de prueba ( artículo 87.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ), la conclusión a la que hemos de llegar es diversa a la obtenida por el Magistrado de instancia. Desde luego es reprochable la actitud mantenida por la trabajadora, máxime en la tramitación del expediente sancionador, pero no encuentra esta Sala la gravedad y culpabilidad necesarias para que justifique la sanción máxima. En principio parecía extraña la existencia del dilatado periodo de consultas al que hace referencia tanto la sentencia recurrida como la propia demandada. Y es que si hubiera habido comunicación de decisión de modificación del horario formal a finales de diciembre de 2004 o a principios de enero de 2005, no tendría sentido el mentado periodo. Es mas la sentencia afirma con rotundidad que la actora y otro compañero no accedieron a dicho cambio de horario en el periodo de consultas, y los otros dos trabajadores sí (a partir del día 17 de enero de 2005). La explicación la ofrece el Convenio Colectivo de Oficinas de Farmacia (BOE de 5 de julio de 2004), que en su artículo 12 viene a establecer que "Los trabajadores afectados por esta Convenio tendrán durante los años 2003, 2004, 2005 y 2006 una jornada laboral de 1.770 horas anuales de trabajo efectivo.- Será competencia exclusiva del farmacéutico titular la organización del trabajo en la Oficina de Farmacia.- En el primer trimestre de cada año se confeccionará con carácter obligatorio un calendario laboral en el cual se deberá establecer la distribución del cómputo anual de la jornada pactada en el presente Convenio Colectivo, así como la fecha de disfrute de las vacaciones del personal, comunicándose las mismas como máximo el 30 de abril del año en curso. El establecimiento de este calendario laboral se deberá realizar mediante acuerdo entre empresa y trabajadores. En caso de desacuerdo entre las partes se estará a la legislación vigente.- Estas modificaciones entrarán en vigor a partir del primer día del mes siguiente al de su publicación en el BOE.".

No obstante ello, y obviando dicho precepto paccionado, es lo cierto que no consta orden expresa o comunicación formal de modificación de la jornada laboral hasta el día 7 de febrero de 2005. Esta es la única decisión formal del empresario, y en ese supuesto, tal y como previene el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores que cita el recurrente como infringido, debe notificarse al trabajador con treinta días de antelación a la fecha de su efectividad, sin que la demandada haya cumplido tal. Y es que una cuestión es que los trabajadores, una vez hechas saber las necesidades por el empresario, cumplan de forma voluntaria con un determinado horario, y otra muy distinta es que dicha modificación pretenda imponerse o decidirse por justificados motivos, lo cual no se niega, por el empresario, en cuyo caso la decisión ha de cumplir los requisitos legales. Y desde luego aquí no se cumplen, habiendo accionado la trabajadora frente a la orden de 7 de febrero de 2005. Es más, la demandante cuando es despedida todavía no habían transcurrido los treinta días a los que se refiere el precepto estatutario. Lo hasta aquí expuesto explica, en parte, la posición de la misma al prestar declaración en el expediente sancionador, cuando afirma que no tiene que reclamar frente a la decisión de enero de 2005, en tanto no consta decisión formal hasta el 7 de febrero de dicho año. No olvidemos que la ejecutividad de la medida a la que alude el artículo 41.3, párrafo tercero , hace depender la misma del "plazo de efectividad anteriormente citado", es decir, treinta días.

En virtud de cuanto antecede, procede la estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, revocar la sentencia de instancia, y declarar la improcedencia del despido decidido por la empresa con efectos de 15 de marzo de 2005, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión o el abono de una indemnización cifrada en 3.862,8 euros, así como otra cantidad equivalente a la suma de los salarios dejados de percibir, conforme al artículo 56 del RDL 1/1995, de 24 de marzo , a razón de 35,52 euros diarios.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso interpuesto por la representación procesal de DOÑA Lorenza contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2005, recaída en autos número 279/2005, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 1 de los de Badajoz y su provincia entre la recurrente y DON Fermín, sobre DESPIDO DISCIPLINARIO, revocamos mentada resolución, dejándola sin efecto para, estimando la demanda interpuesta, declarar la improcedencia del despido de que fue objeto la actora con efectos de 15 de marzo de 2005, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión o el abono de una indemnización cifrada en 3.862,8 euros, así como al pago de otra cantidad equivalente a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución o hasta que hubiera encontrado otro empleo, a razón de 35,52 euros día.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.