Sentencia SOCIAL Nº 39/2018, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 3, Rec 618/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

GIJON

SENTENCIA: 00039/2018

DEMANDA 618/2017

31/1/2018

En nombre del Rey, la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, doña Catalina Ordóñez Díaz, ha dictado estaSENTENCIA

Demandante doña Custodia /Letrado don CARLOS MEANA

Demandada SURESA CIT SL

EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL

Antecedentes

PRIMERO.-El demandante presentó demanda en solicitud de juicio que declare la extinción del contrato de trabajo suscrito con la empresa demandada, con condena de la demandada a las consecuencias legales propias del despido.

Acumula acción de reclamación de 1.146,48€ más intereses y costas.

Acompaña acta de conciliación intentada sin efecto el 26-9-2017, tras presentar papeleta de conciliación el 14-9-2017.

SEGUNDO.-Se celebró juicio el 29/1/2018 con la sola asistencia de la parte actora, que ratificó la demanda, si bien modificó la cantidad reclamada, para fijarla en el total de 2.261,48€, la incluir los devengos posteriores a la presentación de la demanda pendiente de abono.

Se incorporó la prueba documental.

En conclusiones la parte insistió en su planteamiento.

TERCERO.-El juicio quedó visto para sentencia el mismo día de juicio.

Hechos

PRIMERO.-Doña Custodia prestó servicios de repartidora por cuenta de Suresa Cit SL desde el 23/05/2011, a jornada parcial (30 horas semanales).

SEGUNDO.-La empresa le abona mensualmente:

Salario base 578,33€.

Antigüedad 31,92€.

Plus de transporte 84,62€.

Plus zona 38,08€.

TERCERO.-En los recibos de salario del año 2017 figuran 115,81€ en concepto de paga extraordinaria mensual a efectos de cálculo de la base de cotización.

La empresa efectúa el pago de la retribución mediante transferencia bancaria, varios pagos en un mismo mes por importe inferior a una mensualidad completa cada uno:

Parte de la retribución del mes de julio de 2016 la efectuó en agosto.

La paga extraordinaria de junio 2016 la abonó en agosto.

Parte de la retribución del mes de agosto de 2016 lo efectuó el 16 de septiembre.

Parte de la retribución del mes de septiembre lo efectuó en noviembre.

La retribución del mes de octubre 2016 la abonó el 8 y el 14 de noviembre.

La retribución del mes de noviembre 2016 la abonó el 6 de diciembre.

La retribución del mes de diciembre 2016 la abonó el 2, el 6 y el 16 de enero de 2017.

La retribución del mes de enero de 2017 la abonó el 7 y el 22 de febrero y el 2 de marzo.

La retribución del mes de febrero de 2017 la abonó el 16 y el 21 de marzo.

La retribución del mes de marzo de 2017 la abonó el 6 de abril.

La retribución del mes de abril de 2017 la abonó el 8 de mayo.

La retribución del mes de mayo 2017 la abonó el 7 de junio.

La retribución del mes de junio 2017 la abonó el 6 de julio.

La retribución del mes de julio 2017 la abonó el 17 de agosto.

La retribución del mes de agosto 2017 la abonó el 8 de septiembre.

CUARTO.-La trabajadora tiene pendiente el abono de:

La mitad de la retribución del mes de julio 2017.

La mitad de la retribución del mes de diciembre 2017.

La paga extraordinaria de Verano 2017.

La paga extraordinaria de Navidad 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-Sin oposición expresa por parte de la empleadora, la trabajadora solicita la extinción del contrato de trabajo, con derecho a recibir la indemnización que corresponde a un despido improcedente, por incumplimiento de las obligaciones que pesan sobre aquélla en lo que se refiere al puntual pago del salario. Afirma que la demandada incurre en retrasos en el abono de la retribución mensual y las pagas extraordinarias desde el mes de junio de 2016, además del impago de la mitad de la retribución de los meses de julio y diciembre de 2017 y las pagas extraordinarias de ese año.

Para acreditar los hechos que relata en la demanda aporta los recibos de salario y extracto de ingresos que efectuó la demandada en cuenta bancaria a su nombre. Aunque los ingresos no identifican el concepto ni la fecha de devengo a que se contrae el crédito que se quiere saldar con la transferencia bancaria, el registro de varios movimientos de ingreso por parte de la empresa en un mismo mes y la coincidencia de la suma de los importes de los pagos fraccionados con el neto de la retribución mensual completa, constituyen indicio de pagos fraccionados y aplazados por decisión unilateral de la empresa, que contravienen el derecho de la trabajadora a recibir puntual pago del salario.

Alegado por la demandante el impago de determinados devengos retributivos, no hay prueba del cumplimiento de la obligación de satisfacer el crédito salarial por parte de la demandada.

El artículo 4.2.f) del Estatuto de los Trabajadores (ET ) incida que en la relación de trabajo los trabajadores tienen derecho a percepción puntual de la retribución pactada o legalmente establecida.

Los artículos 49.1.j) ET y el 50.1.b) ET dan especial protección a ese derecho y autorizan al trabajador a solicitar la extinción del contrato de trabajo cuando el empresario cuando éste incurra en determinados incumplimientos contractuales, entre ellos la falta de pago o el retraso continuado en el abono del salario pacatado.

La demandante está legitimada para interesar la extinción del contrato, con la consecuencia que fija el artículo 50.2 ET , esto es, el derecho del trabajador a recibir la indemnización propia del despido improcedente.

SEGUNGO.-El artículo 56 ET (relativo al despido disciplinario) señala que 'cuando el despido sea declarado improcedente,el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajadoro el abono de una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento en los salarios de tramitación. En el caso de no optar el empresario entre la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera'.En el mismo sentido se pronuncia el artículo 110 LJS.

La disposición transitoria undécima del ET advierte que 'la indemnización por despido prevista en el artículo 56 será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012. La indemnización por despido improcedente en los contratos suscritos con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calcularán a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

Sentencia del TS de fecha 18 de febrero de 2016 interpretó el derecho transitorio y señala que cuando por aplicación de aquella Disposición Transitoria se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012, el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario; que de manera excepcional ese tope de 720 días puede obviarse si por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior, que en ningún caso podrá superar los 1.260 días de salario; que si aplicando el módulo indemnizatorio de 45 días de salario por tiempo de prestación de servicios hasta el 12 de febrero de 2012, llegado esa fecha no se alcanzan los 720 días, siguen devengando días de salario a efectos de indemnización por el periodo posterior hasta el límite de 720 días.

Para fijar el importe de la indemnización se toma un tiempo de prestación de servicios que comprende de 23 de mayo de 2011 (fecha de inicio del contrato de trabajo) y el 31 de enero de 2017 (fecha de la sentencia que acuerda la extinción). Se aplican los módulos indemnizatorios de 45 y 33 días de salario y se obtienen 230,46€ días.

El salario día a efectos indemnizatorios incluye el importe anual de la retribución de los conceptos de naturaleza salarial. Se excluye el plus de transporte y se obtiene un salario día de 25,12€. La parte actora fija el salario día en un importe inferior, al que se está para guardar la congruencia debida de la respuesta judicial con la pretensión de la parte oportunamente deducida ( artículos 216 y 218 LEC ). El importe de salario día se fija en 24,43€.

La indemnización asciende a 5.630,14€.

TERCERO.-No consta satisfecha la retribución de los meses de julio y diciembre de 2017, en el importe de 15 días mes que reclama la trabajadora.

Teniendo en cuenta el contenido de los respectivos recibos de salario el importe de la retribución salarial por mes pendiente de pago asciende a 324,16€. A ello se suma la no salarial de plus de transporte por importe mes de 42,31€ (por 15 días de trabajo).

No consta que la demandada haya satisfecho la paga extraordinaria de verano y la de Navidad del año 2017. La demandante reclama 730€ por cada una de ellas. Los recibos de salario especifican que la parte proporcional de las pagas extraordinarias por mes asciende a 115,81€, a efectos de cálculo de la base de cotización. De ese importe mensual se extrae el anual, que supone solo 694,86€ por paga extraordinaria. Solo en esto se estima la reclamación por ese concepto.

CUARTO.-El artículo 191.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social indica que son recurribles en suplicación las sentencias que dicten los Juzgados de lo Social en los procesos que ante ellos se tramiten cualquiera que sea la naturaleza del asunto, salvo cuando la presente Ley disponga otra cosa.

En el número 3 letra a) de ese precepto queda incluido el recurso en los procesos relativos a despidos.

QUINTO.-Quedan sujetos a indemnizar por los daños y perjuicios causados, quienes en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad ( art. 1101 Código civil ).

Incurren en mora los obligados a entregar una cosa desde que el acreedor les exija la entrega judicial o extrajudicialmente. No será necesaria la reclamación por parte del acreedor cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente ( art.1100 del Código Civil ).

Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal ( artículo 1108 del Código Civil ).

Cuando de salarios se trata el artículo 4.2.f del Estatuto de los Trabajadores reconoce al trabajador el derecho a recibir puntualmente la retribución. A ello se refiere también el artículo 29 del mismo texto legal , que añade que el periodo de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes. El artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores fija el interés por mora en el pago de salarios en el 10%. En caso de interés por mora derivado de la aplicación de este precepto, es doctrina constante de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que el recargo por mora solo tendrá lugar cuando la realidad y la cuantía de los salarios dejados de percibir consten de un modo pacífico e incontrovertido, cuando se trate de una cantidad exigible, vencida y líquida, todo ello a valorar desde un canon de razonabilidad de la que sea oposición del deudor, para lo que se considera el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y cuantas demás circunstancias concurran.

SEXTO.-Toda condena al pago de cantidad líquida conlleva el devengo de un interés por mora procesal desde que se dicta la sentencia hasta el completo pago. Se trata del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, tal y como preceptúa el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la excepción de las especialidades con que cuenta la Hacienda Pública.

SÉPTIMO.-Es la del FOGASA responsabilidad subsidiaria limitada en los términos del artículo 33 ET .

VISTO lo expuesto y los artículos 105 LRJS , puesto en relación con el artículo 90 del mismo cuerpo legal y el 217 2 y 3 LEC , en materia de prueba

Fallo

Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por Custodia frente a Suresa Cit SL.

Debo declarar y declaro la extinción del contrato de trabajo entre las partes, con efectos desde la fecha de esta sentencia.

Debo condenar y condeno a la demandada al pago de:

· 5.630,14€ en concepto de indemnización por extinción del contrato de trabajo, con el devengo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

· 694,86€ en concepto de paga extraordinaria de verano 2017, con el devengo del interés anual del 10 por 100 desde el 31 de junio de 2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

· 324,16€ en concepto de retribución salarial del mes de julio de 2017, con el devengo del interés anual del 10 por 100 desde el 31 de julio de 2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

· 42,31€ en concepto de retribución del plus de transporte del mes de julio de 2017, con el devengo del interés legal del dinero desde el 31 de julio de 2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

· 324,16€ en concepto de retribución salarial del mes de diciembre de 2017, con el devengo del interés anual del 10 por 100 desde el 31 de diciembre de 2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

· 42,31€ en concepto de retribución del plus de transporte del mes de diciembre de 2017, con el devengo del interés legal del dinero desde el 31 de diciembre de 2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

· 694,86€ en concepto de paga extraordinaria de Navidad 2017, con el devengo del interés anual del 10 por 100 desde el 31 de diciembre de 2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

Que debo absolver y absuelvo al FOGASA de la pretensión resuelta en esta sentencia, sin perjuicio de lo que en su día se pueda acordar para caso de insolvencia de la condenada al pago.

Incorpórese la presente sentencia al Libro correspondiente, expídase testimonio de la misma para su constancia en los autos de referencia ynotifíquese a las partes con la indicación de que no es firme. Cabe interponer contra ella RECURSO DE SUPLICACION, previo anuncio en la sede de este Juzgado dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación,por manifestación en comparecencia o en escrito de las partes o de sus abogados, graduados sociales colegiados o representantes. El anuncio del recurso ha de llegar precedido del depósito de 300€ en la cuenta de consignaciones del Juzgado nº 0049 0860 3296 0000 65 0618 17. Están exentos de la obligación de constituir depósito para recurrir: los trabajadores y sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las Entidades de Derecho Público reguladas por su normativa específica y los Órganos constitucionales.

Así por ésta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA.-Seguidamente se procede a dar cumplimiento a lo prevenido en los artículos 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.