Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00039/2018
PROCEDIMIENTO NÚMERO 699/2016
SENTENCIA
En Palma de Mallorca, a veinte de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por mi, Dª. Cristina Pancorbo Colomo, Magistrada-Juez sustituto del Juzgado de lo Social número Tres de Palma de Mallorca, los presentes autos de juicio sobre despido y reclamación de cantidad seguidos ante este Juzgado con el número 699/2016, a instancia deD. Ruperto , representado por el graduado social D. Rafael Aguiló Inglés contra la entidadDTOLKEYEN PROYECTOS Y REFORMAS, S.L. y el FOGASA,con citación del Administrador concursal de la empresa D. Abilio .
Antecedentes
PRIMERO.-Por la representación antes indicada, mediante escrito que por turno correspondió a este Juzgado, se presentó demanda de juicio sobre despido, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que'estimatoria de la presente demanda, condenando a la demandada, a que, reconociendo la improcedencia del despido, opte por la readmisión del actor en su anterior puesto de trabajo en las mismas condiciones en que venia ocupandolo, con abono de los salarios de tramitación devengados o por el abono de la pertinente indemnización. Item en cuanto a el importe de la cantidad reclamada por un total de 7.248'63 euros más los intereses moratorios.'.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley de Procedimiento Laboral (en adelante, LPL), se dispuso el traslado de la misma, mediante entrega de copia así como de los documentos acompañados, a la parte demandada, citándose a todas ellas a la celebración del acto de conciliación y juicio, que tuvo lugar el día de la fecha.
TERCERO.-En el día señalado para la celebración del juicio compareció la parte actora, no compareciendo las partes demandadas.
Una vez abierto el acto, se procedió por la parte demandante a ratificar el escrito de demanda presentado, interesando el recibimiento del pleito a prueba. Acordada la apertura del período probatorio, por la parte demandada se propusieron, como tales medios, los siguientes: documental, aportada en el acto y el interrogatorio de la empresa demandada. Todos los medios probatorios fueron admitidos, procediéndose a su práctica con el resultado que consta documentado en autos, tras lo cual quedaron las actuaciones conclusas para sentencia, una vez fueron formuladas por las partes sus conclusiones.
Hechos
1.-La demandante, D. Ruperto , con DNI número NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada, Tolkeyen Proyectos y Reformas, S.L., con categoría profesional de peón, con antigüedad de 1 de octubre de 2014, y percibiendo un salario anual de 16.118'17 euros, con prorrata de pagas extraordinarias incluida y más el plus salarial de 2'39 euros diarios.
2.-En fecha 28 de junio de 2016 el actor pasó a situación de IT por enfermedad común hasta el 30 de julio de 2016.
3.-En fecha 5 de julio de 2016 la TGSS remitió al demandante via SMS un mensaje comunicandole que se habia producido su baja del sistema de la Seguridad Social con efectos de es mismo dia.
4.-En fecha 28 de julio de 2016 el actor recibe via correo electrónico de la empresa demandada la nómina del mes de Julio/2016, una liquidación del contrato y el certificado de empresa en el que se hace constar como motivo de la baja efectuada el dia 5 de julio de 2016: Fin de contrato temporal.
5.-El demandado adeuda los salarios y plus salarial:
- 1.176'11 euros de Noviembre de 2015
- 1.216'19 euros de Diciembre de 2015
- 1.220'97 euros de Mayo de 2016
- 1.171'48 euros de Junio de 2016
- 170'90 euros de Julio de 2016
- 487'44 euros en concepto de pagas extras de 2015
- 1.151'87 euros en concepto de paga extra de verano 2016
- 706'55 euros en concepto de vacaciones 2016 (16 dias)
6.-La demandada se encuentra en situación de concurso de acreedores en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma.
7.-La demandante no ostenta ni ha ostentado durante el último año la representación legal o sindical de los trabajadores.
8.-En fecha 10 de agosto de 2016 se celebró ante el Tribunal de Arbitraje y Mediación de las Islas Baleares acto de conciliación, con el resultado de intentado sin efecto, por incomparecencia de la empresa.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos anteriormente declarados probados resultan de la documental aportada el día del juicio por la parte. En concreto, las circunstancias laborales reflejadas en el Hecho probado primero y quinto resulta de las nóminas y documento de reconocimiento de deuda aportadas por la parte actora; siendo que el Hecho segundo resulta del parte de baja y alta de la SS; por su parte, los Hecho tercero y cuarto resulta de la nómina de Julio de 2016, la liquidación de contrato y certificado de empresa; el Hecho septimo del acta del TAMIB aportada por la actora con la demanda y del interrogatorio de la parte demandada, no compareciente el día del juicio. En este sentido, en el apartado segundo del artículo 91 de la LPL , al regular la prueba del interrogatorio de parte, prevé que'si el llamado al interrogatorio no comparece sin justa causa a la primera citación, rehusare declarar o persistiere en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiere intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte'; si bien debe tenerse en cuenta en cualquier caso que, como ha señalado una consolidada doctrina, la mera incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba contenida en el anterior artículo 1.214 del Código y actualmente en el vigente artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo apartado segundo prevé que'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención', mientras que, por su parte, el apartado tercero de este mismo precepto dispone que'incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior', la cual cosa, puesta en relación con el objeto del presente procedimiento, determina que el reclamante resulta obligado a demostrar la prestación de servicios cuyo pago se reclama, así como el devengo del importe solicitado, mientras que el demandado habrá de probar su pago ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1993 , en unificación de doctrina).
SEGUNDO.-Con carácter previo debe resolverse sobre el tipo de relación contractual rige entre las partes; la parte actora alega que el trabajador suscribió un contrato por obra o servicio para la realización de obras sitas en calle Francisco Mari Mora, la Plaza del Rosari y la Avda. Joan Miró y que teniendo en cuenta que según el convenio colectivo debe suscribirse un contrato por cada obra y no se hizo asi debe considerarse que es fijo de plantilla.
Con respecto a los contratos por obra y/o servicio que se celebran en la construcción, el Convenio Colectivo de la Construcción de la CAIB no dice nada al respecto por lo que hay que acudir a la regulación que efectúa el Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción que es su artículo 23 Contrato fijo de plantilla establece '1. El contrato fijo de plantilla es el que conciertan empresario y trabajador para la prestación laboral de este en la empresa por tiempo indefinido. Ésta será la modalidad normal de contratación a realizar por empresarios y trabajadores en todos los centros de trabajo de carácter permanente.'. Y en el artículo 24 Contrato fijo de obra:
'1. La Disposición Adicional Tercera del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y la Ley 32/2006, de 18 de octubre, Reguladora de la Ley de la Subcontratación en el Sector de la Construcción otorga a la negociación colectiva de ámbito estatal la facultad de adaptar al sector de la construcción el contrato de obra o servicio determinado regulado con carácter general en el artículo 15 del E.T ..
De acuerdo con ello la indicada adaptación se realiza mediante el presente contrato que, además de los restantes caracteres que contiene, regula de forma específica el artículo 15.1.a ) y 5 y el artículo 49.c) del E.T . para el sector de la construcción.
2. Este contrato se concierta con carácter general para una sola obra, con independencia de su duración, y terminará cuando finalicen los trabajos del oficio y categoría del trabajador en dicha obra. Su formalización se hará siempre por escrito.
Por ello y con independencia de su duración, no será de aplicación lo establecido en el párrafo primero del artículo 15.1 a) del E.T ., continuando manteniendo los trabajadores la condición de «fijos de obra», tanto en estos casos como en los supuestos de sucesión empresarial del 44 del E.T. o de subrogación regulado en el artículo 27 del presente Convenio General .
3. Sin embargo, manteniéndose el carácter de único contrato, el personal fijo de obra, sin perder dicha condición de fijo de obra, podrá prestar servicios a una misma empresa en distintos centros de trabajo de una misma provincia siempre que exista acuerdo expreso para cada uno de los distintos centros sucesivos, durante un periodo máximo de 3 años consecutivos, salvo que los trabajos de su especialidad en la última obra se prolonguen más allá de dicho término, suscribiendo a tal efecto el correspondiente documento según el modelo que figura en el Anexo II y devengando los conceptos compensatorios que correspondan por sus desplazamientos.
En este supuesto y con independencia de la duración total de la prestación, tampoco será de aplicación lo establecido tanto en el apartado 1.a) párrafo primero del artículo 15 del E.T . como en el apartado 5, continuando manteniendo los trabajadores, como se ha indicado, la condición de «fijos de obra».
4. Teniendo en cuenta la especial configuración del sector de la construcción y sus necesidades, sobre todo en cuanto a la flexibilidad en la contratación y la estabilidad en el empleo del sector mejorando la seguridad y salud en el trabajo así como la formación de los trabajadores, conforme a lo establecido en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores no se producirá sucesión de contratos por la concertación de diversos contratos fijos de obra para diferentes puestos de trabajo en el sector, teniendo en cuenta la definición de puesto de trabajo dada en el artículo 22 del presente Convenio, y por tanto no será de aplicación lo dispuesto en el párrafo 5.º del artículo 15 del E.T ..
5. Por lo tanto la contratación, con o sin solución de continuidad, para diferente puesto de trabajo mediante dos o más contratos fijos de obra con la misma empresa o grupo de empresas en el periodo y durante el plazo establecido en el artículo 15.5 del E.T ., no comportará la adquisición de la condición establecida en dicho precepto.
A tal efecto nos encontramos ante puestos de trabajo diferentes cuando se produce la modificación en alguno de los factores determinados en el artículo 22 del presente Convenio.
La indicada adquisición de condición tampoco operará en el supuesto de producirse bien la sucesión empresarial establecida en el artículo 44 del E.T . o la subrogación recogida en el artículo 27 del presente Convenio.'
Resulta claro, que por el propio convenio se establece una regulación específica que, en algunos aspectos, se aleja de lo prevenido en el artículo 15 Estatuto de los Trabajadores debido a las peculiaridades del sector, previendo que si se concierta un contrato para distintos centros de trabajo en el seno de la misma empresa no puede considerarse que estamos ante un fraude contractual, el propio actor reconoce que fue contratado por la misma empresa para varias obras, pasando de una a otra, por lo que al finalizar una de las obras pasaba a la siguiente, por lo que no puede deducirse que era fijo de plantilla, debiendo considerarse que era fijo de obra.
TERCERO.-En cuanto a la extinción del contrato, en el certificado de empresa consta como causa el fin del contrato temporal en fecha 5 de julio de 2016 dandole de baja en la Seguridad Social, el artículo 9 del Convenio colectivo de la Construcción CAIB se remite al Convenio colectivo estatal del sector y establece que: Para el contrato para trabajo fijo de obra, en atención a lo prevenido en el artículo 24.6 del Convenio General del Sector de la Construcción , el plazo de preaviso será de 15 días naturales. En el presente caso, no puede admitirse la causa de tal extinción por cuanto no se ha acreditado por la empresa, al no acudir a juicio, la concurrencia de la misma, esto es, la finalización de las obras para las que fue contratado, máxime cuando dicha extinción se produce durante el periodo de baja por enfermedad, por lo tanto debe considerarse que ha producido un despido.
Dispone el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , bajo la rúbrica de'extinción del contrato'que el contrato se extinguirá:a)Por mutuo acuerdo de las partes.b)Por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario.c)Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato (...).d)Por dimisión del trabajador (...).e)Por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2.f)Por jubilación del trabajador.g)Por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante (...). h) Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo siempre que su existencia haya sido debidamente constatada conforme a lo dispuesto en el apartado 12 del artículo 51 de esta Ley .i)Por despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (...).j)Por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario.k)Por despido del trabajador.l)Por causas objetivas legalmente procedentes.m)Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género.
Dicho esto, habiendo resultado acreditada la existencia de la relación laboral mediante la documental que obra en autos, y no estando justificadas las causas de extinción, la decisión unilateral de extinción del contrato de trabajo, ya que al no comparecer el demandado no ha acreditado la concurrencia de las circunstancias económicas para la extinción, ha de ser calificada como de despido improcedente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 ET y 110 LRJS siendo esto así, es por lo que procede dictar sentencia en los términos solicitados en la demanda, declarando la improcedencia del despido efectuado en fecha 6 de agosto de 2015 , con las consecuencias previstas en elartículo 56del Estatuto,'el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b) de este apartado 1, o el abono de las siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla: a) Una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades. b) Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'; y lo anterior con la modificación establecida en el apartado b) del artículo 53.5, en el sentido de que'si la extinción se declara improcedente y el empresario procede a la readmisión, el trabajador habrá de reintegrarle la indemnización percibida', siendo que'en caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de ésta el importe de dicha indemnización'.
El lo no obstante, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la Disposición Transitoria quinta del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero , conforme al cual'la indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por el presente real decreto-ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo'; disponiéndose en el apartado segundo de esta Disposición Transitoria, que'la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.
TERCERO.-Por lo que se refiere a la acción acumuladamente ejercitada de reclamación de cantidad, debe recordarse que el artículo 4, apartado segundo, del Estatuto de los Trabajadores , dentro de la regulación de los'Derechos laborales'que en la relación de trabajo, los trabajadores tiene derecho, en su apartado f),'a la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida'; percepción salarial ésta que constituye la contraprestación fundamental que corresponde al empleador en el seno del contrato de trabajo por los servicios del trabajador, y que integra, de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 26 del mismo cuerpo legal ,'la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo', sin que puedan conceptuarse como tal salario, según aclara el apartado segundo de este mismo artículo, 'las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos'.
En el caso que es objeto de la presente resolución, habiendo resultado acreditada la existencia de la relación laboral, como se ha dicho, la falta de abono de las cantidades devengadas, que resulta probada con el reconocimiento de este hecho por la parte demandada y la documentación que obra en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 91.2 de la LRJS , antes invocado; por lo que, por aplicación de este precepto, se considera acreditado que la entidad demandada no efectuó el abono de las referidas cantidades; razón por la cual, siendo esto así, es por lo que procede dictar sentencia en los términos solicitados por la parte actora, condenando a la entidad demandada al pago de las cantidades adeudadas, y reclamadas por el actor.
Y lo anterior, debiendo, sin embargo, proceder a la absolución del FOGASA de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33 del Estatuto, sin perjuicio, claro está, de las eventuales responsabilidades legales que pudieran serle exigibles a dicho Fondo.
CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el apartado tercero del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores , procede la imposición del interés del diez por ciento, en concepto de interés por mora en el pago del salario, teniendo en cuenta que el Convenio Colectivo laboral para la Construcción de la CAIB no prevé interés alguno.
Por todo lo expuesto,
Fallo
ESTIMARla demanda interpuesta por D. Ruperto contra la entidad TOLKEYEN PROYECTOS Y REFORMAS, S.L., con citación de la Administración concursal,DECLARANDO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDOefectuado en fecha 5 de julio de 2016 por la demandada, el cual en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución deberá optar entre la readmisión del trabajador o a abonarle una indemnización cifrada en 2.687'69 euros, opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, así como a que en ambos casos le abone una cantidad igual al importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de la notificación de la presente resolución a razón de 46'54 euros diarios, advirtiendo a la demandada de que en el caso de no optar en el plazo y forma indicado se entenderá que procede la readmisión. así comoESTIMARla demanda interpuesta por D. Ruperto contra la entidad TOLKEYEN PROYECTOS Y REFORMAS,, S.L. en reclamación de cantidad,CONDENANDO A LA PARTE DEMANDADAa los siguientes pronunciamientos:
1.- Al pago de la cantidad deSIETE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y TRES CENTIMOS(7.248'63 euros);
2.- Al pago por la entidad demandada del interés previsto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores .
Y lo anterior,ABSOLVIENDOal FOGASA de los pedimentos deducidos en su contra, sin perjuicio de las eventuales responsabilidades legales que pudieran serle exigibles de conformidad con lo establecido en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores .
Notifíquese a las partes esta resolución, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponerrecurso suplicaciónante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares que deberá anunciarse dentro de loscinco díassiguientes a la notificación de la presente resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su Abogado o representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su Abogado o representante ante este Juzgado dentro del indicado plazo. Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente entablar el recurso de Suplicación consignará como depósito la cantidad de 300 euros en el Banco Santander en la cuenta 'Depósitos y consignaciones del Juzgado de lo Social nº 3 de Palma de Mallorca. El recurrente deberá hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso. Al propio tiempo será indispensable que el recurrente que no gozara del beneficio de justicia gratuita acredite al anunciar el recurso de Suplicación haber consignado en el Banco Santander en la cuenta abierta a nombre del Juzgado de lo Social nº 3 la cantidad objeto de la condena pudiendo sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista y su duración indefinida en tanto por este Juzgado no se autorice su cancelación. La acreditación se hará mediante presentación del resguardo de la consignación en metálico o en su caso, el documento de aseguramiento. De no anunciarse el recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.
Llévese el original al libro de sentencias.
Por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilustrísima Sra. Magistrada-Juez que la dictó, hallándose celebrado audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.
