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Última revisión
04/03/2022
Sentencia SOCIAL Nº 39/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2732/2021 de 25 de Enero de 2022
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Orden: Social
Fecha: 25 de Enero de 2022
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: GARCIA FERNANDEZ, MARIA CRISTINA
Nº de sentencia: 39/2022
Núm. Cendoj: 33044340012022100037
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2022:60
Núm. Roj: STSJ AS 60:2022
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGB
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000478 /2021
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
En OVIEDO, a veinticinco de enero de dos mil veintidós.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y Dª MARIA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 2732/2021, formalizado por el Letrado D. ANGEL JOSE BALBUENA FERNANDEZ, en nombre y representación de Vicente, contra la sentencia número 249/21 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 478/2021, seguidos a instancia de Vicente frente a VULCANIZADOS TRANCHO, S.A., siendo Magistrado-Ponente la
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
''Muy Sr. mio:
Con fecha 11 de Junio de 2021 se le notificó la apertura de un expediente sancionador por la comisión de una FALTA MUY GRAVE, basándose en los siguientes hechos: 'Ud inició un proceso de Incapacidad temporal con fecha 3 de Abril de 2020 en pleno confinamiento por el Covid-19, aungue la actividad de la empresa nunca se paralizó en esas fechas. En todos los controles efectuados por el personal de prevención de la empresa sobre la continuidad de ese proceso, Ud. manifestó gue se mantenía su situación de incapacidad temporal, aungue, dado su riesgo de contagio y la forma en gue se tramitaba durante la pandemia la atención primaria, no disponía de los correspondientes partes de confirmación para facilitarlos a la empresa. Por tal motivo y ante tal situación, dado gue el pago de la prestación de IT se encontraba delegado en la empresa, mensualmente se le abonaba a Ud. la misma y se procedía a aplicar los correspondientes descuentos en los seguros sociales. En el mes de Mayo, cuando se procede a liquidar los seguros sociales correspondientes al mes de Abril de 2021, el propio sistema de la Seguridad Social advierte gue no es posible realizar el descuento correspondiente a su baja médica por cuanto gue se encuentra en situación de alta. Ante tal circunstancia, se comunica con Ud para indagar los motivos por los gue la empresa no era conocedora de esa circunstancia y el motivo por el gue no se había incorporado a su puesto de trabajo. De la documentación gue nos ha aportado, se infiere gue Ud. fue dado de alta por incomparecencia de su proceso de IT por su médico de atención primaria con fecha 10 de Julio de 2020, es decir, hace casi un año, de tal forma gue no ha acudido a su puesto de trabajo cuando no existía causa, ni justificación gue amparara dicha ausencia. Los hechos expuestos implican gue Ud se ha ausentado de su puesto de trabajo durante muchos meses sin gue tuviera ningún tipo de justificación para ello, en concreto, desde el día 11 de Julio de 2020 hasta el 13 de Mayo de 2021, lo gue supone una incomparecencia injustificada de su puesto de trabajo de más de tres días cada uno de los meses transcurridos desde el alta médica hasta la señalada fecha. Es decir, en un periodo de poco mas de diez meses, se ausentó injustificadamente un total de 306 días. Dicha circunstancia ha ocasionado un desembolso para la empresa cercano a los 30.000 Euros entre las prestaciones gue se le han pagado y las cotizaciones a la Seguridad Social, tanto las abonadas como las gue ahora habrán de reintegrarse como consecuencia de haber estado aplicando unos descuentos por una incapacidad Temporal inexistente. En relación a dicha cuestión, la empresa se reserva expresamente las acciones oportunas en orden a la reclamación de tales cantidades, por haber sido indebidamente percibidas por Ud. lo gue se pone en su conocimiento a los efectos oportunos.
Por tanto, dejando aparte si los hechos obedecen o no a un engaño deliberado por su parte, lo cierto es que se ha ausentado indebidamente de su puesto de trabajo sin que haya justificación alguna, por cuanto que su incapacidad Temporal ha finalizado en Julio de 2020 y no se ha reincorporado a prestar servicios para la empresa como era su obligación, habiendo transcurrido 306 días entre el alta médica y la fecha en la que se detecta dicha situación por la empresa. Los hechos expuestos son susceptibles de ser incardinados en el artículo 65.2 del Convenio Colectivo de Industrias Químicas (La ausencia sin causa justificada, por 3 o más días, durante un periodo de 30 días) y, dado gue el nivel de ausencia es tan elevado y el gravísimo perjuicio económico que se ha causa de a la empresa, se califican como FALTA MUY GRAVE'
De conformidad con lo establecido en el Convenio Colectivo, se instruye el correspondiente expediente sancionador en el que se le dio traslado a fin de que formulara alegaciones. Presentado escrito por su parte con fecha 15 de Junio de 2021, rechaza el expediente tramitado por entender gue no tiene responsabilidad alguna en tales hechos, en base a varios motivos: 1.- Irregular actuación del Servicio de Salud del Principado de Asturias en cuanto a la emisión del alta médica. 2.- Imposibilidad de alegar desconocimiento por parte de la empresa sobre la situación de IT del trabajador en base a las especialidades contenidas en el Real Decreto Ley 6/2020.3.- Inexistencia de responsabilidad del trabajador por desconocimiento de los requisitos de tramitación de su baja médica.4.- Imposibilidad de aplicar sanción por tales motivos antes de gue exista una decisión judicial sobre el alta médica del trabajador. Pues bien, esta empresa no comparte en absoluto cuantos argumentos se utilizan para justificar su actuación, por cuanto gue la empresa no puede ser responsable, en ningún caso, de la actuación del SESPA en la tramitación de las bajas. La empresa no tiene potestad para juzgar si el alta es o no correcta, sino gue tan solo puede examinar el comportamiento del trabajador y sus actos. En este sentido, entre la documentación gue, a raíz de lo sucedido, ha facilitado a la empresa, constan los partes de confirmación expedidos por la Seguridad Social (un total de seis) gue corresponden a una IT gue se le reconoce con fecha 3 de Abril de 2020, con una duración estimada de 90 días. Las sucesivas renovaciones de la IT. con fechas 13 de Mayo de 2020, 21 de Mayo de 2020, 1 de Junio de 2020, 17 de Junio de 2020, 1 de Julio de 2020 y 10 de Julio de 2020 indican gue, aun cuando no se le expidiera un parte de confirmación por escrito gue pudiera entregar en la empresa, su médico de atención primaria realizaba un seguimiento y control de su baja, poniéndose en contacto con Ud. en cada una de esas fechas para comprobar su estado e informarle del siguiente periodo de revisión. No alcanza a comprenderse, por tanto, gue a partir del día 10 de Julio a Ud. no le hubiera extrañado lo mas mínimo gue su médico de cabecera no se hubiera puesto en contacto con Ud. en ningún momento durante mas de diez meses. Pero, lo gue es más grave, es que Ud. ha manifestado a la empresa que con posterioridad al mes de Julio de 2020 fue atendido efectivamente por su médico para consultas y pruebas clínicas, sin gue ni siguiera le hubiera comentado este tema. Efectivamente, el estado de alarma ha modificado ciertas pautas administrativas, pero lo gue no puede ser admisible es gue el trabajador manifieste un total desconocimiento del sistema seguido en los procesos de IT, con la edad y experiencia laboral gue tiene, ya gue ha estado de baja médica en numerosas ocasiones y es sobradamente conocedor de la necesidad de confirmación de dichos partes, sea o no presencial la consulta. Pero es gue, es mas, Ud. sabe perfectamente gue la duración máxima de la IT es de un año, por lo que, habiéndose superado esa fecha, tendría gue haberle extrañado no saber nada de la Seguridad Social. A mayor abundamiento, por la propia Inspección médica se constata gue el alta obedece a una falta de atención a las diversas llamadas gue se le hicieron, lo gue revela un total desinterés por su parte por cumplir con sus obligaciones. Y es gue, precisamente, ésa es su obligación con la empresa. En este caso, dada la ausencia de partes escritos, la responsable de prevención le realizó un seguimiento durante todo ese periodo, interesándose por su estado de salud y su IT, manteniendo Ud. en todo momento gue permanecía de baja médica.
Pero es gue es la empresa guíen detecta la irregularidad de su situación, ya gue Ud. ni siguiera se preocupó en casi un año de comprobar su baja médica, manifestando a la empresa gue seguía en IT cuando realmente no era asi, lo gue ha provocado un grave perjuicio económico para la empresa gue no puede obviarse en modo alguno. En sus alegaciones se invoca la normativa derivada del Real Decreto Ley 6/2020 como resultante de aplicación al presente caso. Sin embargo, las IT contempladas en dicha resolución se refieren a supuestos de contagio o aislamiento por COVID, no estando Ud. incluido en ninguno de esos supuestos. Por otra parte, desde el momento inicial, incluso en consulta realizada con estas fechas, su Incapacidad Temporal figura en el sistema como derivada de enfermedad común y no como accidente de trabajo, lo gue excluye la aplicación de esa normativa y las consideraciones gue Ud. hace sobre la misma. En los supuestos previstos en la citada norma, el sistema exige gue los datos relativos a una incapacidad temporal de Accidente de trabajo (pese a gue la norma dice gue figurara como enfermedad común, realmente en el sistema RED tiene gue hacerse constar como Accidente de Trabajo), circunstancia gue no se cumple en su caso, puesto gue su baja figura en todo momento como derivada de enfermedad común. Por tal motivo, la empresa nunca ha tenido acceso a la información gue Ud. menciona en sus alegaciones y solo pudo tener conocimiento de gue ya no estaba de baja por no admitir sus datos el sistema al intentar introducirlos en los seguros sociales del mes de Abril de 2021. Por otra parte, la comisión de una falta tiene unos periodos específicos de prescripción, de tal forma gue no puede diferirse la resolución de este expediente a una hipotética demanda contra la Seguridad Social por una supuesta irregularidad en su alta médica. Es mas, si esa cuestión se hubiera planteado unos días o un mes después del alta gue Ud. dice indebida, es mas gue seguro gue la empresa no hubiera instruido un expediente como el presente, pero la gravedad de la cuestión se pone de manifiesto por el largo periodo de ausencia injustificada de su puesto de trabajo y su falta de preocupación en todo este tiempo por su verdadera situación. La empresa no es responsable de todo eso, pero aun asi le pagó puntualmente su prestación y cotizó por Ud., lo gue la ha llevado a realizar un desembolso económico importantísimo cuando no tenía obligación de realizarlo. Por lo tanto, ha de entenderse gue las consideraciones contenidas en su escrito de alegaciones no justifican su comportamiento, ni contradicen la realidad de lo ocurrido, puesto gue se ha ausentado injustificadamente durante un larguísimo periodo de tiempo y en consecuencia, la empresa entiende gue Ud. ha incurrido en una FALTA MUY GRAVE del articulo 6 ausencia sin causa justificada, por 3 o mas días, durante un periodo de 30 días) y ha decidido imponerle una sanción, de conformidad con lo establecido en el artículo 67 del citado Convenio, consistente en la rescisión de su contrato de trabajo. Por tal motivo, se le informa gue se procede a su DESPIDO DISCIPLINARIO con esta misma fecha de efectos, en base a los hechos a los gue se refiere el expediente disciplinario gue ahora se resuelve.'
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Recurre en suplicación el actor al amparo de los artículos 193.b y c) de la LJS, que es impugnado por la demandada.
Conforme con el artículo 193.b) de la LJS el recurrente pretende que se suprima del hecho probado 1º la frase 'Con antigüedad de 11 de enero de 1.993' manteniendo el resto, en base a la vida laboral del trabajador que figura en el epígrafe 40, ff 69 y ss del expediente digital, dado que en su demanda pretendía que se reconociera la antigüedad a la fecha del primer contrato suscrito apreciando la unidad del vínculo.
Lo impugna la demandada porque carece de trascendencia en el Fallo a la vista de su contenido, y hace referencia a que la base reguladora del salario no es correcta porque entiende que fue tomada de una sola nómina que contenía el abono de atrasos, y de estimarse la modificación fáctica interesada en el recurso, también debía modificarse el módulo salarial.
Las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica son:
1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.
2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995).
3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).
4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 193.b) de la LJS).
5º) Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.
Por otro lado el artículo 197.1 de la LJS permite que en el escrito de impugnación puedan alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso y eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, cumpliendo los mismos requisitos para la modificación, que los del recurso.
Estos principios impiden la estimación del primer motivo y de la rectificación interesada en la impugnación, teniendo en cuenta especialmente que en el recurso no se argumenta en Derecho la trascendencia de la modificación. Del hecho probado resulta que la sentencia declara la antigüedad desde el 11 de enero de 1993, aunque reconoce que existió una prestación de servicios anterior, y ambos datos resultan de la vida laboral propuesta como documento para la revisión, como también figura en las nóminas aportadas por el recurrente, la antigüedad desde el 11 de enero de 1993. No existe razonamiento en la sentencia sobre los motivos para la fijación de la antigüedad, cuando fue un dato de la relación laboral discutido por las partes; pero es en la instancia donde las partes debieron interesar aclaración o complemento de la sentencia, si entendieron que omitía algún pronunciamiento relevante, dado que el recurso de suplicación es un trámite excepcional, con motivos tasados cuyos requisitos no se cumplen al no evidenciarse el error claro y evidente, sin necesidad de razonamientos complementarios. Lo mismo sucede con el salario que se fija en el hecho probado 1º, cuando en ambos casos esas modificaciones no son susceptibles de modificar el sentido del Fallo.
Lo sustenta en el informe del servicio de prevención (40, f. 87) porque en la sentencia se niega que el actor si bien inicialmente causa baja médica con el diagnóstico de 'asma', nada más trasladar el citado informe a la MAP del Centro de Salud de Contrueces, de Gijón, se cambia dicho diagnóstico por el de Covid-19, como señalará en el siguiente motivo de este recurso, lo que implica que debido a tal diagnóstico, dicho actor no tenía ni que recoger partes de confirmación de la baja médica, ni comparecer en el Centro de Salud, ni obviamente para recoger el parte de una posible alta médica.
Relacionado con esta modificación, también interesa que se introduzca un nuevo hecho probado, 1º ter, con el siguiente texto: 'EI actor causó baja médica el 3 de abril de 2.020, con el diagnóstico de 'asma', según parte de baja emitido por su MAP del Centro de Salud de Contrueces de Gijón. Sin embargo, en base al citado informe del Servicio de Prevención (Valora Prevención) de la empresa Vulcanizados Trancho S.L., el Servicio de Salud del Principado de Asturias, modificó el diagnóstico de la baja médica y de la situación de incapacidad temporal, que se le había dado unos días antes, de 'asma', por el de 'COVID-19- Trabajador especialmente sensible (A98) Por ello el diagnóstico inicial de dicha baja médica pasó a ser el de 'COVID-19- Trabajador especialmente sensible (A98)'.
Lo sustenta en los folios 41, 42 y 45 a 57 del epígrafe 40 del expediente digital, con el fin de tener en cuenta que debido a tal diagnóstico, dicho actor no tenía ni que recoger partes de confirmación de la baja médica, ni comparecer en el Centro de Salud, ni obviamente recoger el parte de una posible alta médica.
Los impugna la empresa por la falta de trascendencia en el Fallo acogiendo además los razonamientos de la sentencia.
Efectivamente, la sentencia ya valoró la causa de la incapacidad temporal como consta en el FJ 2º, negando que fuera por COVID sino por asma, y no declaró ni el recurrente pretende que se introduzca, que concurren los restantes requisitos previsto en el RD-Ley 6/2020 de 10 de marzo, artículo 5 y en las disposiciones complementarias dictadas por el Ministerio de Sanidad, por lo que de la documental propuesta no resulta cosa distinta de la ya declarada en la sentencia (fundamentación jurídica) con valor de hecho probado, y sí la contingencia de enfermedad común, siendo el texto valoraciones y consecuencias jurídicas elaboradas por el recurrente ajenas a la declaración fáctica.
Lo sostiene en la propuesta de resolución desestimatoria de la impugnación del alta médica y en la resolución posterior, con el mismo contenido (epígrafe 40, ff 41 y 42), porque entiende que en la Sentencia se alega que el trabajador tenía que ir a por los partes de baja, confirmación de la baja médica, y el alta médica, lo que no es cierto, dada la situación de la pandemia que se encontraba el país, cuando causa baja médica y por el diagnóstico de su baja médica de Covid-19, lo que implica y supone que el actor no tenía que ir al Centro de Salud de Contrueces a recoger ningún parte de confirmación de la baja médica, ni tampoco su alta médica, ya que las comunicaciones entre MAP, y, o, Centro de Salud y el trabajador debían efectuarse por teléfono.
Lo impugna la demandada porque se trata de un concepto jurídico y no de un hecho probado, argumento que es suficiente para la desestimación del motivo porque pretende introducir como dato la regulación de la incapacidad temporal.
Lo sostiene en los documentos 2, 3, 4, 10, 11, 12, 38, 40, 41 y 42 con el fin de que resulte que si se hubiera notificado dicha alta médica al actor, se habría recogido en dichas resoluciones, por lo que al no hacerlo acredita tal falta de notificación de la misma, con la trascendencia de tal falta de notificación del alta médica al trabajador por su por su MAP, por el SESPA (Centro de Salud de Contrueces), hasta la fecha del 13 de mayo de 2.021; resulta vital para la resolución del presente proceso, ya que tal hecho no fue tenido en cuenta y por tanto desechado en la Sentencia impugnada, ya que una cosa es que el alta médica fuera correcta y el trabajador no hubiera ido a recogerla, y otra muy distinta que no se le hubiese notificado, ya que la falta de notificación al interesado conlleva, que sólo produce efectos desde la puesta en conocimiento de la resolución administrativa, lo cual no sucede hasta la indicada fecha de 13 de mayo de 2.021, como así recoge el artículo 40.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo de Ley 39/2015, de 1 de octubre.
Lo impugna la demandada porque no constan los hechos que se pretende introducir, atendiendo a las especiales circunstancias de la pandemia.
De ninguno de los documentos propuestos resulta el texto, teniendo en cuenta además que la carta de despido está íntegramente reproducida en el hecho probado 2º que a su vez contiene la referencia al expediente sancionador, sin que sea documento hábil a estos efectos ni tampoco cabe introducir un hecho negativo como es la falta de conocimiento del recurrente, que tampoco resulta de las resoluciones e informes propuestos en los que se hace referencia a llamadas telefónicas del médico de Atención Primaria en relación con su proceso de baja.
Lo sostiene en la carta de despido y en el expediente sancionador, con el fin de clarificar el hecho del pago de la prestación de incapacidad temporal al trabajador desde el 3 de abril de 2.020, al 13 de mayo de 2.021, hecho que le lleva al convencimiento de que sigue estando de baja médica, ya que de lo contrario no le abonarían la prestación de IT. Y también por el hecho de que ni el INSS ni la TESORERIA, pusieron nunca objeción alguna a dicho pago, lo que implica, que el SESPA, tampoco había notificado a dichas entidades gestoras, el alta médica dada al actor el 10 de julio de 2.020.
Lo impugna la demandada porque como reconoce el recurrente ya figuran en la sentencia y no se puede concluir en el desconocimiento del alta por el hecho de seguir cobrando la prestación.
Debe inadmitirse no sólo por los documentos de referencia sino porque esos datos figuran en el hecho probado 2º de la sentencia.
Alega que no ha tenido un voluntad, clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de causar baja en la empresa Vulcanizados Trancho SL y así lo constató con la reclamación previa que interpuso ante el Servicio de Salud del Principado de Asturias, en fecha 14 de mayo de 2.021, añadiendo pronunciamientos de varias salas de lo social de Tribunales Superiores de Justicia y de juzgados de lo social. Sostiene que se trataba de una situación excepcional durante el estado de alarma en la que no era posible la presentación de los partes de baja, confirmación y alta médica por el trabajador ni al INSS, ni a la empresa. Y no hay que olvidar que el actor estaba de baja médica con el diagnóstico de 'COVID- 19- Trabajador especialmente sensible (A98); no consta el envío de ningún parte de confirmación de la baja médica por parte del Centro de Salud, dada la nueva tramitación administrativa de las bajas médicas durante la pandemia, y tampoco consta que el actor haya recibido comunicación telefónica alguna de su MAP, ni del Centro de Salud, que le citara para comparecencia, revisión o para cualquier otro supuesto. A ello añade que continuaba con la patología sin curación y la empresa con el abono del subsidio, lo que le hizo creer que continuaba en situación de baja dado que tampoco el SESPA envió a la empresa el parte de alta, lo que hubiera permitido al recurrente conocer por medio de la empresa, con anterioridad, la situación de alta para reincorporarse, por lo que entiende que la ausencia durante 306 días que se declara probada, obedece a una causa justificada.
Continúa refiriéndose al recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia aludida sobre la impugnación del alta médica, que fue inadmitido, estando pendiente del recurso de queja.
Lo impugna la empresa demandada en base a los hechos que se declaran probados, negando que exista causa justificativa de la ausencia que el recurrente reconoce.
En relación con la censura realizada se hace preciso recordar que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados de suerte que, en relación con los basados en el apartado c) del Art. 193 de la LRJS, que se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) y además razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( Art. 196.2 de la LRJS), lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate. Incluso declara la jurisprudencia que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.
Así mismo es de destacar que la respuesta a la crítica jurídica exige partir del relato fáctico de la sentencia combatida, lo que supone que no pueden ser tenidos en cuenta hechos o datos fácticos que alegados por la parte recurrente en el motivo, no se encuentran sin embargo incluidos entre los que se declaran probados por el Juzgador de instancia en dicho relato fáctico, y que por lo tanto no pueden tener trascendencia alguna a los fines del recurso.
El recurso amparado en esta disposición debe contener la indicación de la norma o jurisprudencia infringida, identificándola en concreto; la invocación de la jurisprudencia se refiere al concepto estricto, entendiendo que la producen sólo dos sentencias del Tribunal Supremo con fallo reiterado, o una en unificación de doctrina, lo que priva de esa naturaleza a las sentencia de las salas de lo social de los Tribunales Superiores de Justicia, lo que resta eficacia a las invocadas en el recurso que no tenga ese carácter.
El artículo 54 del Estatuto de los trabajadores establece como causa del despido disciplinario, las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo(54.2.a) y como toda causa de sanción requiere (54.1) el incumplimiento que fundamenta el despido debe ser grave y culpable, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo.
Los artículos 55 del Estatuto de los trabajadores y 108 de la LJS califican el despido como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario lo que requiere que se trate de un hecho que pueda incardinarse en alguno de los tipos recogidos en los apartados a) al f) del número 2 del artículo 54 del Estatuto de los trabajadores, y que este hecho encierre una clara y rotunda gravedad, que permita su tipificación en tales apartados, pues no debe olvidarse, en modo alguno que «el incumplimiento contractual que se recoge en el art. 54.2 del E. T. debe tener las características exigidas en el número 1 de dicho precepto, es decir que sea grave y culpable»; por el contrario si el incumplimiento imputado por la empresa al trabajador despedido no puede comprenderse en ninguno de los apartados del citado número 2 del art. 54, bien sea porque dicho incumplimiento no tiene encaje en alguno de los tipos que en ellos se recogen, bien sea porque no tiene la gravedad suficiente para ello, resulta indiscutible y obvio que no pueden entrar en juego en tal caso los referidos.
En relación a la referencia contenida en el recurso, con apoyo en las sentencias de las salas de los Tribunales Superiores de Justicia, debe aclararse que no estamos ante un desistimiento del puesto de trabajo sino ante un despido disciplinario por faltas reiteradas y esta sala ya resolvió al respecto en las sentencias dictadas el 26 de octubre (r. 1978/21) y 16 de noviembre de 2021(r. 2029/21) en el siguiente sentido: 'Pues bien, para que proceda la imposición de la sanción impuesta por la empresa no resulta en absoluto necesario que se haya puesto de manifiesto la voluntad de la trabajadora de renunciar a su puesto de trabajo: el contrato se considerará extinguido no por la voluntad tácita de la trabajadora en tal sentido, sino por despido disciplinario. Para que pueda imponerse el mismo, resulta suficiente con que se incumplan sus obligaciones laborales por parte del trabajador (en este caso, la obligación de acudir a su puesto 8 de trabajo y prestar servicios) de manera grave y culpable, independientemente de la intención que el mismo tuviese con tal incumplimiento.'
No argumenta el recurso en relación a la infracción del artículo 56 del Estatuto de los trabajadores, que podría tener incidencia en la antigüedad que pretende modificar en el motivo primero, por lo que tampoco tendría trascendencia en el Fallo.
La sentencia declara probado y las partes están conformes, que el actor inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, el 3 de abril de 2020 con el diagnóstico de 'asma'. Fue declarado por el Servicio de Prevención de la empresa demandada, como 'trabajador especialmente sensible-COVID 19' que fue incorporado por el SESPA al diagnóstico desde el 10 de abril del mismo año, fecha de la primera revisión, intentando la médico de Atención Primaria repetidamente contactar telefónicamente con el recurrente que no tuvo que acudir al centro de salud. La citada médico acordó el alta médica con efectos al 10 de julio de 2020, por incomparecencia, alta confirmada por la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Gijón(autos nº 400/2021) el 6 de octubre de 2021 a la que se alude en el fundamento jurídico 2º de la sentencia recurrida, con valor de hecho probado. En ella se desestiman las alegaciones reiteradas en este procedimiento para justificar la inasistencia al trabajo, sobre la no obligación de acudir al centro, la falta de contacto telefónico de la médico y el desconocimiento del trabajador del alta acordada; expresamente en la fundamentación jurídica se declara que 'En el expediente administrativo consta que se intentó contactar con él telefónicamente en varias ocasiones de distintos días sin éxito.....'. Se declara probado que el recurrente no acudió a los servicios médicos del Sespa para revisar su estado ni para recoger parte médico alguno, habiéndose resuelto la reclamación previa presentada contra el alta médica, el 4 de junio de 2021.
Es pacífico que el recurrente continuó percibiendo el subsidio de incapacidad temporal hasta el 13 de mayo de 2021 y que no volvió a reincorporarse al centro de trabajo estando ausente un total de 306 días.
La sentencia declara con valor de hecho probado (fundamento jurídico 2º) que el recurrente acudió varias veces al centro de salud cuando se encontró mal, después del 10 de julio de 2020.
l argumento del recurso es que el trabajador no conoció el alta médica porque nada se le comunicó, lo que justifica su no reincorporación.
El RD 6/2020, de 10 de marzo, en su artículo 5 regula la calificación de situación asimilada a la de accidente de trabajo para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social, aquellos periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocados por el virus COVID-19, salvo que se pruebe que el contagio de la enfermedad se ha contraído con causa exclusiva en la realización del trabajo en los términos que señala el artículo 156 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en cuyo caso será calificada como accidente de trabajo. Pero la situación del recurrente no es ésta sino la calificación como Trabajador Especialmente Sensible conforme con el 'Procedimiento de Actuación para los Servicios de Prevención de riesgos laborales frente a la exposición al nuevo Coronavirus (SARS-CoV-2)' de 11 de marzo de 2020 que contempla que: 'El servicio sanitario del SPRL debe evaluar la presencia de personal trabajador especialmente sensible en relación a la infección de coronavirus SARS- CoV-2, establecer la naturaleza de especial sensibilidad de la persona trabajadora y emitir informe sobre las medidas de prevención, adaptación y protección. Para ello, tendrá en cuenta la existencia o inexistencia de unas condiciones que permitan realizar el trabajo sin elevar el riesgo propio de la condición de salud de la persona trabajadora.' En este sentido informó el Servicio de Prevención de la empresa y se añadió al diagnóstico de 'asma' en el parte de baja.
En el Boletín RED nº 3, de 13 de marzo de 2020, se limitaron los desplazamientos a la Seguridad Social y en general a las Administraciones Públicas sustituyéndolos por la atención telefónica y telemática. Así se declara que el recurrente no acudió personalmente al centro de salud sino que fue atendido por la médico por teléfono para emitir los partes de confirmación y que fue esa misma vía por la que intentó en varias ocasiones, contactar con él antes de acordar el alta de oficio por incomparecencia, aunque no acudió en ningún momento. La sentencia que resolvió la impugnación del alta la declaró conforme a Derecho dando validez a esos intentos de contacto que no fueron atendidos con la debida diligencia por el trabajador.
El Boletín RED nº 4 de 18 de marzo, establece que la empresa no es interlocutor válido para solicitar la expedición de partes de baja, confirmación o alta, cuya emisión corresponde al Servicio Público de Salud, como ocurrió en el presente caso.
Conforme con el artículo 45.1.c) del Estatuto de los trabajadores, el alta médica pone fin a la suspensión del contrato de trabajo motivada por la incapacidad temporal y determina la obligación del trabajador de reincorporarse a su puesto de trabajo salvo causa justificada ( artículo 5-1, párrafo tercero, del RD 625/14, de 18 de julio, sobre la gestión y control del proceso de Incapacidad temporal durante los primeros 365 días.
Como ha resuelto la doctrina unificada ( STS de 2 de marzo de 1992 (RJ 1992, 1609) y en la de 22 de octubre de 1991 (RJ 1991, 7745), entre otras), el acto administrativo de la entidad gestora que pone fin a la situación de incapacidad temporal, priva en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo de la misma forma que la baja había otorgado inicialmente esa justificación. El empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias extintivas -disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que derivan de esa falta de justificación y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento -cuya concurrencia o no habrá de valorarse en cada caso- manifestando su voluntad de mantener la relación, debe también, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo. Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia no basta la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa. La sentencia de 7 de octubre de 2.004 reconoce la ejecutividad del acto administrativo que extingue la situación de incapacidad temporal del trabajador, lo que conlleva su reincorporación al trabajo, cesando la situación de suspensión del contrato de trabajo, ex. artículo 45.1.c) del Estatu to de los Trabajadores, 997), con independencia de que el trabajador impugne o no dicha alta médica.
En el presente caso el recurrente no actuó con la diligencia debida, dado que no acudió al centro de salud en ningún momento posterior a la baja ni solicitó partes de confirmación ni atendió las llamadas; a pesar del tiempo transcurrido desde el inicio de la baja hasta que en mayo de 2021 la empresa se puso en contacto con él, teniendo incluso en cuenta que su incapacidad temporal estaba relacionada por la situación de pandemia y se habían relajado las medidas de prevención del contagio. No acudió ni se puso en contacto con el centro de salud para recibir los partes médicos correspondientes y entregarlos a la empresa como era su obligación.
Constituye doctrina jurisprudencial consolidada, que el despido disciplinario que contempla el art. 54Estatuto de los Trabajadores únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 16 de febrero de 1983), como obligan los más elementales principios de justicia que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( Sentencia del Tribunal Supremo 12 septiembre 1986); lo que recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2000, que se remite a la de 29 de enero de 1997 y en el mismo sentido la de 10 de noviembre de 1998, para poner de manifiesto como «las infracciones que tipifica el art. 54-2 del ET para erigirse en causa que justifique la sanción de despido han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficientes, lo que excluye su aplicación bajo nuevos criterios objetivos, exigiéndose análisis individualizados de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como los de su autor, ya que sólo desde esta perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción».
En el presente caso el actor contactó a la fecha de inicio del periodo de incapacidad temporal, el 3 de abril de 2020, con el centro de salud; en el parte de baja, según declaró la sentencia que conoció de la impugnación del alta acordada a la fecha del 10 de julio de 2020, se estimaba una larga duración y no se indicaba la fecha de la revisión. El centro de salud intentó en varias ocasiones ponerse en contacto con el trabajador sin conseguirlo y acordó el alta por incomparecencia, conforme con el artículo 4 de la Orden ESS/1187/2015, de 15 de junio se desarrolla el Real Decreto 625/2014, de 18 de julio, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal en los primeros trescientos sesenta y cinco días de su duración. En el artículo 10 de la misma Orden, recogida en la sentencia, se establece la obligación del facultativo del servicio público de salud o de la mutua, de entregar al trabajador el parte de baja, alta o confirmación, por duplicado, y la obligación del trabajador de entregar una copia de los mismos a la empresa. La médico intentó cumplir con su obligación a través de las llamadas al teléfono facilitado por el trabajador/recurrente, pero éste no las atendió, ni siquiera cuando acudió al centro de salud para consultar sobre su dolencia en fechas posteriores al alta de julio de 2020, como declara la sentencia, se ocupó de obtener información y documentación sobre su situación.
La empresa conoce la situación de alta del recurrente en el mes de mayo de 2021 cuando el sistema no le permite el descuento correspondiente a su situación de baja
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Vicente contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra VULCANIZADOS TRANCHO, S.A., sobre Despido Disciplinario, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
Conforme al artículo 229LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del
a) Ingreso
b) Ingreso por
De efectuarse
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.