Sentencia Social Nº 39/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 751/2015 de 17 de Enero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34016050

NIG: 28.079.00.4-2015/0026542

Procedimiento Recurso de Suplicación 751/2015

MATERIA:INCAPACIDAD PERMANENTE

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 31 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 574/15

RECURRENTE/S: D. Nazario

RECURRIDO/S: TELEFONICA DE ESPAÑA SAU, FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid a dieciocho de enero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 39

En el recurso de suplicación nº 751/15interpuesto por la Letrada Dª ELENA GARCÍA GARCÍA en nombre y representación de D. Nazario , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de los de MADRID, de fecha OCHO DE JULIO DE 2015 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 574/15del Juzgado de lo Social nº 31de los de Madrid, se presentó demanda por D. Nazario contra, TELEFONICA DE ESPAÑA SAU, FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALen reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en OCHO DE JULIO DE 2015 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por Dº Nazario frente a la empresa demandada TELEFONICA DE ESPAÑA SAU, la Mutua MUPRESPA e I.N.S.S. y T.G.S.S. debo ABSOLVER Y ABSUELVOa la parte demandada de todos los pedimentos de la misma.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'1)- La parte actora Dº Nazario , nacido el día NUM000 -55, con DNI nº NUM001 , está afiliado al régimen general de la Seguridad Social.

2)-En fecha 15-10-13 el actor sufrió un accidente laboral cuando trabajaba en la empresa demandada TELEFONICA DE ESPAÑA SAU, quien tenía cubierto el riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua MUPRESPA. Dicho accidente de tráfico quedó afectada la mano derecha y cuatro dedos de la misma.

3)-Iniciado el correspondiente expediente administrativo en solicitud de una declaración de incapacidad, fue por ello examinado por el EVI, dando lugar a la propuesta en la que se reconoce que el demandante se halla afecto a lesiones permanentes no invalidantes derivada de accidente de trabajo, siendo tal propuesta ratificada por el I.N.S.S en fecha 13-1-15, con el baremo 110: cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores en la cuantía de 1.500 euros.

4)-El actor se halla afecto de las siguientes lesiones: lesión completa sensitiva a dedos III y IV; lesión moderada en dedos II y I y leve en rama motora de mano derecha.

En la EMG de febrero de 2014 se hace constar que persisten signos de lesión de nervio mediano derecho en muñeca de grado severo (no completa). En la EMG de junio de 2014 se observa mejoría en las conducciones motoras y sensitivas, con aumento de pontencial sensitivo a dedos I y II, persiste lesión sensitiva completa en III dedo. En la EMG de octubre de 2014 consta que persiste lesión completa sensitiva en dedos III y VI y moderada en dedos I y II y leve de rama motora. En la EMG de 14-4-15 consta que padece una neuropatía focal en nervio mediano derecho a nivel de muñeca, de perfil axonal en grado moderado-severo, sin grandes cambios.

En el informe del Hospital Sanchinarro de 5-2-14 se hace constar que padece STC derecho y compresión del nervio mediano.

El actor padece una pérdida de sensibilidad en los dedos II, III, IV y V de mano derecha; puño y pinza completo, BA completo en muñeca, pero con molestias al realizar la flexión completa dorsal; fuerza 4/5 y cicatriz de 3 cm en la palma de la mano. En el III dedo tiene una limitación de la movilidad de un 20%, con una lesión completa sensitiva en el III y IV y moderada en los dedos I y II y leve en rama motora. No consta probado que padezca anquilosis en el III dedo.

5)-El actor presta servicios en la empresa como operador de comunicaciones nivel V, cuyas funciones consisten en: realizar mantenimiento, instalación y localización y reparación de averías en líneas, cables y redes, reparar equipos de transmisión, tareas de ordenador de servicios, supervisión y vigilancia de equipos, etc. Actualmente sigue prestando servicios en la empresa sin haberse modificado su categoría, funciones o salario.

6)-Para el caso de prosperar la pretensión la base reguladora mensual sería de 3.425,70 euros por 24 mensualidades.

7)-Interpuesta la preceptiva reclamación previa fue desestimada en fecha 13-4-15.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por las demandadas TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, y la Mutua MUPRESPA. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 13 de enero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el actor en suplicación sentencia dictada en procedimiento sobre incapacidad permanente y lesiones permanentes no invalidantes, desestimatoria de la demanda, planteando en primer término motivo que ampara en el art. 193, a) de la LRJS , y en el que se aducen como infringidos los arts. 335 , 301 y 1 de la LEC , y 24 de la CE . Entiende el actor-aunque el suplico del recurso se limita a pedir la revocación de la sentencia con petición exclusiva de un pronunciamiento de fondo sin acomodarse a los efectos de la norma procesal denunciada (nulidad de actuaciones) encaso de que prospere el motivo-que el informe de la médico que actuó en calidad de perito en el juicio oral carece de objetividad porque quien lo suscribe es empleada de la Mutua demandada, tiene interés en el pleito por integrar la estructura de la misma y lo que en dicho documento se dice viene a reproducir el que ya consta unido al expediente administrativo, medio de prueba, sigue añadiendo, que propiamente es interrogatorio de parte, eludiéndose por la sentencia el que ha sido aportado por la parte actora, habiendo mala fe en la actuación de la referida demandada.

Quien ha suscrito el dictamen en cuestión ha intervenido en el proceso en calidad de perito y el hecho de que haya examinado al actor tras haber sufrido el accidente de trabajo, siguiendo su evolución o valorando finalmente su situación clínica, cuenta, en relación con lo que contiene el dictamen, con la misma presunción de objetividad que el perito que actúa en el proceso a instancia de la parte actora. Ante dictámenes que pueden ser contradictorios, el Juzgador, una vez examinados, junto con la documentación médica que obra en el expediente y el dictamen del EVI, concluye conforme a las reglas de la sana crítica, valorando la prueba como prerrogativa que le viene legalmente impuesta. En relación con la prueba pericial-que no es en el presente caso un interrogatorio de la demandada-el Tribunal Supremo- STS (Sala Primera) de 22-2- 2011- tiene manifestado que:

A) El control de la valoración de la prueba a través del recurso extraordinario por infracción procesal se limita a los supuestos en los que por ser manifiestamente arbitraria o ilógica no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho de tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( STS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/2003 ).

B) Esta Sala ha declarado que es posible con carácter excepcional la impugnación de la valoración de la prueba pericial: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ), b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ), c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 julio 2002 , 30 noviembre 2004 ), y, d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS de 29 de abril de 2005, RC n.º 420/1998 ). Habiendo señalado también el Tribunal Supremo que :

(...)

Y más concretamente, con relación a la prueba pericial, manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo --Sala Primera-- de 13.11.2001(r. 2496/1996 ) lo siguiente: « La prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio y ni el artículo 1242 ni el 1243 del Código Civil junto con el art. 632 de la LECiv tienen carácter de criterios valorativos de la prueba pues es de libre apreciación por el juzgador - sentencias de 9 de octubre de 1981 , 19 de octubre de 1982 , 13 de mayo de 1983 , 27 de febrero , 8 de mayo , 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , 9 de febrero , 25 de mayo , 17 de junio , 15 y 17 de julio de 1987 , 9 de junio y 12 de noviembre de 1988 , 11 de abril , 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 y 26 de febrero de 1989 -. Tan sólo puede impugnarse en este recurso extraordinario la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica» - sentencias de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero , 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 -. Pero, como dice esta última resolución y repite la de 15 de julio de 1999, se ha de prescindir de forma flagrante de las reglas de la sana crítica y con criterios claramente irracionales, arbitrarios y absurdos. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 1 de junio de 1996 , al referirse que ello acontece cuando el órgano «a quo» tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas. En la misma línea, las de 11 de abril de 1998 y 26 de febrero de 1999, añadiendo la de 28 de junio de 1999, que la valoración de la prueba pericial desde el punto de vista del recurso de casación es de libertad del juzgador «a quo», si bien en los casos de error notorio en la valoración de la pericia hay posibilidad de casar tal valoración, pero ello tan sólo acontecerá, como señaló la sentencia de 20 de febrero de 1992 y repitieron las de 13 de octubre de 1994 y 15 de julio de 1999 , cuando el juzgador «a quo» tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas. Con cita en la precedente de 30 de diciembre de 1997, la de 4 de abril de 2000 añade que sólo cabe su control casacional cuando se acredite que es ilógica u omita datos que figuren en el informe. Por su parte, la sentencia de 14 de octubre de 2000 , añade, que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial. Ello se repetirá sustancialmente en la sentencia de 27 de febrero de 2001 y en la de 28 de junio del mismo año ».

De la anterior doctrina se concluye en que la elección entre diversos dictámenes practicados y opiniones científicas no concordes es facultad de los tribunales de instancia, y si no se constata que el juicio de estos al valorar tal medio de prueba está viciado por alguna de las irregularidades indicadas-hipótesis que no concurre en el caso actual- tanto las partes como la Sala han de partir del criterio del Juzgado de lo Social. Se desestima en consecuencia el motivo.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193, b) de la LRJS , se interesa la modificación del ordinal fáctico cuarto, con solicitud de que no figure en el mismo, al no ser hecho contradictorio, que 'no consta probado que padezca anquilosis en el III dedo'.Tal expresión no es accesoria en el aspecto atinente a la valoración clínico-funcional de las lesiones residuales padecidas por el actor, ni tampoco es errónea como hecho que constata una certeza a efectos de establecer la capacidad laboral del trabajador, siendo correspondiente con la limitación del III dedo, cuya movilidad del 20%, por razón evidente, excluye la anquilosis, con independencia de la asimilación legal a la que más adelante nos referiremos, respecto de la prestación que corresponda.

Se solicita, en consecuencia, que el cuarto párrafo del ordinal referido quede redactado así: 'En el III dedo tiene una limitación de la movilidad de un 20%, con una lesión completa sensitiva en el III y IV y moderada en los dedos I y II y leve en rama motora'.Como el aserto fáctico cuya eliminación se pide es redundante porque encaja con la limitación indicada, se desestima el motivo.

TERCERO.- Seguidamente y también con amparo en la misma norma, propone el actor que en el ordinal quinto conste que ' actualmente sigue prestando servicios en la empresa sin haberse modificado su categoría o salario, pero si las funciones realizas, en cuanto que sólo realiza aquellas que no impliquen destreza o habilidad con las manos, siendo actualmente sobre todo administrativas y de recogida de equipos en los domicilios de los clientes.'

La revisión no puede estimarse por no haber prueba documental en la que se apoye. La única que se cita es el convenio colectivo aplicable, sin haber constancia cierta y acreditada de que en la actualidad las funciones del actor sean las que describe, siendo requisito indeclinable para la prosperabilidad de cualquier modificación fáctica que el recurrente designe qué documento (en su caso pericia) evidencia el error en la valoración de la prueba, como así exige la norma procesal citada y el art. 196.3 de la LRJS . Ha de precisarse que la carga de la prueba sobre los extremos sometidos a revisión fáctica incumbe a la parte actora, condición incumplida que, como se ha adelantado, conduce a la desestimación del motivo.

CUARTO.- En el primer motivo destinado a la censura jurídica- art. 193, c) de la LRJS -se alega infracción de los arts. 137 de la LGSS , 13 de la Normativa Laboral de Telefónica de España, y art. 97.2 de la LRJS , así como de la jurisprudencia que estima de aplicación al caso.

El punto atinente al trabajo desempeñado por el actor queda resuelto conforme se extrae de los recibos salariales (grupo IV: operador de comunicaciones nivel 5), folios 142 a 147, la certificación de empresa (operario auxiliar de planta y servicios) folio 245, y el parte de accidente (instaladores y reparadores de equipos electrónicos y de comunicaciones), folio 43, con lo que las funciones del demandante están incluidas en la norma convencional invocada, en el apartado que a su específica actividad corresponda, y que el ordinal fáctico 5º describe, todo ello en el entendimiento de que después del accidente su categoría profesional y funciones no han sido circunstancias laborales modificadas. Bajo este antecedente básico y esencial, queda descartada la pretensión principal planteada en el recurso relativa a reconocimiento de incapacidad permanente parcial, al no darse el requisito del apartado 3 del art. 137 de la LGSS para que la incapacidad permanente parcial sea reconocida (disminución del rendimiento laboral en la proporción que dicha norma señala).

En este específico punto ha de recordarse, según dice la STS de 4-12-2012 (recurso núm. 258/2012) que 'el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5 ª bis LGSS ( RCL 1994, 1825 ) en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual', que, manifiesta esta misma sentencia 'no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional'. Y, sigue diciendo, 'a efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión'.

En consecuencia, no se constata infracción de los preceptos citados, ni irregularidad procesal de la sentencia de instancia por incumplimiento del art. 97.2 de la LRJS , cuya denuncia de vulneración debe articularse por el cauce del art. 193, a) de dicho Texto Procesal, a fin de pedir, en su caso, la nulidad de actuaciones por haberse infringido normas del procedimiento causante de indefensión.

QUINTO.- Seguidamente se alega infracción del art. 150 de la LGSS y apartado IV del Anexo de la Orden ESS/1966/2013, de 28 de enero, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidantes. Las secuelas definitivas del accidente de trabajo se concretan en pérdida de sensibilidad en los dedos II, III, IV y V de la mano derecha, molestias al realizar la flexión completa dorsal de muñeca, 4/5 de fuerza y cicatriz de 3 cm. en la palma de dicha mano, limitación de la movilidad del 20% en el III dedo de la mano derecha, con lesión completa sensitiva en el III y IV dedos y moderada en los dedos I y II, y leve en rama motora. En el apartado IV del anexo referido se dispone que 'tendrán también la consideración de anquilosis las alteraciones de sensibilidad, así como los estados que, por sección irrecuperable de tendones o por lesiones de partes blandas, dejen activamente inmóviles las falanges'.La pérdida de sensibilidad en cuatro dedos de la mano derecha y lesión completa sensitiva en el III y IV dedos, son lesiones que deben de compensarse según la valoración dineraria que la norma reglamentaria citada regula en esta última disposición.

SEXTO.- Atendiendo a lo expuesto, se estima el recurso, en su pretensión subsidiaria, quedando cuantificada la prestación objeto de condena en 12.510 euros, dado que el actor ha percibido 1.500 euros reconocidos a su favor en el expediente administrativo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Nazario contra sentencia dictada el 8 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Social número 31 de Madrid , en autos 574/2015, instados contra el INSS, la TGSS, FRATERNIDAD-MUPRESPA, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 275 y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.AU, y con revocación de la misma, debemos declarar y declaramos el derecho del actor a percibir en concepto de prestación por lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, la cantidad de 12.510 euros, por lo que debemos condenar y condenamos a la Mutua referida a abonarle dicho importe, y al INSS y a la TGSS en lo que afecte a las obligaciones establecidas en la legislación del Sistema en caso de impago del mismo, absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 751/15que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 751/15), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.