Sentencia SOCIAL Nº 39/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1312/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001312/2017
NIG: 3501644420150006131
Materia: Derechos
Resolución:Sentencia 000039/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000601/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Carmelo ; Abogado: MARIA ONELIA MELIAN CAMPOS
Recurrido: CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA; Abogado: LETRADO DE CABILDO INSULAR DE
GRAN CANARIA LETRADO DE CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de enero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001312/2017, interpuesto por D./Dña. Carmelo , frente a Sentencia
000204/2016 del Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000601/2015-00
en reclamación de Derechos siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. El 10 de noviembre de 2009, en la Mesa General de Negociación de Funcionarios, los representantes de la Corporación y de las Secciones Sindicales con representación en la Corporación (I.C, CC.OO. y U.G.T.) suscriben el 'Acuerdo de Condiciones Organizativas y Compensatorias para el Personal Funcionario de la Consejería de Medio Ambiente del Cabildo de Gran Canaria que integre el Dispositivo de Prevención y Extinción de Incendios Forestales y Interfaz'.

En el apartado cuarto del Acuerdo se determina que la temporada de alto riesgo será la comprendida entre el 1 de julio y el 30 de septiembre, pudiendo ampliarse por Resolución de la Consejería de Medio Ambiente, en función de las condiciones meteorológicas, y la de bajo riesgo la comprendida entre el 1 de octubre y el 30 de junio.

Mediante Resolución nº 1105, de 11 de julio de 2011, se contrata a don Carmelo como laboral temporal por acumulación de tareas, del Grupo IV, categoría profesional de Oficial de Servicios Técnicos Comunicaciones, adscrito al Servicio Técnico de Medio Ambiente.

El 12 de julio de 2011, el reclamante suscribe contrato de trabajo de duración determinadas, del tipo eventual por circunstancias de la producción, como Oficial Servicios Técnicos-comunicaciones, siendo su objeto la 'acumulación de tareas existentes en el Servicio de Medio Ambiente de esta Corporación con motivo de la Campaña de Incendios del presente año y a fin de lograr el óptimo rendimiento del dispositivo necesario para la extinción de incendios forestales que pudieran producirse durante los meses de máxima alerta y su prevención durante el resto del periodo'. La duración del contrato se extiende desde el 13 de julio de 2011 hasta el 12 de octubre del 2011.

Mediante Resolución nº 556, de 24 de mayo de 2012, se contrata al Sr. Carmelo como laboral temporal, por acumulación de tareas, del grupo IV, categoría profesional de Oficial de Servicios Técnicos Comunicaciones, adscrito al Servicio Técnico de Medio Ambiente.

El 25 de mayo de 2012, el reclamante suscribe contrato de trabajo de duración determinada, del tipo eventual por circunstancias de la producción, como Oficial Servicios Técnicos-Comunicaciones, siendo su objeto a 'acumulación de tareas existentes en el Servicio de Medio Ambiente de esta Corporación con motivo de la Campaña de Incendios del presente año y a fin de lograr el óptimo rendimiento del dispositivo necesario para la extinción de incendios forestales que pudieran producirse durante los meses de máxima alerta y su prevención durante el resto del periodo'. La duración del contrato se extiende desde el 1 de junio de 2012 hasta el 30 de noviembre del 2012.



SEGUNDO. El 28 de marzo de 2013, en el marco de la Mesa General de Negociación del Personal Laboral, los representantes de la Corporación y las secciones sindicales legitimadas firmantes suscriben el 'Acuerdo sobre condiciones retributivas y organizativas para el personal laboral de la Consejería de Medio Ambiente del Cabildo de Gran Canaria que participe en el Dispositivo de Prevención y Extinción de incendios forestales e interfaz urbanos forestal'.

El Acuerdo es aprobado por el Consejo de Gobierno Insular en sesión celebrada el 26 de julio de 2013.

En el apartado quinto del Acuerdo se describen los periodos de campaña o temporada, siendo la temporada de bajo riesgo la comprendida entre el 1 de diciembre y el 28 de febrero, la de riesgo medio entre el 1 de marzo y el 30 de junio y entre el 1 de octubre al 30 de noviembre y la temporada de riesgo alto la comprendida entre el 1 de julio hasta el 30 de septiembre.

Mediante Resolución nº 433, de 14 de mayo de 2013, se nombra al reclamante como funcionario interino por acumulación de tareas, escala Administración Especial, subescala Técnica, Grupo C, Subgrupo C2, categoría Oficial Servicios Técnicos-Comunicaciones (campaña incendios), adscrito al Servicio Técnico de Medio Ambiente. La duración del nombramiento será como máximo de seis meses en un periodo de doce meses.

La citada Resolución es notificada al interesado el 14 de mayo de 2013.

El 15 de mayo de 2013, el Sr. Carmelo toma posesión en el puesto de Oficial Servicios Técnicos Comunicaciones, como funcionario interino por acumulación de tareas, durante el periodo de máximo riesgo de incendios forestales, 'Campaña 2013' en el Servicio Técnico de Medio Ambiente de esta Corporación, a fin de lograr el óptimo rendimiento del dispositivo necesario para la extinción de incendios forestales que pudieran producirse durante los meses de máxima alerta, con los efectos y obligaciones que al mismo le corresponden, con efectos del día 15 de mayo de 2013 y una duración de 6 meses improrrogables.

El 14 de noviembre de 2013, el reclamante cesa como funcionario interino por vencimiento de su nombramiento.

Por Resolución nº 924, de 3 de junio de 2014, se nombra al reclamante como funcionario interino por acumulación de tareas, escala Administración Especial, subescala servicios especiales, Grupo C, Subgrupo C2, categoría Oficial Servicios Técnicos-Comunicaciones (campaña incendios), adscrito al Servicio Técnico de Medio Ambiente. La duración del nombramiento será como máximo de seis meses en un periodo de doce meses.

La citada Resolución es notificada al interesado el 9 de junio de 2014.

El 9 de junio de 2014, el Sr. Carmelo toma posesión en el puesto de Oficial Servicios Técnicos Comunicaciones, como funcionario interino por acumulación de tareas, durante el periodo de máximo riesgo de incendios forestales, 'Campaña 2014' en el Servicio Técnico de Medio Ambiente de esta Corporación, a fin de lograr el óptimo rendimiento del dispositivo necesario para la extinción de incendios forestales que pudieran producirse durante los meses de máxima alerta, con los efectos y obligaciones que al mismo le corresponden, con efectos del día 9 de junio de 2014 y una duración de 6 meses improrrogables.

El 8 de diciembre de 2014, el reclamante cesa como funcionario interino por vencimiento de su nombramiento.



TERCERO. El 2 de octubre de 2014 (R.E. RR.HH. Nº 7636) tiene entrada en el Servicio de Gestión Económico-Administrativo de Recursos Humanos Informe de necesidad de dotación de personal en el Servicio de Medio Ambiente para cubrir la baja por incapacidad temporal de una trabajadora que ocupa la plaza nº NUM000 , de Oficial de Servicios Técnicos Comunicaciones.

Tramitada la solicitud, en virtud de la Resolución nº 1649, de 22 de octubre de 2014, se procede al llamamiento del aspirante que por riguroso orden corresponda de la Lista de Reserva de Oficial Servicios Técnicos Comunicaciones (C2/IV).

Por Resolución nº 1912, de 9 de diciembre de 2014, se contrata a don Carmelo como laboral temporal sustituyendo baja por incapacidad temporal, categoría profesional de Oficial Servicios Técnicos comunicaciones, grupo IV, adscrito al Servicio Técnico de Medio Ambiente, siendo la duración de la relación laboral hasta la reincorporación de la titular de la plaza, en situación de baja por incapacidad temporal, vencimiento del periodo de reserva o amortización por el procedimiento reglamentario, así como las legalmente previstas.

El 10 de diciembre de 2014, el reclamante suscribe contrato de duración determinada, del tipo Interinidad, para prestar sus servicios como Oficial Servicios Técnicos Comunicaciones, siendo su objeto sustituir a trabajadora en baja por incapacidad temporal, con reserva de puesto de trabajo, iniciando la relación laboral el 10 de diciembre de 2014.

El 29 de abril de 2015 (R.E. General nº 36.470), don Carmelo presenta reclamación previa a la vía judicial laboral sobre reconocimiento de derechos para que se le considere como personal laboral de carácter fijo discontinuo o, subsidiariamente, indefinido discontinuo, siendo expresamente desestimada por resolución de fecha 15 de junio de 2015.



CUARTO. Por Resolución nº 795 de 5 de junio de 2015, se nombra al reclamante como funcionario interino por acumulación de tareas, escala Administración Especial, subescala servicios especiales, Grupo C, Subgrupo C2, categoría Oficial Servicios Técnicos-Comunicaciones (campaña incendios), adscrito al Servicio Técnico de Medio Ambiente. La duración del nombramiento será como máximo de seis meses en un periodo de doce meses.

La citada Resolución es notificada al interesado el 10 de junio de 2015.

El 10 de junio de 2015, el Sr. Carmelo toma posesión en el puesto de Oficial Servicios Técnicos Comunicaciones, como funcionario interino por acumulación de tareas, durante el periodo de máximo riesgo de incendios forestales, en el Servicio Técnico de Medio Ambiente de esta Corporación, a fin de lograr el óptimo rendimiento del dispositivo necesario para la extinción de incendios forestales que pudieran producirse durante los meses de máxima alerta, con los efectos y obligaciones que al mismo le corresponden, con efectos del día 10 de junio de 201 y una duración máxima de 6 meses improrrogables.



QUINTO. Las contrataciones laborales y los nombramientos como funcionario interino del actor lo fueron como consecuencia de su inclusión en las listas de reserva para la provisión temporal de personal funcionario o laboral, tras no superar los correspondientes procedimientos selectivos convocados, en lo que participó.



SEXTO. Las funciones que comprenden el puesto de trabajo del actor son las siguientes: Recepción y emisión de todo tipo de mensajes en Centro Coordinador Operativo Insular (CECOPIN).

Atención de la central telefónica. Envío y recepción de documentos autorizados vía fax o a través de cualquier otro medio. Seguir los procedimientos informáticos y normalizados en los operativos y planes de emergencia, ejecutando los protocolos de Protección Civil. Colaborar en la la Gestión del Centro de Recuperación de Fauna y del personal de infraestructuras de uso público. Colaborar activamente con el personal de Medio Ambiente en la correcta ejecución de los permisos de quemas, podas, talas, actividades en el medio natural, así como en la identificación de situaciones susceptibles de denuncia. Uso de sistemas de información específicos en el ámbito de sus competencias. Participación en la realización de informes y estudios estadísticos dentro de su ámbito competencial.

SÉPTIMO. La necesidad de reforzar el servicio del CECOPIN durante seis meses al año es permanente, y se fundamenta en el incremento de actividad en los periodos de riesgos medio-alto de incendio.

OCTAVO. El actor percibía un salario mensual prorrateado conforme a asignación presupuestaria.

NOVENO. Se agotó la vía previa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'ESTIMAR la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta por el Cabildo de Gran Canaria, declarando competente para conocer de la cuestión planteada a los órganos de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, absolviendo al Cabildo de Gran Canaria, sin penetrar en la cuestión debatida.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la excepción de incompetencia de Jurisdicción opuesta por el Cabildo de Gran Canaria, señalando a los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para conocer de la reclamación cursada por el actor. En la demanda se pretendía por el recurrente ser declarado personal laboral de carácter Fijo Discontínuo o, subsidiariamente de carácter Indefinido, en el puesto de trabajo de Oficial de Servicios Técnicos de Comunicaciones del CECOPIN, adscrito al Servicio Técnico de Medio Ambiente y Emergencias, con las condiciones reseñadas en escrito de ampliación de la demanda de 15 de septiembre de 2015.

La sentencia de instancia consideró que el iter contractual seguido entre las partes había supuesto la firma, por orden cronológico, de dos contratos de trabajo de duración determinada eventuales, de dos nombramientos como funcionario interino, un contrato temporal laboral por interinidad y un último nombramiento como funcionario interino, lo que evidenciaba la falta de competencia del Orden jurisdiccional Social para conocer de la demanda. Declarar la fijeza o el carácter indefinido de una relación laboral, explica la sentencia, cuando existe un nombramiento de interinidad a la fecha de la reclamación, siendo éste nombramiento un acto administrativo, que debe presumirse válido y conforme a la ley, mientras no se declare lo contrario por el cauce adecuado, impide conocer a esta Jurisdicción sobre una de las condiciones de la pretendida relación laboral, ya que, es necesario que previamente se impugne el nombramiento ante los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Fundamentación jurídica que apoya en doctrina reiterada del Tribunal Supremo que cita y reproduce en parte.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandante que articula diversos motivos por los tres cauces procesales que habilita el art. 193 LRJS. En el recurso solicita que previa estimación del mismo se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda, por entender que es competencia del Orden Jurisdiccional Social la cuestión planteada, y subsidiariamente, para que se declare la competencia del orden jurisdiccional Social para resolver las cuestiones sustantivas planteadas en el recurso de suplicación, debiendo para ello devolver las actuaciones al Juzgado de instancia para que resuelva.

No consta impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En un extenso recurso la parte alega el quebrando de norma procesal al no respetarse en sentencia el reparto de la carga de la prueba conforme al art. 217.3 LEC, por no ser admisible que la demandada opusiera en juicio la incompetencia de jurisdicción cuando la resolución administrativa, que denegó el reconocimiento de la relación como laboral fija o indefinida discontínua, había remitido al demandante ante los tribunales de este Orden Social para conocer de su impugnación, no habiendo combatido tampoco hasta el acto de juicio la competencia para conocer del órgano judicial de instancia, pese a haberle sido notificado el Decreto de admisión de la demanda a trámite. Además entiende que dicha resolución administrativa desestimatoria de su pretensión es un acto administrativo dictado en materia laboral, cuyo conocimiento corresponde a la Jurisdicción Social ( arts. 2 y 3 de la LRJS); añade que la demandada no ha explicado en juicio en encadenamiento de contratos ni que sean ajustados a derecho, calificando el contrato de trabajo firmado en 2014 en la modalidad de interinidad de fraudulento al no señalar la persona a quien se sustituye, calificación que sostiene respecto de todos los contratos suscritos, al no haber probado la demandada su carácter temporal. Por último, reproduce parcialmente sentencia dictada por el Tribunal Supremo en recurso seguido con el número 4340/2010, que entiende infringida en cuanto a la doctrina que incorpora, al sostener la competencia de esta Jurisdicción para conocer de reclamación similar a la de autos.

Por último, denuncia discriminación en el trato dado al actor por su condición de trabajador temporal frente a los trabajadores fijos, con cita de la sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016, dictada en el asunto C-596/14, sobre diferencia de trato entre trabajadores temporales e indefinidos, respecto de la no indemnización de los primeros a la fecha de finalización del contrato suscrito en la modalidad de interinidad.

Tales alegaciones se encauzan a través de dos motivos, uno cursado por quebranto de normas o garantías de procedimiento ( art. 193.a) LRJS), y otro de censura jurídica ( art. 193 c) LRJS). Se formula un tercer motivo, numerado como segundo para revisión de los hechos probados conforme al art.193.b) LRJS, que de confirmarse la sentencia de instancia resulta innecesario resolver.

Remarcar que la cuestión la de la competencia de jurisdicción es esencial, pues determinar la competencia o incompetencia del Orden Social de la Jurisdicción, para conocer de la pretensión cursada es una cuestión de orden público del proceso que incluso cabe examinar de oficio, sin vinculación alguna a lo alegado por las partes, hechos declarados probados en la instancia o pronunciamientos llevados a cabo en la resolución judicial. Es posible y obligado, examinar de oficio tal cuestión conforme a lo previsto en los artículos 9.1 y 6, y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y doctrina jurisprudencial dictada con reiteración ( SSTS de 24 de octubre de 2006 (RUD 5514 /05), 26 de noviembre de 2004 (RUD 4761/2003) o 8 de julio de 2015 ( RUD 2346/2013)).

Tal obligación judicial supone que al conocer sobre la competencia judicial no cabe la sumisión de las partes a una u otra jurisdicción, el acuerdo, como tampoco vincula el error de la resolución administrativa al señalar el orden jurisdiccional, ante el que el administrado debe presentar demanda en reclamación frente a la misma.

Por ello, ninguna infracción del art. 217.3 de la LEC se puede apreciar en la sentencia. La parte demandada no tiene obligación de probar la incompetencia del Juzgado de lo Social, ni el Juez queda vinculado por el contenido de la resolución administrativa impugnada, pues como se ha dicho estamos ante una cuestión de orden público procesal indisponible por las partes.

Sentado lo anterior, recordar que el relato de los hechos probados nos informa de las siguientes circunstancias tomadas de la sentencia, que en su fundamento de derecho segundo las sintetiza como sigue: -El 12 de julio de 2011, el reclamante suscribe contrato de trabajo de duración determinadas, del tipo eventual por circunstancias de la producción, como Oficial Servicios Técnicos-comunicaciones, siendo su objeto la 'acumulación de tareas existentes en el Servicio de Medio Ambiente de esta Corporación con motivo de la Campaña de Incendios del presente año y a fin de lograr el óptimo rendimiento del dispositivo necesario para la extinción de incendios forestales que pudieran producirse durante los meses de máxima alerta y su prevención durante el resto del periodo'. La duración del contrato se extiende desde el 13 de julio de 2011 hasta el 12 de octubre del 2011.

-El 25 de mayo de 2012, el reclamante suscribe contrato de trabajo de duración determinada, del tipo eventual por circunstancias de la producción, como Oficial Servicios Técnicos-Comunicaciones, siendo su objeto a 'acumulación de tareas existentes en el Servicio de Medio Ambiente de esta Corporación con motivo de la Campaña de Incendios del presente año y a fin de lograr el óptimo rendimiento del dispositivo necesario para la extinción de incendios forestales que pudieran producirse durante los meses de máxima alerta y su prevención durante el resto del periodo'. La duración del contrato se extiende desde el 1 de junio de 2012 hasta el 30 de noviembre del 2012.

-El 15 de mayo de 2013, el Sr. Carmelo toma posesión en el puesto de Oficial Servicios Técnicos Comunicaciones, como funcionario interino por acumulación de tareas, durante el periodo de máximo riesgo de incendios forestales, 'Campaña 2013' en el Servicio Técnico de Medio Ambiente de esta Corporación, a fin de lograr el óptimo rendimiento del dispositivo necesario para la extinción de incendios forestales que pudieran producirse durante los meses de máxima alerta, con los efectos y obligaciones que al mismo le corresponden, con efectos del día 15 de mayo de 2013 y una duración de 6 meses improrrogables.

El 14 de noviembre de 2013, el reclamante cesa como funcionario interino por vencimiento de su nombramiento.

-El 9 de junio de 2014, el Sr. Carmelo toma posesión en el puesto de Oficial Servicios Técnicos Comunicaciones, como funcionario interino por acumulación de tareas, durante el periodo de máximo riesgo de incendios forestales, 'Campaña 2014' en el Servicio Técnico de Medio Ambiente de esta Corporación, a fin de lograr el óptimo rendimiento del dispositivo necesario para la extinción de incendios forestales que pudieran producirse durante los meses de máxima alerta, con los efectos y obligaciones que al mismo le corresponden, con efectos del día 9 de junio de 2014 y una duración de 6 meses improrrogables.

El 8 de diciembre de 2014, el reclamante cesa como funcionario interino por vencimiento de su nombramiento.

-El 10 de diciembre de 2014, el reclamante suscribe contrato de duración determinada, del tipo Interinidad, para prestar sus servicios como Oficial Servicios Técnicos Comunicaciones, siendo su objeto sustituir a trabajadora en baja por incapacidad temporal, con reserva de puesto de trabajo, iniciando la relación laboral el 10 de diciembre de 2014.

-El 10 de junio de 2015, el Sr. Carmelo toma posesión en el puesto de Oficial Servicios Técnicos Comunicaciones, como funcionario interino por acumulación de tareas, durante el periodo de máximo riesgo de incendios forestales, en el Servicio Técnico de Medio Ambiente de esta Corporación, a fin de lograr el óptimo rendimiento del dispositivo necesario para la extinción de incendios forestales que pudieran producirse durante los meses de máxima alerta, con los efectos y obligaciones que al mismo le corresponden, con efectos del día 10 de junio de 201 y una duración máxima de 6 meses improrrogables.' Como resulta de tal descripción de hechos, el curso contractual supone, en primer lugar, la suscripción de dos contratos de trabajo en la modalidad temporal de eventuales por acumulación de tareas, con objeto y periodo de prestación de servicios coincidente en sucesivas anualidades (13.7.11-12.10.11 y 1.6.12-30.11.12) vinculados al Servicio de Medio Ambiente, con motivo de la Campaña de Incendios. Para la siguiente campaña, se nombra al demandante funcionario interino por acumulación de tareas durante el periodo máximo de riesgo de incendios forestales, 'Campaña 2013', con duración de 15.5.13 al 14.11.13. El 9 de junio de 2014 se reitera el nombramiento como funcionario interino del actor por acumulación de tareas, vinculado a la 'Campaña 2014' durante los meses de máximo riesgo de incendios, entre el 9.6.2014 y el 9.12.14. Estos dos nombramientos se vinculan al Servicio Técnico de Medio Ambiente. El 10.12.14 se suscribe entre las partes contrato de interinidad para prestar servicios como Oficial Servicios Técnicos Comunicaciones para sustituir a una trabajadora en situación de incapacidad temporal, cuyo puesto de trabajo aparece identificado en los hechos probados. El 10.6.15 se produce nuevo nombramiento como funcionario interino del actor de contenido idéntico a los dos anteriormente reseñados, con duración máxima de seis meses, y para atender la misma situación de acumulación de tareas por riesgo máximo de incendios forestales.

Como señala el TS en auto de 22 de marzo de 2017, rec 1828/2016, que inadmite a trámite el recurso de casación para unificación de doctrina por falta de contradicción: ' En la sentencia de contraste, se analiza el contrato celebrado al amparo de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio entre una trabajadora, Arquitecto, y el Ministerio de Defensa, definido como contrato administrativo de asistencia o servicios. Se reclama la laboralidad de la relación alegando que la actividad efectivamente realizada ha sido la prestación de servicios habituales y permanentes en régimen de dedicación temporal y dependencia.

Para ello se analiza la problemática relativa a la distinción entre lo que es un contrato laboral y un contrato administrativo lo que supone la interpretación de la normativa de aplicación, Real Decreto Legislativo 2/2000, y la jurisprudencia en desarrollo de la misma que señala que a los efectos de la delimitación que nos ocupa hay que atender al contenido de la actividad a realizar junto a la exigencia de que la persona, física o jurídica, contratada cuente con elementos personales y materiales suficientes para su ejecución, y que suponga 'un producto delimitado de la actividad humana y no esa misma actividad en sí mismo considerada'. La sentencia tiene por acreditado que la demandante, contratada como arquitecto, realiza sus funciones en las oficinas del INVIFAS, desarrollando tareas propias de dicho Instituto con medios materiales del mismo, teniendo a su disposición una mesa y un ordenador; con horario de trabajo de lunes a viernes de 8,30 a 14,30 horas, integrándose en los listados de vacaciones, junto a los trabajadores del INVIFAS.

Sin embargo, nada semejante se relata en la recurrida. En este supuesto el demandante estuvo vinculado al Ayuntamiento, primero mediante una relación laboral de carácter temporal y luego mediante una relación funcionarial, para cuya cobertura se presentó a unas pruebas selectivas, que se ha desarrollado desde el año 2005 sin impugnación alguna, y un cese motivado por la cobertura reglamentaria de su puesto de trabajo. Se estima que dadas las circunstancias del caso, la inicial contratación laboral es válida al igual que el nombramiento de funcionario interino . En este caso, la razón de decidir es la atribución competencial efectuada en el art 1 LRJS y en particular la exclusiones del art 1.3 LRJS. Dado que la relación existente con la Administración es de naturaleza funcionarial, la competencia corresponde al orden contencioso, a la que también le correspondería si la pretensión de fijeza laboral se basa en la presunta irregularidad del nombramiento funcionarial interino subsiguiente a la relación laboral. En definitiva, en la pretensión subyace, a la petición explícitamente deducida -declaración de nulidad o improcedencia de un despido-, la impugnación de una decisión administrativa, el nombramiento como funcionario interino, lo que determina la falta de competencia del orden social. Por ello, se considera que cualquier cuestión relacionada con el cese en la prestación de servicios que el actor venía desarrollando como funcionario interino debe ser conocida por la jurisdicción contenciosa administrativa. ' Aunque la resolución se refiere a dos sentencias de despido, es aplicable al caso de autos, en que lo que se reclama es el reconocimiento de derecho, pues el hecho que determina la competencia de la jurisdicción social en uno y otro caso es la naturaleza de la relación laboral que vincula a las partes, siendo incompetente la propia en el caso de que la relación vigente entre las partes en el momento de la presentación de la demanda sea de naturaleza funcionarial (razonamiento que obra en la STSJª Galicia de 11 de julio de 2017 que a su vez cita STSJ de Andalucía, Sevilla de 14 de marzo de 2016, rsu 529/2015, o STSJ de Valencia de 17 de noviembre de 2016, rsu 1326/2016 y STS 20 de abril de 1992 (RJ 1992/2661).

El caso resuelto por la sentencia que invoca la parte recurrente en apoyo de su pretensión, STS RUD 4340/2010 de 20 de octubre de 2011 se describe en su primer fundamento de derecho como sigue: 'La sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de Sevilla, de 23 de diciembre de 2009 (autos 848/2009), había estimado la demanda de despido interpuesta por quien desde el 9 de mayo de 2005 venía prestando servicios para el demandado Ayuntamiento de Camas mediante sucesivos contratos eventuales o para obra y servicios, primero como 'animadora sociocultural', luego como 'agente dinamizador juvenil', posteriormente como 'coordinadora de juventud', 'encargada de piscina' y 'auxiliar de ayuda a domicilio'. Finalmente, el 8 de septiembre de 2008, fue nombrada 'secretaria de urbanismo' como personal eventual o de empleo por Decreto de la alcaldía. En los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia se declara que ' la actora se encontraba integrada en el organigrama del Departamento de Juventud y Deporte con la categoría de coordinadora de juventud ', cumplía con la ' dirección y gestión del Centro de Información y Atención Juvenil, que era la antigua Coordinadora de Juventud y previamente agente de dinamización ' y que el Jefe de Servicios de Juventud y Deporte había recomendado ' la subsanación de esta situación puesto que en la actualidad posee contrato de secretaria de urbanismo '.

Es cierto que para resolver la pretensión a partir de tal situación de hechos, la sentencia continúa explicando que la ' Sala IV del Tribunal Supremo ha mantenido con reiteración que la delimitación del ámbito laboral y el administrativo se mueve en zonas muy imprecisas, debido a la idéntica alineación de las facultades para el trabajo, y, ante ello, el art. 3 a) del ET ha permitido interpretar que el criterio diferenciador ese halla en la normativa reguladora de la relación, y no en la naturaleza del servicio prestado. Pero, para ello, se hace preciso que el bloque normativo que rige la relación entre las partes, con destrucción de la presunción de laboralidad establecida en el art. 8.1 ET, implique una evidente exclusión del orden social.

De ahí que haya de admitirse la competencia cuando se aprecia la irregularidad de la contratación, pues las Administraciones públicas no están exentas de la posibilidad de actuar como empleadores sometidas a la legislación laboral y no pueden, por la vía de tales irregularidades, eludir las disposiciones de ese marco normativo'.

En base a tal pronunciamiento aprecia la competencia de esta Jurisdicción con el siguiente razonamiento jurídico: 'En el caso que nos ocupa se trata de evaluar el nombramiento efectuado en virtud de lo que dispone el art. 12 EBEP efectuado sobre quien ya prestaba servicios para el propio Ayuntamiento y en un contexto en que tales servicios no se vieron alterados por el nombramiento efectuado al amparo de dicha norma.

A tenor del citado precepto: '1. Es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin.

2. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto determinarán los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas que podrán disponer de este tipo de personal. El número máximo se establecerá por los respectivos órganos de gobierno. Este número y las condiciones retributivas serán públicas.

3. El nombramiento y cese serán libres. El cese tendrá lugar, en todo caso, cuando se produzca el de la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento.

4. La condición de personal eventual no podrá constituir mérito para el acceso a la Función Pública o para la promoción interna.

5. Al personal eventual le será aplicable, en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera'.

La primera conclusión que se extrae es la de que el cese del llamado 'personal eventual' está excluido del objeto de la actuación de los jueces de lo social.

Sin embargo, para aplicar el régimen de los funcionarios de carrera, habrá de darse una verdadera relación de personal eventual en los términos que el propio precepto establece. Y éste no atiende simplemente a la formalidad del nombramiento, sino de modo expreso, a las funciones atribuidas, ' expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial'.

Es aquí donde cobra particular relieve la necesidad de que los tribunales a los que se somete la impugnación del cese analicen la conformidad de la relación a una u otra naturaleza jurídica. Y en el caso presente -como sucedía también en el resuelto por la sentencia- queda acreditado que las funciones atribuidas a la trabajadora carecían de esas notas propias de los puestos de confianza o asesoramiento especial, pues la actora no llevaba a cabo funciones relacionadas con la designación del puesto de trabajo (Secretaria de Urbanismo), sino que, por el contrario, las efectivamente realizadas estaban relacionadas con las que había venido desarrollando con anterioridad, enmarcadas en el área de juventud y sin las connotaciones propias del personal al que se refiere el citado art. 12 EBEP.' Luego el presupuesto para estimar la laboralidad de la relación extinguida, derivó del hecho de que la trabajadora, pese a su nombramiento como funcionaria eventual, seguía llevando a cabo las funciones desempeñadas hasta la fecha mediante vínculos laborales, sin solución de continuidad y sin que concurrieran las circunstancias exigidas en el art. 12 del EBEP para su nombramiento como personal eventual y vínculo funcionarial, supuesto éste de los funcionarios eventuales, en que por su excepcionalidad, el Tribunal Supremo ha mantenido la competencia del Orden Social, de apreciar irregularidades en el nombramiento Pero en el caso de autos la labor llevada a cabo por el demandante en los meses de máxima alerta de incendio, entre junio y noviembre aproximadamente, desde la anualidad de 2011 hasta la de 2015, sólo en los dos primeros años se formalizó la relación mediante contratos de trabajo temporales, ya que, a partir de la campaña de 2013, se produjo su nombramiento como funcionario interino por acumulación de tareas, siendo éste el vínculo que unía a las partes a la fecha de presentación de la demanda. La irregularidad de estos actos administrativos se apoya en el motivo, en el hecho de que las funciones encomendadas al recurrente han sido siempre las mismas, pese a la distinta naturaleza jurídica de la contratación, pero lo cierto es que desde 2013 el actor consintió el nuevo vínculo por nombramiento como funcionario interino por acumulación de tareas, sin impugnarlo. Y puesto que la administración demandada no carece de competencia para llevar a cabo tales nombramientos, y que conforme al art. 10 del EBEP, que establece los supuestos habilitantes de nombramiento de funcionarios interinos, el llevado a cabo queda dentro de lo previsto en el precepto por acumulación o exceso de tareas, dichos nombramientos no suponen irregularidades que permitan excluir la normativa reguladora de la relación, sólo a partir del carácter de la actividad llevada a cabo.

Respecto del contrato de trabajo suscrito como de interinidad en diciembre de 2014, la misma reclamación cursada en demanda, para que se declare la relación como laboral fija discontinua, evidencia que se trata de un vínculo ajeno e independiente de los distintos nombramientos funcionariales cursados por acumulación de tareas. Además, el hecho probado tercero de la sentencia recoge la existencia de un informe sobre la necesidad de dotación de personal para cubrir una plaza por incapacidad temporal de la trabajadora, que ocupa la identificada como nº NUM000 , de Oficial de Servicios Técnicos, lo que determina la firma del contrato de trabajo con el actor y la causa legal de la temporalidad conforme al art. 15 .1.c) ET.

Consecuentemente, sometido el nombramiento del actor como funcionario interino a la legislación propia y no a la laboral, y siendo este vínculo administrativo el que que estaba vigente a la fecha de presentación de la demanda, la competencia para conocer de la regularidad del nombramiento corresponde a la Jurisdicción contencioso administrativa y no a la laboral, por lo que en ninguna infracción incurre la sentencia de instancia, que debe ser confirmada pues no puede calificar una relación que a la fecha de la demanda es funcionarial.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 233.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.



SEXTO.-A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de casación interpuesto por D. Carmelo representado por la Letrada Doña Onelia Melian Campos contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Las Palmas de Gran Canaria con fecha 27 de mayo de 2016, dictada en autos 601/2015, confirmando la misma en su integridad, sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1312/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .