Sentencia Social Nº 39/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 592/2006 de 10 de Enero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.- 592/06 -JJ

Autos nº.- 488/05.- CORDOBA-4

Ldo.- Dª. PIEDAD LOPEZ MOLINA POR D. Jon

ILTMOS.SRES.

D. JOAQUIN LUIS SANCHEZ CARRION

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, PONENTE

D. LUIS LOZANO MORENO

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a 10 de enero de 2007.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 39 /2.007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Jon , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Córdoba, Autos nº 488/05; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jon contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y se dictó sentencia, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º.- D. Jon , nacido el 03/04/44, con NIF NUM000 y NASS NUM001 , regenta un bar de su propiedad y está encuadrado en el RETA, régimen en el que ha acreditado tener cubierto el periodo de cotización requerido y siendo la base reguladora que le es aplicable de 579,95 €.

2º.- Estando en situación de asimilada al alta desde el 29/04/04 -fecha en que se dio de baja en la actividad- y sin haber estado en situación de IT, el día 28/12/04 solicitó una pensión de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, pero el INSS por resolución de 15/02/05, fecha del informe-propuesta del EVI, se la denegó "por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente".

Disconforme, presentó reclamación administrativa previa y la entidad gestora también la desestimó, confirmando el pronunciamiento inicial.

3º.- Las lesiones, secuelas y limitaciones más significativas que la parte actora padece son:

Diabetes mellitus tipo II insulinodependiente. Síndrome prostático. Gastropatía no filiada. Espolón calcáneo derecho. Artropatía degenerativa a nivel lumbar y rodillas de carácter leve.

El pronóstico de evolución es a la cronicidad y está limitado para hacer esfuerzos físicos intensos."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación se interpone al amparo del art. 191 b y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , por el demandante, nacido el día 3 de abril de 1.944, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y de profesión propietario-regente de un bar, contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de la prestación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total derivada de enfermedad común por padecer: diabetes mellitus insulinodependiente, síndrome prostático, gastropatía no filiada, espolón calcáneo derecho, artropatía degenerativa a nivel lumbar y en rodillas de carácter leve, dolencias que le limitan para la realización de esfuerzos intensos.

Como primer motivo de suplicación, solicita la parte recurrente la revisión del hecho probado 3º de la sentencia, con la adición de las dolencias físicas que se enumeran en el recurso, que son básicamente las relacionadas en la sentencia con una sintomatología más agravada y la inclusión en el relato fáctico de expresiones predeterminantes del sentido del fallo; revisión fáctica a la que la Sala no puede acceder porque para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por la Magistrada de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada.

Por otra parte las dolencias alegadas en el recurso y no mencionadas en la sentencia no tienen efectos incapacitantes pues ni la microalbuminuria, que es una excreción en los estadios tempranos de la nefropatía diabética, ni las algias padecidas que se controlan con antiinflamatorios y analgésicos son patologías suficientes para justificar el reconocimiento de una prestación por incapacidad permanente.

En consecuencia, pretendiendo la parte recurrente sustituir la valoración realizada por el juez de instancia de las pruebas periciales médicas practicadas, por una valoración personal que justifique sus pretensiones, debemos denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se alega la infracción del artículo 137 en sus apartados 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 de 15 de julio , norma aplicable para la calificación de la incapacidad permanente por remisión de su Disposición Transitoria 5ª bis y del artículo 36.2 del Decreto 2.530/1.970, de 20 de agosto , regulador del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, por considerar que las dolencias que afectan al recurrente son constitutivas de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, infracción normativa que no podemos admitir al no impedirle las limitaciones físicas que sufre ni el desempeño de toda profesión u oficio como exige el 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social ni para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, como establece el artículo 137.4 para reconocer la prestación de incapacidad permanente total.

Las dolencias que afectan al recurrente no son constitutivas de una incapacidad permanente absoluta pues para ello sería necesario que "el conjunto de deficiencias físicas que padece el trabajador determinen una inhabilitación completa para el desempeño eficaz de toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, pues las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico como para concertar alguna relación de trabajo retribuida" (sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1988 y 25 de enero de 1988 ), ya que "no basta la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino que ha de estarse a la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso la sedentaria, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral" (sentencia de 25 de marzo de 1988 ).

En este caso sus menoscabos físicos, además de ser característicos de su edad por su naturaleza artrósica y degenerativa, únicamente le limitan para aquellas tareas que exijan esfuerzos físicos intensos, por lo que está perfectamente habilitado para realizar eficazmente trabajos sedentarios que no requieran un gran esfuerzo físico ni una gran movilidad.

TERCERO.-Pero además el recurrente tampoco está incapacitado para desempeñar los cometidos propios y característicos de su actividad laboral como regente de un bar, pues conserva una movilidad adecuada para su edad, 60 años, la habilidad manual y la capacidad auditiva, sensorial y visual, habiendo declarado reiteradamente la jurisprudencia que la incapacidad del trabajador autónomo tiene que valorar adecuadamente su falta de sujeción a horario fijo, dependencia y disciplina patronal, cuestión que atenúa la influencia en le rendimiento laboral, por disminuciones anatómicas o funcionales que en otras profesiones realizadas por cuenta ajena son de sensible repercusión.

En consecuencia, no resultando acreditado que el recurrente esté afectado por limitaciones físicas que le incapaciten para desempeñar una actividad laboral retribuida, ni tampoco su actividad profesional, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jon contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Córdoba de fecha 20 de diciembre de 2005 , recaída en los autos del mismo formados para conocer de la demanda formulada por dicho recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.