Sentencia SOCIAL Nº 39/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 622/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00039/2020

-

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno:927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

Correo electrónico:

NIG:06015 44 4 2018 0002941

Equipo/usuario: MES

Modelo: N02700

RSU RECURSO SUPLICACION 0000622 /2019

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000730 /2018

RECURRENTE/S D/ña Angustia

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:JESUS LARA BUENO

RECURRIDO/S D/ña:GOCCO CONFEC SA

ABOGADO/A:JOSE MANUEL RUIZ LOPEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. MERCENARIO VILLALBA LAVA

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente,

S E N T E N C I A Nº39/20

En CÁCERES, a veintiuno de enero de 2020.-

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 622/2019, interpuesto por el Sr. Graduado Social D. Jesús Lara Bueno, en nombre y representación de Dª. Angustia, contra la sentencia de fecha 26/09/2019, dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº2 de Badajoz, en el procedimiento sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD nº 730/2018, seguido a instancia del recurrente frente a la empresa 'GOCCO CONFECCIONES S.A.', representada por el Sr. Letrado D. José Manuel Ruiz López, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Angustia presentó demanda contra la empresa 'GOCCO CONFECCIONES S.A.' siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 278/2019, de fecha 26 de septiembre de 2019.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: ' PRIMERO.- La demandante Dña. Angustia ha prestado sus servicios para la demandada Gocco Confec S.A., desde el día 22/7/2010 con categoría profesional de 'Dependiente' percibiendo un salario mensual de 973,59 euros, incluida prorrata de pagas extras y otros conceptos salariales pactados. (Por conformidad de las partes). SEGUNDO.-Los servicios se han prestado desde el inicio de la relación laboral en el Centro Comercial el Corte Inglés sito en Plaza Conquistadores s/n de Badajoz. TERCERO.-Que a la vista de la planilla del mes de Septiembre (C.C. El Corte Inglés), la jornada y horario de trabajo de la demandante fue el siguiente:

- Semana del 03 al 09/09/2018

Lunes: 17:00 h a 22:00 h (5 horas)

Martes: 17:00 h a 22:00 h (5 horas)

Miércoles: 17:00 h a 22:00 h (5 horas)

Jueves, viernes y sábado (Vacaciones)

Total de la semana 15 horas

- Semana del 10 al 16/09/2018

Lunes: Vacaciones (cuando regresó de vacaciones se incorporó de tarde)

Martes: 17:00 h a 22:00 h (5 horas)

Miércoles: 17:00 h a 22:00 h (5 horas)

Jueves: 17:00 h a 22:00 h (5horas)

Viernes: 16:00 h a 22:00 h (6horas)

Sábado: 16:00 h a 22:00 h (6horas)

Total de la semana 27 horas

- Semana del 17 al 23/09/2018

Lunes: 10:00 h a 15:00 h (5 horas)

Martes: 10:00 h a 15:00 h (5 horas)

Miércoles: 10:00 h a 15:00 h (5 horas)

Jueves: 10:00 h a 15:00h (5 horas)

Viernes: 10:00 h a 16:00h (6 horas)

Sábado 10:00 h a 16:00h (6 horas)

Total de la semana: 32 horas

- Semana de 24 al 30/09/2018

Lunes: 17:00 h a 22:00 h (5 horas)

Martes: 16:00 h a 22:00 h (6 horas)

Miércoles: 17:00 h a 22:00 h (5 horas)

Jueves: 17:00 h a 22:00 h (5 horas)

Viernes: 17:00 h a 22:00 h (5 horas)

Sábado: 16:00 h a 22:00 h (6 horas)

Total horas semana: 32 horas (Se alega por la parte actora en escrito de aclaración y se reconoce por la demandada) CUARTO.-En fecha 19 de septiembre de 2018 desde la Dirección de Recursos humanos de la empresa se le notifica a la actora que con fecha 1 de octubre de 2018 se hará efectivo un cambio de centro de trabajo, al centro de venta de Gocco de Badajoz sito en Plaza de San Francisco nº 5 de Badajoz. (Conforme a documento aportado por ambas partes). QUINTO.-El anterior centro de trabajo y el nuevo se encuentran a una distancia andando de 400 metros con un tiempo de duración del trayecto andando de 5 minutos, según la aplicación Google Maps (Doc. 6 aportado por la parte demandada en el plenario). SEXTO.-De forma interna, se le informa a la trabajadora del cambio de horario y jornada de trabajo que queda del siguiente modo:

Semana del 01 al 07/10/2018

Lunes: 10:00 h a 12:00 h y 18:00 h a 20:30 h ((4 horas y media)

Martes: 10:00 h a 14:00 h y 17:00 h a 20:30 h (7 horas y media)

Miércoles: 10:00 h a 14:00 h (4 horas)

Jueves: 17:00 h a 20:30 h (3 horas y media)

Viernes: 14:00 h a 21:00 h (7 horas)

Sábado: 10:00 h a 15:30 h (5 horas y media)

Total semana 32 horas.

- Semana 08 al 14/10/2018

Lunes: 10:00 h a 13:30 h y 17:00 h a 20:30 h (6 horas)

Martes: 17:00 h a 20:30 h (3 horas y media)

Miércoles: 10:00 h a 14:00 h y 17:00 h a 20:30 h (7 horas y media)

Jueves: 10:00 h a 13:30 h (3 horas y media)

Viernes: Festivo

Sábado: 15:00 h a 21:00h (6 horas)

Total semana 26 horas y media.

- Semana 15 al 21/10/2018

Lunes: 10:00 h a13:00 h y 18:00 h a 20:30 h (5 horas y media)

Martes: 10:00 h a 14:00 h (4 horas)

Miércoles: 10:00 h a 14:00 h y 17:00 h a 20:30 h (7 horas)

Jueves: 17:00 h a 20:30 h (3 horas y media)

Viernes: 14:00 h a 21:00 h (7 horas)

Sábado: 16:00 h a 21:00 h (5 horas)

Total semana 32 horas.

- Semana 22 al 28/10/2018

Lunes: 17:00 h a 20:30 h (3 horas y media)

Martes: 10:00 h a 14:00 h y 17:00 h a 20:30 h (7 horas y media)

Miércoles: 17:00 h a 20:30 h (3 horas y media)

Jueves: 17:00 h a 20:30 h (3 horas y media)

Viernes: 14:00 h a 21:00 h (7 horas)

Sábado: 10:00 h a 14:00 h y 18:00 h a 21:00 h (7 horas)

Total semana 32 horas.

- Semana 29/10 al 04/11/2018

Lunes: 10:00 h a 14:00 h (4 horas) Página 4 de 4

Martes: 17:00 h a 20:30 h (3 horas y media)

Miércoles: 10:00 h a 14:00 h y 17:00 h a 20:30 h (7 horas y media)

Jueves: Festivo Viernes: 13:30 h a 19:00 h (5 horas y media)

Sábado: 10:00 h a 16:00 h (6 horas)

Total semana 26 horas y media. (Se alega por la parte actora en escrito de aclaración y se reconoce por la demandada) SEPTIMO.-Ante la nueva situación acordada por la empresa, con fecha 25 de septiembre de 2018 mediante carta remitida por burofax, a la que nos remitimos por razones de brevedad expositiva (Doc. 2 aportado con la demanda así como aportado

en su ramo de prueba por ambas partes) procedió la demandante a comunicar a la empresa demandada su voluntad rescisoria de la relación laboral por entender que se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo injustificada y sin preaviso previo, solicitando en la misma que se expida recibo de saldo y finiquito así como que se le abone 'las cantidades salariales indemnizatorias oportunas para dar por liquidada la relación laboral'.OCTAVO.-Por la empresa demandada se procedió en fecha 5 de octubre de 2018 a través de burofax, a remitir carta a la demandante, a la que nos remitimos por razones de brevedad expositiva (Doc. 6 aportado con la demanda en el acto del plenario así como aportado en su ramo de prueba por la parte actora), en el que se oponía a la existencia de modificación sustancial de condiciones laborales, y comunicaba a la demandante que la extinción del contrato se tenía como cese voluntario, adjuntando liquidación y finiquito en el que se fijaba como importe a percibir por la actora el de 673,19 euros. NOVENO.-Se instó por la actora conciliación ante la UMAC en fecha 8 de octubre de 2018 concluyendo el mismo sin avenencia. DÉCIMO.-La demandante no ostenta cargo de representación de los trabajadores. UNDÉCIMO.-A la relación laboral habida entre las partes le es aplicable el Convenio Colectivo de Trabajo Comercio textil de la provincia de Badajoz. (Diario Oficial de Extremadura núm. 118 de 19/06/2018)'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo LA DEMANDA origen de las presentes actuaciones, promovida por DÑA. Angustia, frente a Gocco Confec S.A., absolviendo de los pedimentos objeto de demanda a la empresa demandada.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª. Angustia, interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados los autos por el Juzgado de lo Social a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 11 de diciembre de 2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la trabajadora, en la que instaba la resolución del contrato de trabajo que le vinculaba con la demandada, GOCCO CONFEC, S.A., al amparo del artículo 41.3 del ET, que establece que 'En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses', y del artículo 40.1 del ET, que determina que 'Notificada la decisión de traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades'. Y ello por entender que, pese a considerar que, no concurriendo un supuesto de movilidad geográfica previsto en el artículo 40 del ET que dé derecho a extinguir el contrato de trabajo, por no existir traslado en los términos legales, sino un cambio de centro de trabajo dentro de la misma población, que no exige cambio de residencia, sí constituye modificación sustancial de las condiciones de trabajo el cambio de jornada laboral continua a jornada partida, para que tal modificación permita optar por extinguir el contrato es necesario que se acrediten los perjuicios que ello conlleva, siendo que en este caso la demandante no ha alegado y probado tales perjuicios.

Frente a dicha decisión se alza la vencida en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO:En el primero motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), la recurrente denuncia la infracción de los artículos 87, 90, 91 y 92 de la LRJS, así como los artículos 281 y siguientes de la LEC, por entender que habiéndose propuesto las declaraciones testificales del Director de Recursos Humanos y de la Responsable Comercial de la demandada, su falta de citación en tiempo y forma justificó la suspensión de la celebración del acto de juicio que venía señalado para el día 15 de mayo de 2019, siendo que, una vez citados en legal forma, no comparecieron al nuevo acto señalado para el día 18 de septiembre de 2019, motivo que dio lugar a un debate en la Sala debido que 'el Magistrado juez dio la palabra al Letrado de la parte contraria para que éste contestara por los dos testigos, desconociendo éste evidentemente de forma directa los hechos que se debatían, dando lugar a una situación ridícula y esperpéntica como consta en la grabación, que dio lugar igualmente a que la parte actora solicitara en conclusiones finales la imposición de multa a los testigos por su inasistencia'. Entiende, pues, que la sentencia no hace mención alguna a dichos hechos, ni tampoco 'a la oposición o la protesta efectuada por la parte actora ante la indefensión manifiesta que ese despropósito procesal suponía para los intereses de la trabajadora'.

En cuanto a lo que plantea el recurrente hemos de tener presente, tal y como ha declarado esta Sala de forma reiterada, que, amparándose el motivo en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, dicho precepto tiene por finalidad velar por el cumplimiento de los principios que han de presidir el devenir la actividad procesal, principios genuinamente constitucionales y que son los de igualdad de las partes, de audiencia, de contradicción y de proscripción de la indefensión. Es decir, el precepto vela por la pureza del procedimiento, o cauce formal mediante el que las partes exponen (demanda y contestación), demuestran (proposición y práctica de la prueba) y concluyen (fase de conclusiones sobre la prueba practicada y su incidencia en la posición de acción y resistencia de actor y demandado) sobre las pretensiones debidamente llevadas al proceso. Pero para que prospere el motivo estudiado y determine la declaración de nulidad de lo actuado, decisión siempre traumática y última que conlleva dilaciones en el curso del proceso y una vuelta a empezar que a ninguna de las partes ni a la propia Administración de Justicia beneficia, por lo que supone de desandar el camino andado y la reposición de los autos al estado en que se cometió la falta, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se produzca la infracción de una norma o garantía del procedimiento.

b) Que dicha infracción produzca indefensión material, no meramente formal, privando o limitando los derechos e intereses legítimos en su calidad de parte.

c) El agotamiento en la instancia de todos los remedios admisibles encaminados a la subsanación o reparación del defecto, lo que implica que se haya formulado protesta en tiempo y forma, siempre que ello fuera posible, para que no se suponga consentido o tolerada la infracción con el silencio de la afectado o su inactividad procesal (así se pronuncia el artículo 191.3.d) de la LRJS y enuncia genéricamente el artículo 238 en relación con el artículo 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada a dichos preceptos por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre).

Dentro del motivo analizado nos encontramos en el ámbito procesal de la demostración de los hechos, es decir, del derecho de las partes a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española, ( SSTC 51/1985, de 10 de abril, y 40/1986, de 1 de abril), derecho que alcanza a la práctica de las pruebas pertinentes y relevantes, lo que permite rechazar al juzgador las que no reúnan tales características, ( SSTS de 20.12.1989 y 2.10.1990). Y en este orden de cosas, la falta de práctica de una prueba admitida equivale a su inadmisión, pero ello sólo tendrá relevancia constitucional si concurren una serie de circunstancias tales como, que la falta de práctica sea directamente imputable al órgano jurisdiccional, que el recurrente haya efectuado todo lo necesario para la práctica de dicha prueba, y que haya justificado la indefensión material sufrida, tal y como nos enseña la sentencia del Tribunal Constitucional número 165/2001, de 16 de julio de 2001, fundamento de derecho segundo.

Teniendo en cuenta la expuesta doctrina y aplicada al supuesto examinado, no concurrente los requisitos exigidos para decretar la nulidad de actuaciones pretendida, tal y como desglosamos a continuación, una vez visionado el soporte informático que documenta el acto de juicio, ex artículo 89 de la LRJS:

1. Porque los testigos a los que alude el recurrente, tal y como reconoce, fueron citados en legal forma por lo que la falta de su práctica no sería imputable al órgano de instancia, sin que ello sea necesario mencionar en la sentencia, como parece entender la recurrente.

2. Porque la parte actora no ha efectuado todo lo conducente a la práctica de dicha prueba pues, propuesta la prueba indicada, fue declarada impertinente, como veremos a continuación, sin que el disconforme formulara protesta de clase alguna, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 193 a) y 191.3.d) de la LRJS.

3. Y, finalmente, desde luego, no es cierto que el Sr. Letrado de la demandada respondiera en nombre de los testigos propuestos, ni se produjo situación esperpéntica alguna. Simplemente el órgano de instancia ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 90.1 de la LRJS, que establece que 'Las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas, podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos'. A fin de resolver sobre la pertinencia de la prueba testifical propuesta, interesó de la representación letrada de la demandante que expusiera los hechos que pretendía acreditar con tal prueba, manifestando que era el reconocimiento de los correos electrónicos aportados por la parte actora y la entrega de las nuevas planillas a la demandante, y si se le comunicó a la trabajadora del cambio de jornada y horario de forma expresa y los motivos de los cambios, pues sólo se le entregaron las planillas aportadas; así mismo, que reconociera si en los correos electrónicos la testigo admitía que resultaba perjudicada, y que depusieran sobre quién elabora las planillas, pues es allí donde se materializa la modificación. Y, vino a resultar que los correos electrónicos fueron aportados por ambas partes y las nuevas planillas, siendo que la demandada, no sólo en ese momento, sino al momento de contestar a la demanda, reconoció los hechos que se pretendían acreditar, no así las conclusiones jurídicas derivadas de tales hechos, evidentemente, lo que en modo alguno puede asimilarse a que el Sr. Letrado de la demandada actuara en nombre de los testigos, razón por la que, de forma ajustada a derecho, el órgano de instancia declaró la impertinencia de dichas pruebas, en aplicación del mentado artículo 90.1, en relación con el artículo 87.1 de la LRJS.

La conclusión es que el Juez a quo aplicó estrictamente las normas adjetivas citadas, pues sólo puede admitirse prueba sobre hechos discutidos, razón por la que el motivo, no puede prosperar. Todo ello, como bien delimita el órgano de instancia al momento de resolver sobre la impertinencia de dichas pruebas, teniendo en cuenta que en la demanda origen de las presentes actuaciones no se había impugnado la modificación de las condiciones de trabajo, ex artículo 138 de la LRSJ, sino que se instaba, únicamente, la extinción del contrato por la vía de los preceptos indicados.

TERCERO:En el segundo motivo de recurso, amparada en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, formalmente propone el recurrente la revisión del relato fáctico declarado probado, pero en la práctica se dedica a exponer los hechos que constan en la sentencia recurrida y los razonamientos jurídicos, afirmando que no está conforme con las conclusiones del órgano de instancia, pues, si bien reconoce que concurre una modificación sustancial de las condiciones de trabajo sin que la demandada haya respetado el procedimiento previsto en el artículo 41 del ET a tal fin, concluye que la demandante no ha alegado ni probado perjuicio real alguno, aunque la recurrente afirma, sin sustento alguno, que sí reconoce el propio Juzgador y la empresa demandada el perjuicio que le supone el cambio de horario. A reglón seguido viene a afirmar que no está obligada la trabajadora a alegar y probar perjuicio alguno, pues ello contravendría el tenor del artículo 4.1.e) del ET en relación con la LO 3/2018, de 5 de diciembre de Protección de Datos Personales y Garantías de los Derechos Digitales, así como los artículos 10 y 18 de la CE, obligando a la trabajadora a exponer hechos y circunstancias que la empleadora no tiene derecho a conocer, volviendo sobre la existencia de modificación unilateral de las condiciones laborales de la actora y sobre el incumplimiento de la demandada de las obligaciones formales y materiales para que pueda tener efectos, alegando, además, el principio pro operario, que dice reconocido en el artículo 3 del ET, y el principio de equidad proclamado por el artículo 3.2 del Código Civil.

En cuanto a ello, yerra el recurrente en su planteamiento, olvidando la naturaleza del recurso de suplicación, incumpliendo de forma clara los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que prospere la revisión fáctica, tal y como mantiene la recurrida. En principio, para que dicha revisión prospere se han de señalar concretamente documento o pericia que la sustente, conforme al artículo 193 b) en relación con el artículo 196.3, ambos de la LRJS, ofreciendo la redacción alternativa del hecho que se considera erróneo, tal y como viene pronunciándose de forma reiterada la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, pudiendo citar por ejemplo la sentencia de 21 de mayo de 2014, Recurso 249/2013, que nos recuerda concisamente que 'Es constante la doctrina de esta Sala en materia de revisión de hechos probados que fija los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos (recordada en las STS/4ª/Pleno de 20 febrero 2013 -rec. 81/2012 - y 25 noviembre 2013 -rec. 87/2013-, entre otras). Se ciñen tales requisitos, a la necesidad de indicar qué hechos se pretende revisar, la cita del documento en que la revisión se apoya, la expresión de la influencia en la variación del signo del pronunciamiento, y la trascendencia para modificar el fallo de instancia'. Y el recurrente no solicita formalmente revisión fáctica alguna, sino que se limita a exponer los hechos que según su entender considera probados la sentencia de instancia, alegando, inadecuadamente, en este motivo cuestiones jurídico sustantivas.

En segundo lugar, resulta cuanto menos curioso que la representación letrada de la trabajadora mantenga que ésta no está obligada a alegar perjuicios concretos en una demanda para sustentar la pretensión extintiva que interesa, pues supondría una inadmisible intromisión en su derecho a la intimidad y la infracción de la citada Ley Orgánica, lo que equivaldría a que todo hecho atinente a la persona trabajadora habría de presumirse pues, evidentemente, en cualquier tipo de procedimiento judicial, normalmente, se ventilan hechos que pertenecen a la esfera personal del ciudadano. Pero, precisamente, para ello está prevista la Ley que invoca, que impide divulgar dichos datos personales, y así se hace constar expresamente en las resoluciones judiciales.

Finalmente, en cuanto al principio pro operario, como ha señalado esta Sala en sentencia de 16 de diciembre de 1.997 y el Tribunal Supremo en las de 19 de octubre de 1.983, 18 de febrero de 1.985 y 25 de septiembre y 15 de diciembre de 1.986, entre otras muchas, tal principio es aplicable en caso de que una norma admita diversas interpretaciones, para elegir la que más favorezca al trabajador, pero carece de virtualidad en el terreno probatorio, en el que el juzgador puede contar con todos los elementos de convicción a su alcance y apreciarlos libremente, según establece el artículo 97.2 de la LRJS. Y, en cuanto a la equidad, tal y como establece el artículo 3.2 del CC. 'La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ellas cuando la ley expresamente lo permita'. Y en este caso, la ley expresamente determina que para lucrar la indemnización que pretende la demandante ésta ha de resultar perjudicada, como veremos a continuación.

CUARTO:En el último motivo de recurso, amparada en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, la recurrente reitera, como infracción de normas sustantivas, las alegadas en el primer motivo de recurso, cuestión ya resuelta, debiendo significar que dichas normas no son sustantivas, sino adjetivas, y como tal se han examinado en dicho motivo.

En segundo y tercer lugar, invoca la vulneración de los artículos 41.1.a) y b) y 3, así como el artículo 4.1.e) del ET, volviendo sobre el derecho a la intimidad, y la jurisprudencia, citando las sentencias del TS, Sala de lo Social, de 28 de febrero de 2007, 11 de noviembre de 1997, 22 de septiembre de 2003 o la de 10 de octubre de 2005.

En cuanto a lo planteado, hemos de remitirnos a lo resuelto por esta Sala en sentencia de 31 de octubre de 2017, Rec. 564/2017, tal y como alega la recurrida, en la que esta Sala se atiene a la doctrina del Tribunal Supremo en la materia. Como ya dijimos:

" (....) aunque una modificación de horario y distribución del tiempo de trabajo puede dar lugar a la extinción indemnizada del contrato según el art. cuya infracción se alega, ésta también exige para ello que el trabajador resulte perjudicado por la modificación sustancial y eso no está aquí acreditado sin que, como se pretende en el recurso eso pueda presumirse porque de lo contrario el precepto no exigiría tal perjuicio. Así lo mantiene la jurisprudencia como puede verse en la STS de 18 de octubre de 2016, rec. 494/2015, en la que se razona que 'para que proceda la rescisión indemnizada del contrato debe acreditarse la existencia de un perjuicio, prueba cuya carga incumbe a quien lo sufre por ser el elemento constitutivo de su pretensión y por ser la parte que mejor conoce el daño y puede probarlo ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), sin que pueda presumirse su existencia al no existir ninguna disposición legal que lo permita' y se añade: '...así se deriva de una interpretación lógica, sistemática y finalista del art. 41 del ET en relación con el art. 40-1 del mismo texto legal. En efecto, el legislador en los supuestos de modificaciones sustanciales a las condiciones de trabajo, condiciona la rescisión indemnizada del contrato a la existencia de un perjuicio, lo que no hace en los supuestos de traslados forzosos, lo que evidencia que en estos casos si da por probado el perjuicio. Además, el hecho de que la modificación de las condiciones deba ser sustancial evidencia que el perjuicio debe ser relevante, pues en otro caso no se establecería la posibilidad de rescisión contractual que la ley reserva para los graves incumplimientos contractuales ( art. 50 ET), supuesto que, aunque no es el que nos ocupa, evidencia que la indemnización del art. 41-3 se reconoce por los perjuicios que causa la modificación de las condiciones del contrato, perjuicios cuya realidad y entidad debe probarse, pues no sería razonable, ni proporcional, sancionar con la rescisión contractual indemnizada, cualquier modificación que ocasionara un perjuicio mínimo, al ser ello contrario al espíritu de la norma que persigue la supervivencia de la empresa en dificultades, económicas en este caso, que se agravarían si todos los afectados rescindiesen sus contratos'".

En consecuencia, aplicando la doctrina unificada, partiendo de la existencia de modificación sustancial de las condiciones laborales en la decisión adoptada por la empleadora, sin sujetarse a los requisitos formales que exige el artículo 41 del ET, al no haber alegado y probado la parte demandante la existencia de concretos perjuicios ocasionados por dicha decisión, teniendo en cuenta que la acción que se ejercita no lo es al amparo del artículo 138 de la LRJ. Y, no dedicando motivo alguno a la reclamación salarial que se efectúa en el suplico del recurso, tal y como alega la recurrida, la sentencia de instancia ha de ser confirmada, previa la desestimación del recurso interpuesto.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª. Angustia, contra la sentencia de fecha 26/09/2019, dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº2 de Badajoz, en el procedimiento sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD nº 730/2018, seguido a instancia de la recurrente frente a la empresa 'GOCCO CONFECCIONES SA.' y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66062219, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.