Sentencia Social Nº 39/2010, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 21/2010 de 05 de Febrero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00039/2010

Nº. RECURSO SUPLICACIÓN 21/2010

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: CESGARDEN, S.L.

Recurrido/s: María Teresa

Otros: MINISTERIO FISCAL

Juzgado de Origen/Autos: JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 DE EIVISSA

DEMANDA: 484/2009

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONI OLIVER I REUS

DOÑA MARGARITA TARABINI CASTELLANI AZNAR

En Palma de Mallorca, a cinco de febrero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 39/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 21/2010, formalizado por el Sr. Letrado D. Antonio Mir Llabrés, en nombre y representación de Cesgarden, S.L., contra la sentencia de fecha dos de septiembre de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Social Nº Uno de Ibiza, en sus autos de demanda núm. 484/09, seguidos a instancia de Doña María Teresa , representada por el Letrado Sr. D. Antonio Mir Llabrés, frente a la citada parte recurrente, en reclamación por Despido disciplinario, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER I REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La actora DOÑA María Teresa ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada GESGARDEN , SL. desde el día 15 de Mayo de 2002 en el centro de trabajo Hotel Tropic Garden de Santa Eulalia del Rio, categoría profesional de ayudante de cocina y un salario diario de 57,05 ? incluído prorrateo de pagas extras, en virtud de un contrato de trabajo dijo discontinuo.

SEGUNDO.- Mediante carta de 27 de Abril de 2009, la empresa le comunica un despido disciplinario, con efectos desde la misma fecha, debido a que el día 14 de Abril a las 11:30 horas, se procedió a la apertura de tres taquillas del personal, al haberse detectado la desaparición de salmón y otros productos de la cocina, encontrando en su taquilla un paquete de 2 Kg de café y un bote de Cola Cao de 0,5 Kg.

TERCERO.- A la compañera de la actora Dª Ariadna se le abrió expediente disciplinario, por hechos similares, encontrando en su taquilla 1 paquete de 2 Kg de café, 1 botella de Coca Cola de 1,5 litros, 1 paquete de platos de plástico, 1 botella de leche de 1,5 litros, 1 botella de leche de 1 litro, y 1 paquete de bizcocho.

CUARTO.- Que dichos productos los traen al hotel unos clientes judios que vienen de vacaciones a dicho hotel en Semana Santa, trayendo también personal, teniendo todos ellos acceso a cocina y almacén.

QUINTO.- Existen copias de las llaves de las taquillas del personal en la Recepción del Hotel.

SEXTO.- La actora es delegada sindical suplente de Comisiones Obreras y no se ha tramitado con carácter previo a su despido expediente contradictorio.

SEPTIMO.- Se ha celebrado el correspondiente acto de conciliación ante el TAMIB con el resultado de intentado sin acuerdo.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª María Teresa frente a CESGARDEN, SL. debo declarar y declaro que no se ha producido vulneración de derecho fundamental, declarando la improcedencia del despido de la actora de 27 de abril de 2009, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, y a la actora a que opte a su elección por la readmisión con abono de salarios de tramitación a razón de 57,05 ?7día o por el despido, con abono de los mismos y además de la cantidad de 98.855,25 ?, en concepto de indemnización (salvo error u omisión).

TERCERO.- Que por el Juzgado de lo Social Número Uno de Ibiza, se dictó auto de aclaración de fecha 9/9/2009 cuya parte dispositiva dice:

"Examinada de hecho la sentencia se aprecia la necesidad de aclarar el Fallo en el sentido que a continuación se dice: que la cantidad que corresponde a la trabajadora, en su caso, como indemnización por despido asciende a 8.855.25.- euros, quedando el resto de la resolución como viene redactada."

Y también auto de fecha 10/9/09 , en el que se acuerda:

"Declarar no haber lugar a la aclaración de la sentencia dictada en los presentes autos por, en cuanto a la indemnización ha sido rectificada por Auto de 9 de septiembre de 2009 y respecto a los salarios de tramitación se mantiene cuantía concreta, procediéndose, en su caso, a señalar comparecencia para fijar periodo de devengo de los mismos, cuantía a descontar y cantidad concreta correspondiente a salarios dejados de percibir."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado D. Antonio Mir Llabrés, en nombre y representación de Cesgarden, S.L., que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Dª. María Teresa ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veinticinco de enero de dos mil diez .

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa demandada encauza sus dos primeros motivos de recurso por la vía del art. 191 b) LPL proponiendo dos modificaciones para el relato de hechos probado que pasan a examinarse.

En primer lugar se solicita que se adicione al hecho probado primero la siguiente frase:

"(...) totalizando un período de ocupación efectiva de 1256 días."

Se acepta la adición. El hecho es relevante a efectos de determinar la indemnización por despido y resuelta del documento obrante al folio 453, sin que la parte demandante haya impugnado el recurso en este punto. Sin embargo, se trata de un hecho que no ha sido omitido por la juez de instancia, que en el Auto aclaratorio de 9 de septiembre de 2009 se corrige el error padecido y en atención a esta antigüedad de 1256 días establece la indemnización.

En segundo lugar, se postula la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor:

"La actora inició una nueva relación laboral con la empresa Resorts Mallorca Hotels Internacional S.L. el día 24 de mayo de 2009".

Se acepta también esta adición. El hecho es relevante a efectos de cuantificar los salarios de tramitación y deriva de los documentos obrantes a los folios 176 a 179, consistentes en contrato de trabajo y nóminas, sin que tampoco en este punto la parte recurrida haya formulado impugnación.

SEGUNDO.- Ahora por la vía del art. 191 c) LPL se denuncia infracción del art. 54.2.d) ET en relación con el art. 39.4 del Acuerdo laboral de ámbito estatal del sector de hostelería, sosteniendo que los hechos imputados son constitutivos de infracción muy grave sancionable con despido. La parte, sin embargo, no se apoya en lo que se declara probado en la sentencia, con las modificaciones introducidas por el cauce adecuado, sino que se refiere a las declaraciones emitidas en juicio y a hechos de los que no hay rastro en el relato de hechos probados de la sentencia, debiendo recordarse que los motivos de censura jurídica deben resolverse a la vista de cuanto se declara probado y no en base a una nueva valoración de la prueba y partiendo del relato de hechos probados el motivo no puede prosperar.

La juez de instancia adopta su decisión partiendo de que no hay elementos suficientes para inferir que la demandante sustrajo lo que se encontró en su taquilla.

Conforme al art. 386 a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, debiendo incluir la sentencia en la que se aplique esta norma el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción. Frente a estas presunciones judiciales el litigante perjudicado puede bien probar la inexistencia del hecho presunto bien demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción.

El Tribunal Supremo admite una doble vía para la impugnación de las presunciones en recurso extraordinario, bien denunciando error en la apreciación de la prueba justificado documentalmente al amparo del artículo 191 b) LPL , lo que aquí no ha tenido lugar, bien por la vía del art. 191 c) LPL por haber infringido una norma legal de prueba, denunciando la infracción de las reglas del criterio humano, que es lo que viene hacer la parte aun sin cita de la concreta norma infringida. Así lo ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de abril de 2004 (RUD 1675/2003 ) al afirmar que "la impugnación del hecho presunto se extiende, de acuerdo con el propio art. 385.2 LEC , no sólo al hecho o hechos indicio de la presunción judicial sino también al razonamiento de inferencia o enlace lógico que ha de haber entre ellos y el hecho presunto" y en caso de no prosperar tal impugnación debe mantenerse la convicción del juez de instancia, estando tal convicción "reforzada en el procedimiento laboral tanto por el principio de inmediación como por el carácter limitado o restringido de la revisión fáctica en suplicación".

Siendo esto así respecto de los hechos presuntos también lo es cuando, como aquí ocurre, el tribunal de instancia considera insuficiente el hecho probado para inferir el hecho presunto.

La juez de instancia, aun admitiendo que se encontró en la taquilla de la demandante un paquete de 2 kg. de café y un bote de Cola-Cao de 0,5 kg. concluye que esto es insuficiente para inferir que fue la demandante quien lo colocó allí y a tal fin parte de que se registraron tres taquillas y que no sólo en la propia de la demandante se encontró lo que ha dicho, pues en la de la otra compañera se encontró lo que se dice en el hecho probado tercero y, sin embargo, la empresa no sancionó a esta trabajadora por considerar que existían serias dudas de que hubiera sustraído los mismo. Estas mismas dudas existen, lógicamente, en el caso de la demandante, pues las llaves de ambas taquillas estaban en recepción (hecho probado quinto) y todos los productos eran de los llevados al hotel por unos clientes que llevan también a su propio personal, teniendo todos los miembros de este personal acceso a la cocina y al almacén. Por consiguiente, debe mantenerse la convicción de la juez de instancia sobre la inexistencia de los hechos imputados. A partir de ahí no hay infracción de la normativa citada por el recurrente porque la declaración de procedencia precisa de unos hechos debidamente acreditados que además revistan las notas de culpabilidad y gravedad suficientes.

En consecuencia, el motivo fracasa.

TERCERO.- Con igual amparo procesal, se denuncia infracción del art. 108.2.b) LPL , del art. 68.a) ET . y de la doctrina unificada del Tribunal Supremo plasmada en sentencia de 15 de marzo de 1993 (RUD 2788/1991 ), al haberse declarado en la sentencia recurrida la improcedencia del despido por haberse omitido la garantía de incoar expediente contradictorio previo al despido, pues la demandante no era delegada de personal electa sino suplente. Se añade que la opción entre readmisión e indemnización corresponde a la empresa y no a la trabajadora, como se reconoce en la sentencia recurrida.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de marzo de 1993 (RUD 2788/1991 ), con cita de sus anteriores sentencias de 19 de junio de 1989 y de 5 de noviembre de 1990 , declaró que "la aludida garantía del expediente previo alcanza a los representantes elegidos durante su mandato y durante el año siguiente a la expiración de éste, también a los representantes electos antes de tomar posesión de sus cargos, e incluso a los candidatos proclamados para la elección en tanto dure el proceso electoral. Ahora bien, como, textualmente dice la segunda de dichas sentencias, "concluido este proceso, ni el artículo 68 del Estatuto mencionado, ni el Convenio Internacional número 135 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), ni la Recomendación número 143 de este Organismo autorizan extender indefinidamente aquella garantía a todos los que en su momento fueron candidatos que, teóricamente, pueden serlo todos los trabajadores de la empresa". Carece, pues, de apoyo legal hacer extensiva dicha garantía a los suplentes de las candidaturas o, más concretamente, al primer suplente de las mismas, una vez finado el proceso electoral".

Aplicando tal doctrina al caso de autos el motivo prospera, aunque en realidad esto no altera el sentido del fallo en la medida que la improcedencia del despido deriva de la desestimación del anterior motivo.

En cuanto a la opción entre la extinción indemnizada y la readmisión, que la empresa concede a la trabajadora, también prospera el motivo porque ésta es una garantía que se reconoce en el art. 56.4 ET a los representantes legales de los trabajadores y a los delegados de personal, habiendo declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 19 de mayo de 2009 (RUD 180/2008), de 23 de mayo de 1.995 (RUD 2313/94) y de 20 de marzo de 1.997 (RUD 4206/96 ) que la opción corresponde al representante de los trabajadores no sólo cuando el despido se produce durante su mandato sino también dentro del año siguiente a su cese en esa representación. Sin embargo, no hay razón para reconocer ese derecho a quien no resultó elegido en las elecciones sindicales y simplemente aparece como suplente. En tal sentido se pronunció el Tribunal Supremo en Sentencia de de 22 de febrero de 1990 (RUD 725/1988 ), en la que además se razona sobre inexistencia en nuestro Ordenamiento jurídico de una estructuración clara y expresa de la figura del suplente.

CUARTO.- En consecuencia, se estima en parte el recurso y se modifica el fallo de la sentencia recurrida en el sentido de reconocer la opción entre la readmisión y la indemnización a la empresa, descontando de los salarios de tramitación los percibos por la demandante en otra ocupación desde el 24 de mayo de 2009, lo cual deberá determinarse, en su caso, en ejecución de sentencia al no disponer en este momento de los datos suficientes para determinar los salarios de tramitación. Se mantiene la indemnización al no aparecer que se haya incurrido en error alguno en su cálculo.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Se estima en parte el recurso de suplicación que formula Cesgarden S.L. contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social de Ibiza el día 2 de septiembre de 2009 la cual se modifica en el sentido de reconocer la opción entre la readmisión y la indemnización a la empresa, que deberá ejercitarla en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia sin esperar su firmeza, entendiéndose que opta por la readmisión si no optara expresamente por lo contrario dentro del mencionado plazo, debiendo descontarse de los salarios de tramitación los que haya percibido la demandante en otra ocupación desde el 24 de mayo de 2009, lo cual podrá determinarse, en su caso, en ejecución de sentencia. Se mantienen el resto de pronunciamientos.

Una vez firme la presente resolución devuélvase a la empresa recurrente el depósito de 150,25 ? constituido para acceder a la suplicación. Dése a las consignaciones efectuadas en garantía del importe de la condena el destino legal que proceda.

Notifíquese a los litigantes la presente sentencia y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 216 y siguientes y con las prevenciones determinadas en los artículos 227 y 228 todos de la vigente Ley de Procedimiento Laboral .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0021-10 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en la Secretaría de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, nº 49, (clave oficina 1006) de Madrid, cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.