Sentencia SOCIAL Nº 39/2018, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 4, Rec 529/2013 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

GIJON

SENTENCIA: 00039/2018

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N (NUEVO PALACIO DE JUSTICIA DE GIJON)

Tfno:985176285-985176197

Fax:985176618

NIG:33024 44 4 2013 0002157

N02850

DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000529 /2013

Procedimiento origen: /

Sobre DESPIDO

DEMANDANTE/SD/ña: Marcial

ABOGADO/A:ROBERTO COSTALES ESCUDEROROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/SD/ña: AYUNTAMIENTO DE GIJON

SENTENCIA nº 39/18

En Gijón, a 22 de enero de 2018

Dña. Francisca Sabater Díez de Tejada,Magistrado- Juez del Juzgado de lo Social número 4 de Gijón, ha visto los presentes autos, repartidos por la oficina del Decanato y tramitados en este Juzgado con el n.º529/2013, sobre DESPIDO instada porD. Marcial asistido por el Letrado D. Roberto Costales Escudero frente aAYUNTAMIENTO DE GIJÓNasistido del Letrado D. Ángel Jaime Gutiérrez teniendo en consideración los siguientes, ha dictado la presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 1 de julio de 2013 el arriba mencionado presentó demanda para la impugnación del despido del que decía había sido objeto. Comparecida la demandada al acto de la vista, que tuvo lugar el 14 de noviembre de 2013, se acordó la suspensión de mutuo acuerdo.Se convocó a éstas nuevamente a la celebración de la vista, que tuvo lugar el día 5 de febrero del año en curso. Se propusieron pruebas y fueron admitidas las declaradas pertinentes. Se dictó sentencia, que fue declarada nula por el Tribunal Superior de Justicia. La primera, declaraba la incompetencia de esta jurisdicción, entendiendo lo contrario el órgano colegiado.

Hechos

PRIMERO.-El actor comenzó a prestar servicios para la Corporación demandada en el verano de 2012, en concreto del 15 de junio al 3 de septiembre, con categoría de socorrista. El salario bruto ascendía a 55,49 euros diarios. Ingresó tras superar un proceso de selección en el formato de oposición como funcionario interino.

La sección sindical de USIPA en el Ayuntamiento de Gijón promovió Procedimiento Abreviado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Gijón, que se tramitó con el nº 136/2012,. En la demanda se solicitaba sentencia que declarase la nulidad de las Bases que regían la convocatoria de selección de Socorristas en régimen de funcionarios interinos durante la temporada 2012.

El 27 de marzo de 2013 recaía sentencia en la instancia que estimando el recurso contencioso administrativo anula la Base primera de la convocatoria, que establecía como forma de cobertura de las plazas la de funcionarios interinos, por no ser la misma conforme a derecho.

Recurría en apelación el Ayuntamiento y la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJPA dictaba sentencia el 24 de octubre de ese año desestimatoria del recurso.

Para la temporada estival de 2013 el Ayuntamiento convocó la selección de una Bolsa de Empleo en la categoría de Socorristas, Lancheros y Auxiliares, con carácter de funcionarios interinos.

El Ayuntamiento convocó de manera pública a los aspirantes a puestos de Socorristas y Lancheros para la realización de las pruebas físicas a efectuar los días 1 y 2 de abril, a los aspirantes a puestos de Auxiliares para la realización de las pruebas teóricas el día 10 de mayo. El actor no se presentó.

El inicio de la temporada se fecha el 1 de mayo de 2013. D. Abel y D. Donato fueron llamados a prestar servicios. Previamente habían sido incorporados en la temporada 2011 tras sentencias que habían decretado la nulidad de su despido, con declaración de relación laboral fija discontinua. Fueron llamados en 2012 igualmente.

SEGUNDO.-El 24 y el 27 de mayo de 2013 el actor presentaba en el Ayuntamiento de Gijón tres escritos: uno, para comunicar su plena disponibilidad para prestar servicios como Socorrista-Lanchero en aquella temporada estival, para que llevara a cabo el obligado llamamiento que correspondía a una relación laboral de carácter indefinido discontinuo, reincorporándole a 1 de junio de ese año en su puesto de trabajo de Socorrista; dos, reclamación previa en reconocimiento de derechos, en solicitud de que el Ayuntamiento le reconozca el carácter de indefinido discontinuo en la relación laboral existente como Socorrista-Lanchero desde el 1 de mayo de 2012, dentro del equipo de Vigilancia y Salvamento de playas de Gijón, con el consiguiente otorgamiento de los derechos y deberes del personal laboral fijo o indefinido; tres, reclamación administrativa previa por despido nulo, subsidiariamente improcedente, bajo el argumento de que en base a la sentencia dictada el 27 de marzo de ese año en el Procedimiento Abreviado nº 136/2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo, el Ayuntamiento había tenido y tenía la oportunidad de llevar a cabo el llamamiento de todos aquellos trabajadores que habían prestado servicio la temporada pasada, ante el deber de considerar que han de ser tratados exactamente que D. Abel y D. Donato , trabajadores del mismo centro de trabajo, contratados como personal laboral indefinido-discontinuo, y que habían sido llamados a reincorporarse a 1 de mayo de 2013, con el añadido de que había comunicado su plena disponibilidad a la reincorporación, sin que recibiera llamamiento al efecto, lo que interpretaba como constitutivo de despido, además nulo por infracción del derecho fundamental de igualdad ante la ley y del principio de seguridad jurídica dada la arbitrariedad con que actuaba la Administración.

El 7 de agosto de 2013 resolvía el Ayuntamiento de Gijón y desestimaba las pretensiones formuladas, por las razones allí expuestas.

TERCERO.-En la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias en fecha 27 de junio de 2017 , que anulo la dictada precisamente en este juzgado en este mismo procedimiento, refiere que se dictó resolución por el Juzgado Contencioso Administrativo de Gijón en fecha 19 de junio de 2014 en la que en respuesta a la solicitud de ejecución del pronunciamiento anulatorio de la base de convocatoria de 2012 antes reseñado, manifestó que por efecto mismo de la sentencia del acto anulado por la cobertura de la relación funcionarial ha sido expulsado de la realidad jurídica y la efectividad de esta consecuencia no necesita de una ulterior ejecución forzosa al encontrarse en realidad ya ejecutado.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante sostiene que el régimen de la prestación de servicios por su parte a favor del Ayuntamiento de Gijón durante la temporada estival de 2012 ha de considerarse como laboral y en función de las características de un servicio indefinido, cíclico y regular, tal y como se dejó dicho en múltiples sentencias en procedimientos judiciales promovidos por trabajadores frente a la Administración aquí demandada; que de ello se deduce que la relación con esa Administración que tuvo lugar en el año 2012 merece el calificativo de indefinida discontinua, de modo que al inicio de la temporada de playa del año 2013 el Ayuntamiento debió llamarle a fin de que se reincorpora al servicio; que al no efectuar el llamamiento le dispensó un trato distinto del que dio otros trabajadores en relación laboral indefinida discontinua. En base a todo ello sostiene que en 2013 fue objeto de un despido nulo, como mínimo improcedente.

La parte demandada se oponen a la demanda alegando la falta de competencia de la jurisdicción social para conocer de la demanda. Sobre dicha cuestión se dictó resolución dictada por el Tribunal Superior de Justicia el 26 de junio de 2017 declarando la competencia de la presente. Además, alega en las respuestas a las reclamaciones y escritos del actor:

1º) Habiendo sido la relación última con el Ayuntamiento de funcionario interino, resultan erróneos los recursos presentados como reclamación previa, debiendo utilizar la parte el recurso potestativo de reposición.

2º) La falta de firmeza de la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 136/2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, que impedía resolver conforme a la misma.

3º) La falta de pronunciamiento judicial en la sentencia dictada en el recurso contencioso administrativo sobre el carácter laboral de la relación y la condición de relación indefinida, además del transcurso del plazo de caducidad del artículo 59.3 ET .

SEGUNDO.-El demandante ejercita acción de despido y presentó para ello reclamación previa de 27 de mayo de 2013.

El artículo 59.3 ET dispone que el ejercicio de la acción contra el despido caducará a los veinte días siguientes a aquel en que se hubiere producido.

La parte actora fija el inicio de la temporada y el llamamiento a otros trabajadores el 1 de mayo.

Se toma el día 1 de mayo como fecha real de inicio de la temporada de trabajo. Al 27 de mayo de ese año el demandante podía pretender válidamente por despido desde el punto de vista de la vigencia de la acción, que cuenta con solo 20 días hábiles para el oportuno ejercicio a contar desde la fecha del despido, que no había agotado en la fecha de presentación de la reclamación previa.

La reclamación previa suspende el plazo de caducidad (artículo 69 LJS), que se reanuda al día siguiente de la notificación de la resolución o del transcurso del plazo en que deba entenderse desestimada (artículo 73 LJS).

La Administración dió respuesta a la reclamación previa en resolución de 7 de agosto de 2013, antes, el 1 de julio, el demandante presentaba demanda, acto este que tuvo lugar poco más de un mes de silencio de la Administración a la reclamación previa, lo que deja la pretensión del demandante dentro del límite temporal exigido (artículo 70.3 LJS), sin que en ello se advierta lo extemporáneo de la reclamación, que es argumento de la Administración en la resolución denegatoria de cuanto había solicitado el demandante en escritos de 27 de mayo, uno relativo al despido de manera concreta y muy específica que, a su vez, es resolución que el Ayuntamiento ratifica en juicio.

TERCERO.-Existe como hemos visto un pronunciamiento judicial ahora firme procedente de la jurisdicción contencioso administrativa que declara nula la Base primera del proceso de selección de Socorristas en el año 2012, en la medida en que fijaba la condición del aspirante seleccionado como la de funcionario interino, cuando tal y como declara la sentencia firme y definitiva dictada en 2013 esa no es condición que ampare la legalidad.

La discusión se centra en este caso en si la condición de fijo discontinuo pretendido por la parte actora y derivada de la nulidad de la base de la convocatoria dictada por el juzgado contenciosos administrativo, le viene dada. Son varios los pronunciamientos judiciales que así lo declaran, siendo además que la propia sentencia que precede a ésta y anula la dictada, resolviendo recurso de Suplicación por el Tribunal Superior de Justicia aclara aun el asunto al señalar como novedad que el Juzgado Contenciosos Administrativo vino a decir que su sentencia de nulidad no requería de pronunciamiento ejecutivo alguno, que expulsaba de la realidad jurídica la condición de funcionario interino.

La relación laboral de los trabajadores que como el demandante prestan esos servicios por cuenta de la Administración demandada está reiteradamente calificada en sentencias firmes como relación laboral indefinida discontinua, pues si la condición no es de funcionario interino, debe ser simple relación laboral que por sus características ya reiteradamente calificadas de servicio indefinido, cíclico y regular, debe ser fija discontinua.

Ello obligaba al Ayuntamiento de Gijón a llamar al demandante a la reincorporación en la temporada estival de 2013, y no solo no cumplió con la obligación del llamamiento para salvaguardar la relación laboral con el demandante en el año 2013, sino que no atendió a la petición expresa del trabajador de que procediera de ese modo, lo que supuso privación del derecho a prestar servicios por cuenta de la demandada en cuanto que empleadora a sola voluntad de esta parte, que excluyó al demandante de la relación laboral y de ese modo provocó su despido sin causa que lo justifique, de ahí cuando menos la improcedencia de la medida ( artículos 4.2.a y 56 ET ).

CUARTO.-Ahora bien, el actor no se queda ahí y apuesta por una sentencia que declare la nulidad por vulneración del derecho a recibir igual trato que otros trabajadores llamados a prestar el servicio.

En su escrito rector tanto de la reclamación previa como de la demanda menciona a dos trabajadores que como consecuencia de una acción de nulidad del despido ejercitada con previo reconocimiento de relación laboral indefinida fueron reincorporados en la temporada 2011, en agosto; y que precisamente fueron llamados por esta exclusiva circunstancia en los años 2012 y 2013.

En sentencia en supuesto idéntico al aquí enjuiciado el Juzgado de lo Social número 3 de esta ciudad de fecha 26 de diciembre de 2014 resolvió la nulidad en el sentido que sigue: ' La desigualdad con que la Administración Local resuelve la situación del demandante es contraria al artículo 14 de la Constitución y determina la nulidad del despido, con la consiguiente obligación de la demandada de readmitir al trabajador y de abonarle los salarios que dejó de recibir en la temporada estival de 2013 correspondientes a la categoría de Socorrista-Lanchero'. Dicha sentencia fue confirmada en Suplicación por el Tribunal Superior de justicia de Asturias de fecha 22 de mayo de 2015 . Razones de seguridad jurídica obligan asumir tal razonamiento firme.

Finalmente, el salario día declarado probado es el propuesto por la parte actor, no existiendo contienda al respecto.

Fallo

Que debo estimar y estimo la demanda presentada por D. Marcial frente a AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, y debo declarar y declaro que el demandante fue objeto de un despido nulo en la temporada estival del año 2013 iniciada el 1 de mayo de 2013, debiendo condenar al demandado a que readmita al trabajador en la categoría de socorrista y abone los salarios dejados de percibir en la temporada estival referida, a razón 55,49 euros brutos diarios.

Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 2768-0000-65-0529-13, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA.- En Gijón a veintitrés de Enero de dos mil dieciocho, se procede a dar cumplimiento a lo dispuesto en los Arts. 266 de la LOPJ y 212 de la LEC . Doy fe.