Sentencia Social Nº 390/2011, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 463/2011 de 20 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00390/2011

Nº. RECURSO SUPLICACION 463/2011

Materia: OTROS DCHOS. SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: AENA, MAPFRE EMPRESAS, S.A. FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.

Recurrido/s: Francisca , Lorenza , Eliseo

Juzgado de Origen/Autos: Juzgado de lo Social núm. 3 de Palma

Demanda: 356/2009

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DOÑA MAGDALENA LLOMPART BENNÀSSAR

En Palma de Mallorca, a veinte de Septiembre de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 390/11

En el Recurso de Suplicación núm. 463/2011, formalizado por la Sra. Letrada Dª.Ana Isabel Heras Sancho, en nombre y representación de AENA; por el Sr. Procurador D. Antonio Colom Ferrá, en nombre y representación de Mapfre Empresas, S.A., y por el Sr. Letrado D. José de Juan Orlandis, en nombre y representación de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 356/09, seguidos a instancia de Francisca , representada por el Sr D. Joan Manel Garau Pericàs y de Lorenza y Eliseo , ambos representados por el Sr. Letrado D. Gabriel M. Fiol Salvá frente a las citadas partes recurrentes, en reclamación por Otros Derechos Seguridad Social, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. MAGDALENA LLOMPART BENNÀSSAR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- DON Millán , esposo de DOÑA Francisca , padre de DON Sergio Y DOÑA Beatriz , de 13 y 11 años, respectivamente, e hijo de DOÑA Lorenza y DON Eliseo , venía prestando servicios para la demandada FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. en la planta compactadota de residuos sólidos del Aeropuerto de Palma, con antigüedad de 10-1-2000, categoría de Encargado y salario de 1.370,39 €/mes, cuando fue víctima de un suceso que le causó la muerte el 22-9-2007.

SEGUNDO.- La Guardia Civil tuvo conocimiento el 23-9-2007 de que DON Millán , que realizaba el turno de tarde noche entre el 22 y el 23 de septiembre de 2007, y al que se había buscado por todas partes, había sido encontrado muerto dentro de un contenedor de residuos, parte de una máquina compactadora de la Planta de tratamiento de residuos sólidos, denominada 'R.S.U 45 automático', que AENA tiene instalada en el Aeropuerto de Palma de Mallorca.

TERCERO.- La planta de residuos está establecida en dos niveles con dos entradas diferentes, y que se comunican por una escalera. El nivel superior está situado en al denominada 'zona aire', es decir, dentro del denominado espacio Schengen del aeropuerto, y consiste en una explanada frente a una tolva en la que descargan todos los camiones de basura del aeropuerto de Palma, pertenecientes a diversas compañías titulares de diversas concesiones de AENA en dicho Aeropuerto o de la propia AENA, limpiezas de locales, limpiezas de aviones, limpieza de pistas, restauración, etc. La tolva esta protegida por una verja que se descorre para que los camiones vacíen la basura y está dotada a ambos lados de un botón de parada de emergencia de la compactadora para supuestos de necesidad. En el piso inferior, al que se accede por otro camino, y que está situado en la zona tierra, es decir, fuera del espacio Schengen, consta, además de de un depósito de aguas residuales, de un receptáculo bajo la tolva, cuyo suelo está situado a dos metros de la boca de la misma en el que trabaja un pistón horizontal compactador, que al retirarse permite la caída de los residuos de la tolva y que al acercarse a la pared vertical opuesta compacta con fuerza dichos residuos, a fin de reducir su volumen y empaquetarlos, lo que se hace en un contenedor especial anclado a la máquina compactadora. Los residuos quedan empaquetados en contendores intercambiables que se introducen y se extraen por medio de raíles. En un lateral de esta zona hay unas escaleras que conectan la zona tierra con la zona aire, y, asimismo una cabina desde donde se observa la planta, con un monitor en circuito cerrado con una cámara situada en la tolva para ver los camiones que descargan, si bien carece de mecanismo de grabación. Fuera de la cabina, e igualmente en el lateral de la compactadora, hay una zona, con una entrada que comunica con las escaleras de subida entre ambas zonas, y donde se encuentra el cuadro de mandos, que se ve, pero no está en la cabina, y en el que hay una llave de arranque, botón de arranque, y varios dispositivos de de parada, entre ellos una zeta de seguridad (fotografías cinco y treinta y seis de las aportadas en el atestado de la Guardia Civil).

CUARTO.- El cuerpo de DON Millán , (el causante), fue encontrado en el contendor nº 2, (de los extraíbles por raíles), de la compactadora. Según el informe de los investigadores in situ de la Guardia Civil, 'el cuerpo se localizó concretamente en la parte inicial del amontonamiento de basura, es decir, en la zona del contenedor más cercana a la entrada del mismo. Se aprecia que después del cuerpo hay cierta cantidad de basura, lo que indicaría que se descargaron deshechos posteriormente al momento en que el fallecido cayó en el contenedor'.

QUINTO.- Tras una inspección de la Guardia Civil para determinar qué camiones descargaron basura tras la caída del causante en la tolva, el día 25-9-2007 se encontró, no lejos de donde había sido hallado el cadáver del causante, el cadáver de otra persona, que fue identificada como DON Abel , amigo del causante y que había sido visto el sábado por otros compañeros de trabajo en compañía del actor. DON Abel había trabajado en una empresa de limpieza del aeropuerto de Palma y era conocido de los trabajadores del sector en dicho aeropuerto. Junto a ambos cadáveres se encontró una escalera de mano destrozada.

SEXTO.- DON Abel no era en la actualidad trabajador de FCC SA ni de AENA ni de ninguna de las contratistas de esta en el Aeropuerto de Palma.

SÉPTIMO.- DON Millán era diabético, y en alguna ocasión el Encargado de FCC Don Calixto le había sustituido en el trabajo porque tenía que ir a la farmacia de Can Pastilla a comprar medicamentos para su tratamiento.

OCTAVO.- En cada turno estaba un solo trabajador en la planta compactadora. Había un solo trabajador adscrito al turno de mañana de 6 a 14, Don Efrain ; y dos trabajadores que se turnaban semanalmente en el turno de tarde de 14 a 22 (ó 4 horas del día siguiente) más fines de semana, Don Florian y el causante.

NOVENO.- Como anexo a la contratación entre AENA y FCC, en el pliego de condiciones de contratación de AENA, páginas 265 y siguientes de la documentación presentada por AENA ante la Inspección de Trabajo, en relación con las medidas de seguridad de la Planta compactadora, en el apartado 5 se hace constar que la adjudicataria deberá llevar un libro de control a disposición de AENA en el que se reflejarán los trabajos realizados y las incidencias habidas. Tras describirse la instalación y los contenedores, se establece en el apartado 13 que el servicio se prestará mediante dos operarios en turnos entre las 6,30 y las 23 o las 4 horas del día siguientes, dependiendo de si se trata de temporada baja o alta (de 1 de abril a 31 de octubre), y en el apartado 22 se dice que la empresa adjudicataria presentará un programa de prevención de riesgos.

DÉCIMO.- Por FCC se aportó a la Inspección de Trabajo, además de las normas de funcionamiento de las máquinas elaboradas por DANIMA, empresa fabricante, y un plan de prevención mancomunado para las empresas del grupo FCC, cuya utilidad se desconoce, el plan de prevención elaborado por FCC, S.A., efectuado en marzo de 2006, que remitió a AENA y que consta a los folios 151 y siguientes del expediente. En dicho plan, para el área de trabajo de la PLANTA DE TRANSFERENCIA DE AENA PALMA DE MALLORCA, y para el personal del exterior, se considera la existencia de tres tipos de riesgos, numerados como 2, 6 y 18, entre 29 supuestos: caída de personas al mismo nivel (2), golpes contra objetos inmóviles(6) e incendios (18), haciendo constar que para el primer riesgo la probabilidad es media, la severidad baja y el valor del riesgo es leve, para el segundo que la probabilidad es baja, la severidad es baja y el valor del riesgo muy leve, y para el tercero que la probabilidad es baja, la severidad media y el valor del riesgo leve. Sin embargo, cuando se hace referencia a los tres trabajadores afectados en el trabajo exterior, se indican los riesgos 2, 9 y 11, entre 29, es decir, caídas al mismo nivel (2), pisadas y tropiezos sobre objetos (9), (debido a las acumulaciones de residuos en la vía o en la zona de descarga, se dice), y atrapamientos por o entre objetos (11), (cuando están descargando en la tolva. Atropamiento en la propia tolva, se dice).

UNDÉCIMO.- La evaluación de riesgos y planificación de medidas preventivas elaborado por la empresa FCC, S.A. conjuntamente con la documentación para la adjudicación del servicio, aportado como documento nº 12 del ramo de prueba documental de AENA, y que es el plan de riesgos previsto para la adjudicación, denominado PMI-690/4 (G), difiere sustancialmente del plan de prevención a que se hace referencia en el hecho anterior. Se hacen constar como riesgos posibles para los operarios de mantenimiento y manipulación de equipos y planta de transferencia hasta 13 riesgos entre 26, a saber: 'caída de personas a distinto nivel (1), caída de personas al mismo nivel (2), golpes, cortes por objetos y herramientas (7), pisadas sobre objetos (8), proyección de fragmentos o partículas (9), atrapamientos entre o por objetos (10), contactos eléctricos (15), explosiones (16), incendios (17) y atropellos, golpes y choques con o contra vehículos (19), exposición a sustancias nocivas (21), exposición a sustancias y/o corrosivas (22) y exposición al ruido (23). El valor del riesgo es en todos los casos de leve a muy leve, excepto el riesgo por explosiones que se califica como moderado. En el punto 5 de dichas normas se establece el deber de formación de los trabajadores, y en relación con las zonas descarga y compactación no se hace referencia alguna las tolvas. Este documento no consta aportado ni por AENA ni por FCC al expediente de la Inspección de Trabajo.

DUODÉCIMO.- En las condiciones del SERVICIO DE MANTENIMIENTO Y MANIPULACIÓN DE EQUIPOS DE LA PLANTA DE TRANSFERENCIA DE RESIDUOS URBANOS, Y LIMPIEZA DE LA ZONA, EN EL AEROPUERTO DE PALMA DE MALLORCA, elaborado por AENA adjunto al pliego de condiciones de la adjudicación del servicio de la planta compactadora, que consta en el anexo V al atestado de la Guardia Civil, en relación con las medidas de seguridad y prevención de riesgos laborales se dice: '27.- Evaluación de riesgos: La empresa presentará el programa de evaluación de Riesgos Laborales, que para este servicio, tendrá presente, dado el tipo de maquinaria y medios que su personal va a utilizar'. 28.- Normas de seguridad: Serán de aplicación las Normas de Seguridad Aeroportuaria tanto para Operarios, como para vehículos, que durante la vigencia de esta asistencia se implanten'.

DECIMOTERCERO.- La planta compactadora fue realizada por AENA, obran los proyectos y planos en autos, aportados para mejor proveer. La maquinaria fue fabricada por la empresa DANIMA. Un manual de uso de esta empresa, que obra al folio 9 del ramo de prueba documental de FCC, estaba en la oficina de la planta compactadora para el uso y consulta de los trabajadores de la compactadora.

DECIMOCUARTO.- En los documentos a que se hace referencia en los hechos declarados probados décimo, undécimo y duodécimo, la única mención relativa al atasco de la tolva de vaciado de la planta de compactación y a la operativa de seguridad correspondiente, consta en el Plan de prevención de FCC elaborado en el año 2006, en el apartado 'Servicio de Prevención', a los folios 180 y siguientes del Expediente de la Inspección de Trabajo, con el contenido siguiente: 'con carácter general y siempre que por algún exceso de bolsas de basura en la tolva de compactación se produzca un atasco que impida que la prensa introduzca la basura en el interior del contenedor el proceso de desatascamiento será mediante agua a presión', (folio 182).

DECIMOQUINTO.- Ni los delegados de Prevención ni los miembros de los comités de Seguridad e Higiene de las empresas contratistas con AENA, que tenían relación con la planta compactadora se reunieron ni entre si ni con los miembros del Comité de Seguridad e Higiene de AENA. Los encargados de Prevención de esta entidad se limitaban a remitir a las empresas colaboradoras en el aeropuerto, mas de trescientas, unas normas comunes de seguridad, acusando recibo de la remisión y exhortando a estas a que pusieran en marcha tales medidas contenidas en el Mapa Global de Riesgos Laborales que obra en autos y se da por reproducido. Del total de tales empresas, hasta unas 20 usaban y compartían con las demandadas FCC y AENA los servicios de la planta compactadora de residuos sólidos, entre ellas RENTEVIC, RODA, AIR EUROPA, RENTOKIL, MALLORCAIR, AIR NOSTRUM, IBERIA LAE, EASY JET, TRANSLIMP, AZAHAR, M. SERVICIOS, EMAYA. En ningún caso se programó ni se llevó a cabo reunión alguna ni de los trabajadores de estas empresas, ni entre si ni con trabajadores de AENA, para la explicación y comentario de riesgos, ni de los miembros de los Comités de Seguridad e Higiene de las mismas, ni entre si ni con los miembros del mismo comité de AENA, con el mismo objeto.

DECIMOSEXTO.- El causante firmó haber recibido de FCC, tal como consta especificado en el Informe de la Inspección de Trabajo, normas de de recogida de basuras, de recogida de residuos, de manejo de manual de cargas, de riesgo postural y de normas de prevención de accidentes en RSU, estas últimas en junio de 2005. No consta que al causante se le remitieran las normas de prevención en relación con la planta compactadora elaboradas por ele Servicio de Prevención de la Empresa FCC en el año 2006. Don Efrain recibió las mismas normas que el actor en el año 2005, y las normas específicas de prevención de la planta compactadora, elaboradas por FCC en 2006, en el año 2008, después de la muerte del causante. El otro compañero del actor, D. Florian , recibió las últimas normas en el año 2008 y las primeras en el año 2010.

DECIMOSÉPTIMO.- Ninguno de los tres trabajadores de la planta compactadora asistió nunca a ningún curso de formación preventiva. Así consta en el Informe de la Inspección de Trabajo, respecto al causante, por lo que se levantó acta de infracción a FCC, S.A., y se le impuso una sanción por haber incurrido en una infracción grave. Respecto a los dos compañeros sobrevivientes, ellos mismo lo manifestaron así en su interrogatorio ante la Guardia Civil.

DECIMOCTAVO.- La Guardia Civil, tras concluir su atestado, y en su informe al Juez de Instrucción, sostuvo la hipótesis de que los hechos relativos al accidente pudieron ocurrir del siguiente modo: 'Debido a un atasco o con motivo de querer recuperar algún objeto del interior de la tolva, Millán se introdujo en la misma, estando el mecanismo c de compactación detenido, en esa operación fue ayudado por Abel , para ello utilizaron la escalera de mano que apareció destrozada junto a los cadáveres y que se usaba para esos menesteres, durante ese tiempo debido al alcohol y a la droga consumida, añadido a que Millán padecía 'diabetes' este pudo sufrir un desvanecimiento, por lo cual Abel entró en la tolva para socorrerlo, momento este en que Agustín , desconociendo esa circunstancia, ya queestaba en la parte baja de la planta de residuos y no podía verlos, suponiendo que como en muchas otras ocasiones Millán había abandonado la Planta, puso ésta en marcha atrapando al operario de la planta y al amigo de este, de ahí que Radial al volver a las 20,30 horas al lugar encontrara la máquina funcionando. La compactadora pudo ser detenida por Agustín cuando volvió a las 23 horas al ver que se había atascado, ya que no 'tragaba' basura, o bien, el mecanismo se pudo detener por un corte puntual de electricidad. '

DECIMONOVENO.- En el informe de la Inspección de Trabajo y sobre las circunstancias del accidente se hace constar: 'Según el informe policial que consta en este expediente, parece ser que el trabajador Sr. Millán , el domingo 23-9-2007 se hallaba, por lo menos desde las 17,30 h en el centro de trabajo de referencia junto con un amigo, D. Abel , ajeno al centro y a la empresa FCC SA. Parece que ambos se hallaban ebrios y bajo la influencia de estupefacientes. Por causas que se desconocen, ambos trabajadores cayeron dentro del contenedor de residuos. Las hipótesis apuntan a que, tal vez, quisieron coger algún objeto de valor que estaba en su interior (se encontró en el mismo contenedor, junto a los dos fallecidos, una pequeña escalera metálica). Quizás bajo primero Millán , y Abel le quiso ayudar a subir, o le auxilió cuando el primero le pidió ayuda, en cualquier caso al hacer ambos, hechos que se produjeron sobre las 20 h, parece que alguien puso en marcha el compactador ( la tolva estaba llena y no se podía descargar), seguramente uno de los conductores que acudieron al centro, con lo cual se produjo la muerte de ambos por politraumatismo, conforme se certifica en el informe del Médico Forense, entre las 20 h y las 20,30 h.' Sobre las causas del accidente se dice en el Informe de la Inspección: 'La causa inmediata del accidente del trabajador Sr. Millán es por aplastamiento dentro del compactador de residuos, mientras las causas mediatas son las siguientes: En primer lugar, una imprudencia temeraria del trabajador, consistente en entrar dentro de la tolva del contenedor, y en haber ingerido alcohol y sustancias estupefacientes que provocaron una percepción distorsionada de la realidad. Y en segundo lugar, en la acción del conductor que puso en marcha el compactador'. En el expediente de la Inspección de Trabajo consta el Informe de la Guardia Civil que instruyó el atestado, pero no las declaraciones de los trabajadores de las diversas empresas usuarias de la planta computadora con ocasión del mismo. Tampoco consta en dicho expediente el Informe de Prevención de Riesgos Laborales presentado al concurso de adjudicación de la Planta de Compactación por FCC SA, a que se hace referencia en el hecho declarado probado undécimo.

VIGÉSIMO.- La causa de la muerte del causante y su amigo fue shock traumático por aplastamiento. En el informe de la autopsia del primero, efectuada el 25-9-2007 se hace constar la muerte ocurrió unas 24 horas antes. En su informe toxicológico requerido y aportado el 2-11-2007 por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Barcelona, se hace constar que en la muestra de orina analizada se detecta la presencia de alcohol etílico en concentración de 2,331 g/l mas menos 0,17 g/l, y, asimismo que en la orina y en la bilis se detecta 'presencia de cocaína' y metabolitos de la misma. En ninguno de los informes consta que el actor fuera diabético.

En el informe de la autopsia de Don Abel , efectuada el 26-9-2007, no se requiere informe toxicológico alguno, que no obra en el expediente del Juzgado de Instrucción nº 6 de esta Ciudad, Diligencias Previas 3199/2007, al que se acumuló la instrucción inicial efectuada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de esta Ciudad, en el Sumario 26/2007, y cuya copia obra en autos.

VIGESIMOPRIMERO.- La escalera de mano, del tipo tijera, encontrada junto a los cadáveres, de unos dos metros de largo sin abrir, se usaba para recoger objetos caídos dentro del recinto de compactación debajo de la tolva, y para desatascar dicho recinto o cámara, cuando resultaba inútil aplicarle agua con la manguera. Dicha escalera introducida en la cámara de compactación por la boca de la tolva, única entrada al recinto, no alcanzaba a la propia boca, situada a 1990 centímetros, por lo que, una vez dentro, para salir era preciso la ayuda de una persona desde el exterior, ya que, además de la altura anterior hasta la boca, las paredes lisas de la tolva tenían una inclinación de mas de 70 grados los primeros 30 centímetros desde la abertura inferior y mas de 45 grados en los 70 centímetros siguientes hasta la plataforma en que los camiones descargaban, según los planos de la planta aportados por AENA para mejor proveer y que obran en autos, es decir había una altura de mas de 3 metros desde el suelo de la arqueta, recinto o cámara de compactación hasta el primer agarre fuera de la tolva.

VIGESIMOSEGUNDO.- Varios de los conductores que llevaban basura a la compactadora, ponían esta en marcha cuando no encontraban al trabajador de turno de FCC, para lo cual tenían que bajar las escaleras y pasar del espacio aire (zona Schengen) al espacio tierra. Los tres trabajadores de FCC en la planta compactadora tenían que subir a la zona aire (espacio Schengen) desde la zona tierra donde estaban las oficinas y el tablero de mandos de la compactadora, para limpiar y para desatascar la tolva y la cámara de compactación.

VIGESIMOTERCERO.- Para acceder al recinto tierra los trabajadores de FCC y de EMAYA, que retiraban los contenedores, disponían de un mando a distancia para abrir la verja de entrada. Este mando les fue retirado después del accidente base de este litigio.

VIGESIMOCUARTO.- El primero en manejar la compactadora en la mañana siguiente al accidente fue Don Efrain , llamado al efecto, quien manifestó que la llave debería estar en contacto y no lo estaba, y el pistón debería de estar al inicio del recorrido y estaba a la mitad, por lo que debió accionarlo para que se pudiera retirar el contenedor en que fue posteriormente hallado el cadáver del causante.

VIGESIMOQUINTO.- Cuando algún objeto de valor se caía en la tolva, teléfonos móviles, aspiradoras de las limpiadoras, dinero, carteras o efectos, puertas de remolque, incluso documentos de la Guardia Civil, el trabajador de turno de la compactadora, con la máquina parada y la presencia y ayuda de algún conductor limpiador de las compañías de limpieza que prestan servicios en el Aeropuerto de Palma, bajaba a la tolva con la escalera de mano mas arriba mencionada y sacaba el objeto. En algún caso el propio conductor realizó tal operación.

VIGESIMOSEXTO.- En los últimos cinco años, ninguno de los tres trabajadores de la compactadora de FCC en el Aeropuerto de Palma llamaron, ni una sola vez, por causa de avería o por tener que bajar a la tolva de compactación al Encargado de FCC, según declaraciones de este, Sr. Calixto , ante la Guardia Civil, pese a que tanto él como el Sr. Romulo , Técnico en Prevención de Riesgos Laborales de FCC en Palma, manifestaron en el mismo atestado que ese era el único procedimiento permitido para poder bajar a la cámara de compactación, cuya única entrada es la boca de la tolva.

VIGESIMOSÉPTIMO.- Don. Romulo , Técnico en Prevención de Riesgos Laborales de FCC en Palma, en el atestado ante la Guardia Civil contestó a las siguientes preguntas con las siguientes respuestas: Pregunta: 'por si sabía que en ocasiones la máquina compactadora de basuras se atascaba'. Respuesta: 'No, nadie se lo había comentado'. Pregunta: 'Por si los empleados de la Planta tenían algún procedimiento específico si la máquina compactadora se atascaba para volver a hacerla funcionar'. Respuesta: 'Lo que tenían que hacer era avisar telefónicamente al encargado Calixto , esta norma que es básica de seguridad de la planta debería estar por escrito en las oficinas de la misma'.

VIGESIMOCTAVO.- Los trabajadores de la planta de compactación no tenían instrucciones para el caso de atasco de la basura en la tolva. Al Sr. Efrain le enseñó el Sr. Florian a echar agua con la manguera. El Sr. Florian si no se desatascaba así, bajaba a la cámara de compactación a desatascar con la máquina parada y la ayuda de algún conductor.

VIGESIMONOVENO.- DON Millán comentó a su padre el día anterior al supuesto de su fallecimiento, 22- 9-2007, que había problemas con la máquina compactadora que se atascaba. Hacia las 17 horas del día siguiente le comentó por teléfono a su padre que los problemas de atasco se habían solucionado. Hacia las 19 horas de ese mismo día DON Millán estaba echando agua en la tolva porque la compactadora estaba atascada con cartones, entró en la tolva para desatascarla y una vez efectuado esto bajó para poner en marcha el mecanismo compactador que funcionaba poco después de esa hora.

TRIGÉSIMO.- FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. había suscrito con MAPFRE EMPRESAS, S.A., póliza de seguro de responsabilidad civil general, vigente en el momento de ocurrir el accidente por una cobertura máxima de 6 millones de euros por siniestro, estableciéndose una franquicia para las garantías de R.C. Patronal, Cruzada daños corporales y daños a empelados de Subcontratistas de 60.000 euros por siniestro en daños corporales. Consta en autos y se da por reproducida.

TRIGESIMOPRIMERO.- La representación de la esposa e hijos menores del causante pide una indemnización de daños y perjuicios de 217.980,70 €, intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro y costas, cantidad calculada de acuerdo con el baremo anexo a la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, para el año 2008. La representación de los padres del causante pide una indemnización por daños y perjuicios conjunta de 18.954,84 €uros, intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro y costas.

TRIGESIMOSEGUNDO.- Se agotó la vía previa respecto a AENA y se interpuso papeleta de conciliación contra las empresas codemandadas, en fecha 16-1-2009, celebrándose el acto sin avenencia el 28-1-2009.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que, estimando en parte la demanda origen de las presentes actuaciones interpuesta por DOÑA Francisca , en su propio nombre y en representación de sus hijos menores DOÑA Beatriz Y DON Sergio , DOÑA Lorenza y DON Eliseo frente a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. (FCC, S.A.) , MAPFRE EMPRESAS, S.A. y AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA), sobre reclamación de CANTIDAD, debo condenar y condeno a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. (FCC), y AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA), solidariamente, a abonar a los actores las cantidades pedidas, si bien corresponderá a MAPFRE EMPRESAS, S.A., como aseguradora de la primera, abonar las cantidades debidas por FCC, S.A., con excepción de la franquicia de 60.000 €, cantidades que ascienden a 217.980,70 € para DOÑA Francisca , en su propio nombre y en representación de sus hijos menores DOÑA Beatriz Y DON Sergio , y a 18.954,84 €uros para DOÑA Lorenza y DON Eliseo .

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación de Aena, por la de Mapfre Empresas, S.A., y por la de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., que posteriormente formalizaron y que fueron impugnados todos ellos por la representación de Francisca y por la de Lorenza y Eliseo , y el de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. por la de Mapfre Empresas, S.A.; siendo admitidos a trámite dichos recursos por esta Sala, por Providencia de fecha 13 de Septiembre de dos mil once.

Fundamentos

primero.-La sentencia de instancia estima en parte la demanda de los actores frente a FCC, S.A., MAPFRE EMPRESAS, S.A. y AENA sobre reclamación de cantidad, condenando a las empresas a abonar las cantidades indicadas en el fallo de la misma. Disconformes con dicha resolución, las tres empresas interponen sendos recursos de suplicación que han sido impugnados por las representaciones de los demandantes.

SEGUNDO.-Por parte de FCC se interpone el primer recurso de suplicación que va a ser analizado, alegando motivos de diversa índole. El primero se fundamenta en el art. 191 a) de la LPL , dado que estima que la sentencia ha infringido el art. 2.1.a) de la LPL y el art. 9 de la LOPJ puesto que la imprudencia temeraria excluye el accidente de trabajo. Según su parecer el juez no debió entrar en el fondo del asunto, dado que, de una parte, la conducta de D. Millán ha sido calificada como de imprudencia temeraria por la Inspección de Trabajo, el Ministerio Fiscal, el Juez de Instrucción y la Audiencia Provincial; y, de otra, la empresa opuso la excepción correspondiente.

El motivo decae. La responsabilidad civil del empresario por incumplimiento de sus obligaciones preventivas es de naturaleza contractual (art. 1.101 Cc ), porque la obligación preventiva incumplida también tiene carácter contractual laboral [art. 4.2.d) ET ], aunque venga desarrollada en una ley específica, cual es, la LPRL, que concreta el deber empresarial de seguridad de índole contractual. De ahí que el orden jurisdiccional competente para conocer estos litigios entre empresario y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo sea el social [art. 2.a) LPL ] tal y como viene reconociendo la Sala Cuarta del TS [STS de 1 de diciembre de 2003 ]. Así pues, las reclamaciones de daños y perjuicios sufridos por un trabajador como consecuencia de un eventual accidente de trabajo corresponden al Orden Social de la Jurisdicción por cuanto tienen su origen en el contrato de trabajo sin que, por lo que se razonará más adelante en relación con el primer motivo de suplicación de AENA, el Juez Social quede vinculado por lo dispuesto en resoluciones administrativas o judiciales procedentes del Orden Penal.

Por ende, cabe traer a colación el auto de la Sala de Conflictos de Competencia de 28 de febrero de 2007 que da argumentos convincentes a favor de la atribución de competencia al orden social, que se puede resumir de la siguiente manera: 1) En la relación entre empresario y trabajador, la responsabilidad tiene marcado carácter contractual al derivarse el daño de un contrato de trabajo. 2) La obligación de prevención forma parte, normativamente, del contrato. 3) La obligación impuestaex legedebe implicar que la inobservancia de las normas garantizadoras de la seguridad en el trabajo por el empleador constituye un incumplimiento del contrato de trabajo, contrato que es parámetro esencial para determinar y delimitar la competencia de manera que cuando se demanda una indemnización por el contrato de trabajo, que se ha producido como consecuencia de la infracción de una obligación de seguridad, la competencia será de la jurisdicción social, en virtud de lo dispuesto en la LOPJ; 4) El orden jurisdiccional civil opera cuando el daño sobrevenido no se produce con motivo u ocasión del trabajo, sino que se vincula a una conducta del empleador ajena al contenido obligacional del contrato de trabajo.

TERCERO.-De conformidad con el art. 191 b) de la LPL, se solicita la revisión de cinco Hechos Probados y la adición de un nuevo Hecho Probado.

La primera revisión se refiere al Hecho Probado Primero, proponiéndose que el mismo se inicie indicando lo siguiente:'Don Millán , soltero, padre de Don Sergio y Doña Beatriz ...'. Habida cuenta que el estado civil del causante constituye un hecho que puede considerarse como conforme atendiendo a la propia demanda interpuesta por Doña Francisca en la que declara que es soltera y que actúa como representante legal de sus hijos menores, la revisión procede.

CUARTO.-A continuación, FCC solicita cuatro revisiones de Hechos Probados, en concreto se proponen redacciones alternativas al Vigésimo, Vigésimosegundo, al Vigésimoquinto y al Trigésimo. Asimismo se promueve la adiciónde un nuevo Hecho Probado con el ordinal Trigésimotercero.

En referencia al HP Vigésimo, se intenta la inclusión de dos nuevos párrafos con el siguiente tenor literal:

' Millán era consumidor de alcohol y cocaína, siendo habitual que consumiera alcohol durante su horario de trabajo, especialmente en los fines de semana, cuando recibía las visitas de su amigo Abel .

Concretamente, el sábado 22 de septiembre, sobre las 17,30 o 18 horas, el conductor Lázaro encontró a Millán y a Abel , muy borrachos, y bebiendo alcohol'.

Respecto al HP Vigesimosegundo, se promueve una redacción alternativa al efecto de que quede redactado como a continuación se reproduce:

'Varios de los conductores que llevaban basura a la compactadora, ponían ésta en marcha cuando no encontraban a Sergio , para lo cual tenían que bajar las escaleras y pasar del espacio aire (zona Schengen) al espacio tierra, aunque estaba expresamente prohibido bajar a la planta inferior. El mismo Sergio era quien, previamente, les había enseñado cómo funcionaba la máquina, y era el único que permitía en su turno el manejo de la máquina compactadora a personas extrañas al servicio prestado por FCC.

Los tres trabajadores de FCC en la planta compactadora tenían que subir a la zona aire (espacio Schengen) desde la zona tierra donde estaban las oficinas y el tablero de mandos de la compactadora, para limpiar y desatascar la tolva y la cámara de compactación'.

Por lo que hace al HP Vigésimoquinto, FCC pretende la inclusión del siguiente extracto: 'Estaba prohibido entrar en la tolva y las instrucciones eran que si necesitaban ayuda debían llamar por teléfono al encargado llamado Calixto '.

En cuanto al HP Trigésimo, la entidad mercantil propone una redacción alternativa al mismo con el fin de que indique que'FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., había suscrito con MAPFRE EMPRESAS, S.A., póliza de seguros de responsabilidad civil general, vigente en el momento de ocurrir el accidente por una cobertura máxima de 6 millones de euros por siniestro, estableciéndose una franquicia para el resto de actividades (distintas a la construcción de 2.100 euros por siniestro tanto para daños materiales como corporales. Consta en autos y se da por reproducida'.

En fin, se interesa la adición de un nuevo Hecho Probado, con el ordinal Trigésimo tercero, con el siguiente texto:

'El Juzgado de Instrucción nº 6 de Palma de Mallorca, el 4 de julio de 2008 dictó Auto de sobreseimiento provisional y archivo de actuaciones, y en su Fundamento Jurídico primero recoge que: "Habiendo solicitado el Ministerio Fiscal el sobreseimiento provisional de las actuaciones al entender que los hechos ocurrieron como consecuencia de la grave imprudencia en la conducta del trabajador, tal y como se desprende del informe de la inspección de trabajo, y que la conducta de la empresa no tiene nexo causal con la producción del accidente, tesis que corrobora el Instructor, procede acordar de conformidad con lo pedido, sin perjuicio de que los familiares de los fallecidos puedan acudir a la vía civil en reclamación de sus intereses".

La citada resolución fue apelada por los demandantes en el presente procedimiento, familiares de Don Millán , y confirmada por laAudiencia Provincial de Palma, mediante Auto nº 406/08 de 9 de diciembre de 2008, que en su Razonamiento Jurídico tercero (al final del folio 3) dice textualmente... "No quisiera este Tribunal entra en detalles sobre la posible o eventual imprudencia de los fallecidos, ni sobre que el Sr. Millán fuera el encargado, llevara varios años en ese puesto de trabajo y hubiera recibido información preventiva sobre diversos temas relacionados con el mismo, pero sí poner de relieve que, de lo actuado en las Diligencias Previas, resulta imposible establecer ese nexo causal entre no haber asistido a ningún curso de formación preventiva y el resultado de las muertes del repetido trabajador y de su amigo, y que por ello tampoco existiría ese nexo causal, exigido en elart. 316 del Código Penal, con el resultado de peligro grave (para la salud o la integridad física de los trabajadores que, en ese lugar, desempeñen su actividad); dicho de otro modo o desde otra perspectiva, la asistencia a ese curso no habría sido determinante para la no producción de ese resultado"'.

Pues bien, las modificaciones relativas a los HP Vigésimo, Vigésimosegundo y Vigésimoquinto no prosperan. En síntesis, la parte recurrente sustenta las citadas modificaciones en diversas declaraciones de testigos ante la Guardia Civil, el Juez Instructor de la causa penal y el Juez de lo Social, que resultan inoperantes a la hora de revisar los hechos declarados probados. Este tipo de documentos constituyen pruebas testificales documentadas que, como se indica en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida, ya han sido valoradas por el juez de instancia.

En concreto, en primer lugar, en relación con las declaraciones efectuadas por testigos ante la Guardia Civil, debe recordarse que dichos documentos ya han sido considerados adecuadamente por el juez de instancia conforme a los principios de la sana crítica, no pudiendo sustituirse el imparcial criterio establecido en la instancia, por el interesado parcial y subjetivo parecer de la parte recurrente. Asimismo, los citados documentos conforman un medio inhábil para producir el resultado revisorio pues contienen meras manifestaciones de los involucrados en el citado incidente ( STSJ La Rioja 288/2005, de 2 de diciembre ). Y, en segundo lugar, en referencia a las declaraciones efectuadas por las personas implicadas en la disputa en el acto del juicio, debe recordarse que de los artículos 191.b) y 194.3 de la LPL y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, a efectos de justificar la revisión fáctica de la sentencia de instancia carecen de validez la prueba de interrogatorio de parte y la prueba testifical ( STSJ Castilla-La Mancha 799/2005 de 7 de junio ). De este modo, la cita de folios que recogen extractos del acta del juicio no resulta válida.

En cuanto a la modificación del HP Trigésimo, la misma deriva de la documentación obrante en autos y, en consecuencia, se acepta.

Y, por lo que hace a la introducción del HP Trigésimo tercero, la misma se desestima, pues con ella no se pretende una revisión de hechos probados en sentido estricto, sino extender unas conclusiones jurídicas alcanzadas en el orden penal de la jurisdicción acerca de la prueba realizada en un acto del juicio ajeno al de la instancia. Aceptar la modificación objeto de análisis implicaría predeterminar el sentido del fallo sin que ninguna de las dos resoluciones judiciales que la sustenta produzca, como se razonará más adelante, el efecto de cosa juzgada.

QUINTO.-Con apoyo en el art. 191 c) de la LPL, FCC alega infracción de los arts. 1101, 1104, 1902 y 1903 del Cc en relación con los arts. 115.4 y 127.3 de la LGSS y jurisprudencia de aplicación al caso, en concreto nuestras sentencias de 23 de abril de 2004 y 9 de febrero de 2005 . En síntesis, la empresa considera que el reconocimiento de la responsabilidad civil requiere la concurrencia de culpa o negligencia contractual, circunstancia que no se da en el caso analizado en el que además concurre, según su parecer, una conducta imprudente del trabajador.

Con carácter previo a la resolución del presente motivo, importa destacar que el art. 42 de la LPRL prevé expresamente la responsabilidad civil del empresario por daños y perjuicios derivados de un incumplimiento empresarial en materia de seguridad laboral. Por tanto, el incumplimiento de los deberes contractuales en esta materia contraídos por el empresario por mandato de los arts. 4.2.d) y 19.1 del ET , desarrollados en los arts. 14.2, 15.4, 17.1 de la LPRL y demás normas específicas dictadas sobre este particular, es el que determina el nacimiento de la responsabilidad contractual por el cauce del art. 1101 del Cc , que impone la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados a los que'en cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'.

Sentado lo anterior, la doctrina judicial ha venido indicando que la responsabilidad civil del empresario por el accidente de trabajo es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional [ SSTS de 22 de enero de 2002 (RJ 2688 ) y 8 de abril de 2002 (RJ 6153)]. Ciertamente, ni en el ordenamiento interno ni en la Directiva 89/391 se ha establecido el principio de responsabilidad objetiva. Con todo, la jurisprudencia más reciente ha matizado la anterior afirmación. En efecto, como sostiene el TS, en su sentencia de 30 de junio de 2010 (RUD 4123/2008 ), si bien este tipo de responsabilidad se genera a partir de una conducta dolosa o culposa del empresario, la misma presenta notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que está concebida legalmente la deuda de seguridad del empresario. Y es que la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo de accidente de trabajo, para enervar su posible responsabilidad, el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Ello comporta dos consecuencias:

1ª) Respecto del grado de diligencia exigible al empresario, éste implica evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (arts. 14.2, 15 y 16 LPRL ), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo. De este modo, el empresario sólo quedará exonerado de responsabilidad si el resultado lesivo se produce por caso fortuito o fuerza mayor, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (arts. 1105 Cc y 15.4 LPRL).

2ª) Por lo que hace a la carga de la prueba, debe descartarse la aplicación analógica del art. 1183 del Cc , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 de la LEC , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas del AT) y de los impeditivos, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta).

Pues bien, de los Hechos Probados de la sentencia resulta que:

1º) En la evaluación de riesgos y planificación de medidas elaborado por FCC, S.A., en su punto 5 se establece el deber de formación de los trabajadores y en relación con las zonas de descarga y compactación no se hace referencia alguna a las tolvas (HP Undécimo).

2º) Tan sólo en el Plan de prevención de FCC, S.A. elaborado en 2006, en el apartado Servicios de Prevención, se indica que'con carácter general y siempre que por algún exceso de bolsas de basura en la tolva de compactación se produzca un atasco que impida que la prensa introduzca la basura en el interior del contenedor el proceso de desatascamiento será mediante agua a presión'(HP Decimocuarto).

3º) Si bien el causante firmó haber recibido de FCC normas de recogida de basuras, de recogida de residuos, de manejo manual de carga, de riesgo postural y de normas de prevención de accidentes en RSU en 2005, no consta que se le remitieran las normas de prevención en relación con la planta compactadora elaboradas por el Servicio de Prevención de FCC, S.A. en el año 2006. Don Efrain recibió las mismas normas que el actor en el año 2005 y las normas específicas de prevención de la planta compactadora, elaboradas por FCC en 2006, en el año 2008, después de la muerte del causante. El otro compañero del actor, D. Florian , recibió estas últimas normas en 2008 (HP Decimosexto).

4º) Ninguno de los tres trabajadores de la planta compactadora asistió nunca a ningún curso de formación preventiva.

5º) La escalera de mano, del tipo tijera, encontrada junto a los cadáveres, de unos dos metros de largo sin abrir, se usaba para recoger objetos caídos dentro del recinto de compactación debajo de la tolva y para desatascar dicho recinto o cámara, cuando resultaba inútil aplicarle agua con la manguera. Dicha escalera introducida en la cámara de compactación por la boca de la tolva, única entrada al recinto, no alcanzaba a la propia boca, por lo que una vez dentro, para salir, era preciso la ayuda de una persona desde el exterior (HP Vigésimoprimero).

6º) Varios de los conductores que llevaban basura a la compactadora la ponían en marcha cuando no encontraban al trabajador de turno de FCC, para lo cual tenían que bajar las escaleras y pasar del espacio aire (zona Schengen) al espacio tierra (HP Vigésimosegundo).

7º) Cuando algún objeto de valor se caía en la tolva, teléfonos móviles, aspiradoras de las limpiadoras, dinero, carteras o efectos, puertas de remolque, incluso documentos de la Guardia Civil, el trabajador de turno de la compactadora, con la máquina parada y la presencia y ayuda de algún conductor limpiador de las compañías de limpieza que prestan servicios en el Aeropuerto de Palma, bajaba a la tolva con la escalera de mano más arriba mencionada y sacaba el objeto. En algún caso el propio conductor realizó tal operación (HP Vigésimoquinto).

8º) En los últimos cinco años, ninguno de los tres trabajadores de la compactadora del FCC en el Aeropuerto de Palma llamaron, ni una sola vez, por causa de avería o por tener que bajar a la tolva de compactación al Encargado de FCC, pese a que tanto él como Don. Romulo , Técnico en Prevención de Riesgos Laborales del FCC en Palma, manifestaron en el mismo atestado que ese era el único procedimiento permitido para poder bajar a la cámara de compactación, cuya única entrada es la boca de la tolva (HP Vigésimosexto).

9º) Don. Romulo manifestó que la norma básica anteriormente citada, esto es, que en caso de atasco de la máquina compactadora se debía avisar al encargado, es básica y debería estar por escrito en las oficinas de la planta (HP Vigesimoséptimo).

10º) Los trabajadores de la planta de compactación no tenían instrucciones para el caso de atasco de la basura en la tolva. Al Sr. Efrain le enseñó el Sr. Florian a echar agua con la manguera. El Sr. Florian si no se desatascaba así, bajaba a la cámara de compactación a desatascar con la máquina parada y la ayuda de algún conductor (HP Vigesimoctavo).

Todos estos datos manifiestan un incumplimiento por parte de FCC de los arts. 14, 15, 18 y 19 de la LPRL y, por consiguiente, la existencia de culpa y de responsabilidad de esta entidad mercantil. En efecto, de una parte, no existía ningún protocolo de actuación para cuando, en el supuesto de atasco de basura, la aplicación de agua a presión resultase insuficiente ni cuando cayese algún objeto en la tolva que debiese ser recuperado. De hecho en los autos consta una propuesta de sanción por parte de la Inspección de Trabajo a FCC, S.A. por incumplimiento de las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada a los trabajadores acerca de los riesgos del puesto de trabajo susceptibles de provocar daños para la seguridad y salud y sobre las medidas preventivas aplicables (folios 280 a 282). No existía prohibición de introducirse en la tolva ni mecanismo para evitar que los trabajadores de FCC bajasen al fondo de la tolva, a pesar de que la misma se podía accionar por personal ajeno a FCC, como es el caso de los camioneros. Es más, los trabajadores disponían de una escalera que era utilizada para este menester. Y, de otra, el Técnico en Prevención de Riesgos Laborales de FCC reconoce no saber siquiera que la máquina compactadora de basuras se atascaba. Existen, por tanto, graves incumplimientos empresariales en materia de prevención y vigilancia que pueden haber propiciado el accidente.

Esta responsabilidad no puede quedar eximida, como pretende la recurrente, por la concurrencia de negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o, lo que es lo mismo, por imprudencia temeraria de éste, dado que la misma -como exige la doctrina jurisprudencial antes citada- no ha quedado acreditada por parte de la empresa. Y ello es así por cuanto se desconoce el motivo exacto por el que D. Millán se introdujo en la tolva. No se sabe siquiera si bajó por voluntad propia o si cayó como consecuencia de haber ingerido alcohol y cocaína. Es verdad que esta última circunstancia podría propiciar la negación de la existencia de un accidente laboral si ha influido de forma trascendental en una conducta anómala del trabajador y la consiguiente aplicación de la excepción del apartado 4.b) del art. 115 de la LGSS (vid., en este sentido, SSTSJ de Cataluña de 26 de marzo de 2002 y Galicia de 30 de abril de 2004 ). Pero la habitualidad con la que los trabajadores se introducían en la tolva con el fin de desarrollar su prestación de servicios, revelando como ya se ha dicho una deficiencia en las medidas preventivas, no permite concluir que la única causa explicable de la muerte del causante hubiese sido la merma de capacidad profesional derivada de la ingesta de las sustancias ya citadas. El dato objetivo de una determinada tasa de alcohol y de cocaína no resulta suficiente para excluir, sin más valoraciones, la responsabilidad del empleador en tanto no se acredite con total certeza una directa relación de causalidad entre el accidente y el estado de intoxicación del trabajador, de manera que el accidente pueda considerarse imputable a la conducta del mismo. Así se desprende de la doctrina judicial (vid. SSTSJ, ambas del País Vasco, de 22 de febrero de 2000 y de 24 de febrero de 2004 , y también de Castilla y León de 19 de diciembre de 2005 y 31 de enero de 2008 ).

En virtud de todo lo razonado procede la desestimación del motivo de recurso de FCC.

SEXTO.-También sobre la base del art. 191 c) de la LPL, FCC aduce infracción de los arts. 1 y 73 de la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro y de los arts. 1281, 1255, 1257 y 1258 del Cc . Y ello por cuanto, según su parecer, a la póliza de seguros de responsabilidad civil general vigente en el momento de ocurrir el accidente la franquicia que se tiene que reconocer es la de 2.100 € propia de actividades distintas a la de construcción y no la que aplica el juzgadora quode 60.000 €.

El motivo prospera. En efecto, en las cláusulas contractuales relativas a las franquicias existentes en la póliza de seguros de responsabilidad civil de FCC, S.A., aparece una primera franquicia de 60.000 € para garantías de R.C. Patronal, R.C. Cruzada daños corporales y daños a empleados de Subcontratistas que no resulta aplicable al supuesto planteado en la instancia, debido a que se refiere a la actividad de construcción (folios 47 y 48). Sin embargo, existe otra para el resto de actividades de 2.100 € por siniestro tanto para daños materiales como corporales, que es la que debe aplicarse al accidente de trabajo analizado, dado que la actividad que desarrolla FCC, S.A. en la planta compactadora de residuos sólidos del Aeropuerto de Palma viene referida al servicio de mantenimiento y manipulación de equipos de transferencia de residuos urbanos y limpieza de la zona del citado aeropuerto (folios 216 a 220) y no a ningún tipo de actividad de construcción.

SÉPTIMO.-Por parte de AENA se interpone el segundo recurso de suplicación aduciendo quince motivos. El primero se fundamenta en el art. 191 a) de la LPL. A su tenor se denuncia infracción por aplicación indebida e interpretación errónea de lo establecido en los arts. 24.1 y 9.3 de la CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de seguridad jurídica, así como la aplicación indebida e interpretación errónea de los arts. 53.2 y 42.5 del RDLeg. 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social y la doctrina del TC ( SSTC 158/1985, de 26 de mayo , 77/1983, de 3 de octubre y 62/1984, de 21 de mayo ) y jurisprudencia. Y ello por cuanto los hechos que han dado lugar al procedimiento ya fueron analizados tanto por la Inspección Provincial de Trabajo de las Illes Balears como por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Palma de Mallorca y la Audiencia Provincial, habiéndose concluido que no existió infracción de normas laboral alguna y que el accidente de D. Millán se produjo como consecuencia de una imprudencia temeraria.

El art. 53.2 de la LISOS dispone que'los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán la presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados'y añade que'el mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos concretos a que se refiere la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables'. Por su parte, el art. 42.5 de la misma norma preceptúa que'la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso- administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social'.

Respecto del informe de la Inspección, la LISOS establece una mera presunción de certeza estrictamente sobre los hechos objeto de comprobación directa por el funcionario de la Inspección o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporados a la misma [ SSTS de 24 de junio de 1991 (RJ 7578 ), 7 de octubre de 1997 (RJ 7209 ) y 15 de junio de 1998 (RJ 5026)]. No se reconoce, por consiguiente la presunción de certeza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones del funcionario actuante [ SSTS de 9 de abril de 1990 (RJ 7578 ), 26 de enero de 1996 (RJ 568 ) y 4 de febrero de 1997 (RJ 964)]. Además, dicha presunción esiuris tantum, es decir, que admite prueba en contra, de suerte que las conclusiones alcanzadas en el informe de la Inspección de Trabajo no vinculan necesariamente a los tribunales.

Por lo que hace a las resoluciones penales, el art. 42.5 de la LISOS no resulta de aplicación. Asimismo cabe destacar que cada orden jurisdiccional mantiene su independencia y autonomía para juzgar unos mismos hechos con arreglo a las normas que deben aplicar. Dicha afirmación tiene en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, quien ha señalado con reiteración que carece de relevancia constitucional que puedan alcanzarse resultados contradictorios entre decisiones provenientes de órganos judiciales integrados en distintos órdenes jurisdiccionales cuando esta contradicción tiene como soporte el haber abordado bajo ópticas distintas unos mismos hechos sometidos al conocimiento judicial, pues, en estos casos, los resultados contradictorios son consecuenciade los criterios informadores del reparto de competencias llevado a cabo por el legislador entre los distintos órdenes jurisdiccionales ( SSTC 70/1984 , 158/1985 , 116/1989 , 30/1996 y 59/1996 ) y que corresponde a cada uno de ellos, en el ejercicio independiente de la potestad que les confiere el artículo 117.3 de la CE , decidir si se han cumplido o no los presupuestos de las pretensiones que ante ellos se ejercitan.

Asimismo, debe repararse en que el art. 116 de la LECr preceptúa que'la extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil, a no ser que la extinción proceda de haberse declarado por sentencia firme que no existió el hecho de que la civil hubiese podido nacer'y añade que'en los demás casos, la persona a quien corresponda la acción civil podrá ejercitarla, ante la jurisdicción y por la vía de lo civil que proceda, contra quien estuviere obligado a la (...) indemnización del perjuicio causado'. Pues bien, los Autos dictados por el Juzgado de Instrucción y de la Audiencia Provincial de Palma lo único que concluyen es la inexistencia provisional de responsabilidad penal sin concretar si existió o no un hecho concreto del que pudiese derivar una eventual responsabilidad civil. Por consiguiente, el motivo debe ser desestimado.

OCTAVO.-Al amparo del art. 191 b) de la LPL se solicita la revisión del Hecho Probado Tercero al objeto de que se incluyan los siguientes párrafos:

TERCERO.- La planta de residuos es una planta de procesamiento de basura ubicada en una zona cercana a la Terminal denominada de 'Aviación General', la cual posee una pista que es utilizada por avionetas privadas.

Para acceder a la planta mencionada existen dos accesos:

El primero se encuentra en la denominada 'Zona Aire', accediéndose por las pistas y existiendo un control de seguridad de la Guardia Civil con barreras. Una vez franqueado el citado control (se posee la debida autorización), se bordea la pista de la Terminal de Aviación General antes citada, llegando a un camino pavimentado por el que se llega a la planta de procesamiento de basura.

Unos metros antes de llegar a la misma, el camino se bifurca en dos: uno que va hacia la derecha y en cuesta arriba y que comunica con una explanada donde se encuentra la tolva de la compactadora, lugar donde los vehículos descargan la basura y el segundo ramal del camino comunica con una verja metálica que da acceso al interior del recinto de la planta.

El segundo acceso se encuentra en un camino público pavimentado que al parecer, discurre desde la zona de El Arenal y que llega a una verja metálica corredera que se abre por medio de un mando a distancia y que es utilizada por los empleados que trabajan en la susodicha planta, ya que estos tienen la autorización denominada 'Zona Tierra'.

En esta zona existe un depósito de aguas residuales, de un receptáculo bajo la tolva, cuyo suelo está situado a dos metros de la boca de la misma, en el trabaja un pistón horizontal compactador, que al retirarse permite la caída de los residuos a la tolva y que al acercarse a la pared vertical opuesta compacta con fuerza dichos residuos, a fin de reducir su volumen y empaquetarlos, lo que se hace en un contendor especial anclado la máquina compactadota. Los residuos quedan empaquetados en contenedores intercambiables que se introducen y se extraen por medio de raíles.

Las instalaciones de la planta son las que se describen a continuación:

Está constituida por un recinto vallado, en cuyo interior hay una gran explanada ocupada en gran parte por diversos contenedores de grandes dimensiones, donde se recoge la basura, localizándose igualmente la compactadota de basura.

Al lado de la citada compactadota hay un pequeño cuarto utilizado por los empelados de Fomento de Construcciones y Contratas, en el que, entre otras cosas, hay un monitor en blanco y negro conectado a una cámara en la que se visiona la zona de la tolva (zona de descarga de los vehículos), las imágenes que capta esa cámara no se graban por ningún dispositivo, sólo sirve para ver si hay algún vehículo descargando para que el operario ponga en funcionamiento la compactadota.

Desde la zona de la compactadota se accede, por medio de una puerta metálica a unas escaleras también metálicas, que en su parte final tienen una cancela metálica cerrada pro un cerrojo y que comunica con la explanada donde se encuentra la tolva de la compactadora. Esta zona se encuentra en el exterior del recinto de la planta.

Junto a la escalera descrita y siempre en el exterior del recinto, hay una caseta de obra contres entradas que se corresponden con un cocina, cuarto de baño-vestuario y un almacén, siendo utilizada por los trabajadores de Fomento de Construcciones y Contratas.

La descripción de la máquina compactadora de basura es la siguiente:

Está situada a dos alturas: en la superior se encuentra la tolva por la que entra la basura, la cual tiene forma de embudo y está protegida por una reja que deben de abrir los transportistas cada vez que hacen una descarga, existiendo a ambos lados sendos botones de emergencia para detener la compactadora en caso de que se produjera algún accidente.

En la parte inferior de la máquina se encuentra el mecanismo de compactación y el cuadro de mandos para su funcionamiento, observándose que la basura cae a la parte superior de un pistón, el cual se retrae, deja caer la basura delante de él, empujándola hacia un contendor sujeto pro dos brazos y cerrado herméticamente, que es donde cae la basura. El efecto de compactación se consigue cuando el contendor mencionado se encuentra lleno y el pistón al introducir más desechos los compacta.

Una vez lleno el contenedor conectado en ese momento, se puede desenganchar del mecanismo por medio de un sistema de raíles moverlo de sitio y colocar otro en su lugar.

El cuadro de mandos de la máquina está situado en uno de sus laterales, observándose que es de gran tamaño y está protegido por una cristalera de una sola hoja y con picaporte, apreciándose que en la zona donde se encuentra el botón de parada de emergencia hay un hueco en el cristal para poder accionarlo sin necesidad de abril la cristalera. En este cuadro de mandos hay una llave de arranque, botón de arranque, y varios dispositivos de parada entre ellos una zeta de seguridad'.

Esta modificación se fundamenta en el informe técnico núm. NUM000 , de 3 de octubre, de la Dirección General de la Guardia Civil. Como ya indicó el TS, en su sentencia de 26 de diciembre de 1979 , los informes de la Guardia Civil no constituyen una prueba documental propiamente dicha, sino que son la expresión de datos y noticias recogidas de distintas personas, por lo que sólo pueden tener la consideración de prueba testifical e inhábil, en este caso, a efectos de ser utilizada por la vía del art. 191 b) de la LPL para demostrar el error de hecho. Dicha conclusión ha sido recogida por la propia doctrina judicial [vid. STSJ Extremadura de 23 de diciembre de 1999 (rec. 652/1999 ) y sentencias citadas]. De ahí que proceda la desestimación del motivo y deba permanecer inalterada la redacción del Hecho Probado Tercero de la sentencia recurrida.

NOVENO.-Con apoyo en el art. 191 b) de la LPL se interesa la revisión de diversos Hechos Probados.

En relación con el Hecho Probado Noveno, se pretende que se introduzcan los siguientes párrafos sobre la base del contenido de los folios 1006 a 1033:

'En la cláusula 12 del pliego de prescripciones ténicas (folio 1017 de autos) se contiene la metodología del trabajo que deberá prestar la empresa adjudicataria del servicio, siendo la siguiente:

a)Revisión del funcionamiento de la maquinaria.

b)Control de la descarga de los usuarios, no permitiendo la manipulación por parte de éstos.

c)Puesta en marcha del compactador para el prensado.

d)Comprobación del llenado del contenedor y del tipo de basura depositada.

e)Desenganche del contenedor lleno, limpieza de la zona y sustitución por vacío.

f)Colocación de tapas a los llenados.

g)Chequeo diario de todos los puntos de engrase, detectores y anomalías.

h)Limpieza diaria de toda la zona, tanto planta alta como baja.

i)Comprobación estado de pintura por oxidación.

j)Limpieza diaria de la oficina. Caso de uso de vestuarios, almacén y cocina, igualmente adecentamiento del lugar'.

Respecto del Hecho Probado Décimo, se procura que se introduzcan los siguientes párrafos:

'DÉCIMO.- Por FCC se aportó a la Inspección de Trabajo, además de las normas de funcionamiento de las máquinas elaboradas por DANIMA, empresa fabricante, y un plan de prevención mancomunado para las empresas del grupo FCC, S.A. efectuado en marzo de 2006, que remitió a AENA y que consta en los folios 151 y siguientes del expediente. En dicho plan para el área de trabajo de la PLANTA DE TRANSFERENCIA DE AENA PALMA DE MALLORCA, y para el área de trabajo zona exterior, se considera la existencia de tres tipos de riesgos, numerados como 2,6 y 18, entre 29 supuestos: caída de personas al mismo nivel (2), golpes contra objetos inmóviles (6) e incendios (18), haciendo constar que para el primer riesgo la probabilidad es media, la severidad baja y el valor del riesgo es leve, para el segundo que la probabilidad ex baja, la severidad es baja y el valor del riesgo muy leve, y para el tercero que la probabilidad es baja, la severidad media y el valor del riesgo leve.

La planificación de medidas preventivas para esos riesgos es la siguiente:

Código 2 , caída de personas al mismo nivel: Tenga cuidado con los suelos mojados o con grasa. Prestar atención en lugares donde el pavimento presente irregularidades, preste atención al caminar por el recinto y con los bordillos, mantenga el orden y limpieza. Utilice el calzado de seguridad que se le ha entregado.

Código 6 , golpes contra objetos inmóviles por maquinaria: Preste atención a los elementos y estructura de la máquina, mantenga el orden y la limpieza alrededor de la misma.

Código 18 , incendio: No autorice el vertido de envases con productos o material inflamable. En caso de incendio mantenga la calma y espera las instrucciones del personal responsable.

Por lo que respecta a la evaluación de riesgos del puesto de trabajo de los tres trabajadores de Fomento de Construcciones y Contratas, se indican los riesgos 2,9 y 11, 13 y 20 entre 29, es decir, caídas de personas al mismo nivel (2), pisadas y tropiezos sobre objetos (9) (debido a las acumulaciones de residuos en la vía o en la zona de descarga, se dice), y Atropamientos por o entre objetos (11), cuando están descargando en la tolva.Atropamiento en la propia tolva,se dice), sobreesfuerzos (13) (manipulación de restos de bolsas de residuos y otros elementos de eliminación), y atropellos, golpes y choques con o contra vehículos en el momento de las maniobras de los vehículos de recogida de los contenedores.

La valoración de esos riesgos es, para el primero de ellos, el número 2, la probabilidad es baja, la severidad baja y el valor del riesgo muy leve.

Para el riesgo con el código número 9 , la probabilidad es baja, la severidad media y el valor del riesgo leve.

Para el riesgo con el código número 11 , la probabilidad es baja, la severidad alta y el valor del riesgo medio.

Para el riesgo con el código número 13 , la probabilidad es baja, la severidad media y el valor del riesgo es leve.

Finalmente, para el riesgo con el código número 20 . la probabilidad es baja, la severidad media, y el valor de riesgo es leve.

La severidad de un riesgo es la consecuencia normalmente esperada de la materialización de riesgo, y puede ser:

Alta:lesión muy grave o mortal: amputaciones, fracturas mayores, intoxicaciones, lesiones múltiples, cáncer, enfermedades crónicas ymuerte.

Media: Lesión grave: Laceraciones, quemaduras, conmociones, fracturas menores, sordera, dermatitis, asma.

Baja: Lesión leve: contusiones, erosiones, cortes superficiales, irritaciones, dolor de cabeza, lumbalgia.

La planificación de las medidas preventivas para cada uno de los riesgos es la siguiente:

Para el código 2 , caída de personas al mismo nivel, se establece como medida preventiva la siguiente: Tenga cuidado con los suelos mojados o con grasa. Prestar atención en lugares donde el pavimento presente irregularidades, preste atención al caminar por el recinto y con los bordillos, mantenga el orden y limpieza. Utilice el calzado de seguridad que se le ha entregado. Para el código 9 , pisadas y tropiezos sobre objetos, se establecen las siguientes medidas: utilización del calzado se seguridad asignado por la empresa. Prestar atención a los residuos que se sitúen sobre el terreno para evitar pisar elementos punzantes o sufrir tropiezos.

Para el código 11 , riesgo: atropamiento por o entre objetos, se establecen las siguientes medidas preventivas: cuando los camiones estén descargando residuos en la tolva, debe situarse apartado de los mismos y estar siempre a la vista de los conductores para evitar atropellos.En las descargas manuales la prensa compactadora debe estar parada, y no se pondrá en funcionamiento hasta que no haya nadie en las proximidades de la tolva de descarga. Para la que se establece una prioridad Alta.

Para el código 13 , sobreesfuerzos, se establecen las siguientes medidas: no realice sobreesfuerzos innecesarios. Pida ayuda si tiene que mover objetos de excesivo peso. Levante correctamente los pesos, manteniendo la espalda recta y doblando las rodillas. Formación e información sobre el manejo manual de cargas.

Finalmente, para el código 22 , atropellos, golpes y choques con o contra vehículos, se establecen las siguientes medidas preventivas: extremar la precaución en el momento de las maniobras de los camiones en el momento de vaciarlos en la tolva. El trabajador siempre deberá estar en la visión del conductor y nunca en zonas donde no le puedan visualizar en todo momento.

En las normas de prevención de la planta de transferencia, se indica con relación a los operarios de planta, que son el máximo responsable de la gestión y control de las instalaciones del centro. Es el responsable del movimiento de la tolva para el llenado de los contendores y la correspondiente limpieza de las instalaciones (folio 453 de autos).

En el apartado de las normas, figuran los siguientes riesgos (folios 454 y 455 de autos):

- Caídas de personas a distinto nivel, en las causas se contempla laposibilidad de la caída dentro del embudo, y como medida correctora, entre otras, quela prensa esté parada mientras dure el proceso de descarga manual.

- Caídas de personas al mismo nivel, como medida correctora se contempla el dotar de calzado de seguridad al operario (con puntera metálica y suela antideslizante y antiperforante).

- Golpes contra objetos inmóviles.

- Golpes y cortes por objetos, máquinas y herramientas, como medidas correctores se incluyen, entre otras, la utilización de los guantes de protección,y si se detectan anomalías en las máquinas o herramientas, se notificará antes de abandonar el puesto de trabajo, con el fin de subsanar lo antes posible el problema detectado.

- golpes y contactos con elementos móviles de las máquinas, se indica como causa que la prensa compactadora tiene partes en movimiento, y como medidas correctoras se señala queestá prohibido que cualquier persona se sitúe en las proximidades de las partes móviles de la prensa cuando esté en marcha o cuando no esté consignada, está prohibido descargar residuos de forma manual en la tolva de descarga con la prensa en marcha y sin que esté presente el operario de planta.

- Pisadas sobre objetos, se indica como medida correctora, que el operario de planta debe llevar siempre calzado de seguridad con suela antiperforante.

- Atropamiento por vuelco de máquinas o contendores.

- Atropellos, golpes y choques con o contra vehículos.

- Exposición a otro tipo de agente.

- Accidentes de tráfico, atropellos, golpes y choques con o contra vehículos.'

Asimismo, se pretende la revisión y modificación del Hecho Probado Undécimo. Y ello por cuanto el juzgador de instancia señala que la evaluación de riesgos y planificación de medidas preventivas elaboradas por FCC, S.A. y aportadas como documentación técnica para la adjudicación del servicio,'difiere sustancialmente del plan de prevención a que se hace referencia en el hecho anterior'. Así, según la parte recurrente, el Hecho Probado Undécimo debería quedar redactado como a continuación se reproduce:

'UNDÉCIMO.- En la evaluación de riesgos y planificación de medidas elaborado por la empresa FCC, S.A., y aportado como documentación técnica con carácter previo a la adjudicación del expediente PMI 690/04, titulado 'Servicio de Mantenimiento y manipulación de equipos de transferencia de residuos urbanos y limpieza de la zona en el Aeropuerto de Palma de Mallorca', que fue adjudicado a la empresa Fomento de construcciones y Contratas, S.A., por contrato de fecha 26 de mayo de 2004 (folios 1029 a 1031 de autos) con inicio de la prestación del servicio el 15 de junio de2004, aportado como documento número 12 del ramo de prueba documental de AENA, se hacen constar como riesgos posibles del puesto de trabajo: operarios de mantenimiento y manipulación de equipos y planta de transferencia hasta 13 riesgos entre 26, a saber: 'caídas de personas a distinto nivel (1), caída de personas al mismo nivel (2), golpes, cortes por objetos y herramientas (7), pisadas sobre objetos (8), proyección de fragmentos o partículas (9), Atropamientos entre o por objetos (10), contactos eléctricos (15), explosiones (16), incendios (17) y atropellos, golpes y choques con o contra vehículos (19), exposición a sustancias nocivas (21), exposición a sustancias y/o corrosivas (22) y exposición al ruido (23). El valor del riesgo es en todos los caos de leve a muy leve, excepto el riesgo por explosiones que se califica de moderado. En el punto 5 de dichas normas se establece el deber de formación de los trabajadores, y en relación con las zonas de descarga y compactación no se hace referencia alguna a las tolvas. Este documento no consta aportado ni por AENA ni por FCC al expediente de la Inspección de Trabajo, sin que el mismo tampoco fuera solicitado por dicha Inspección'.

Pues bien, con independencia de la trascendencia que tengan sobre el fallo, las modificaciones se aceptan en la medida que detallan extremos fácticos. Considerando que la suplicación puede no ser el último recurso que exista en un litigio, dado que con posterioridad puede promoverse un recurso de casación para la unificación de doctrina, la fijación de los hechos es relevante. Y ello en cuanto que el requisito esencial para su admisibilidad es la contradicción entre sentencias que hayan resuelto litigios en los que, en atención a'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos', como establece el art. 217 LPL . Esta circunstancia ha generado la jurisprudencia que reconoce la necesidad de contestar y resolver las peticiones de revisión de hechos formuladas en suplicación en principio intrascendentes para la resolución del correspondiente recurso [vid., entre otras, SSTS de 19 de enero de 1998 (RCUD 1662/1997 ) y de 12 de julio de 2001 (RCUD 4722/200 )]. Ahora bien, en relación al último inciso del Hecho Probado Undécimo propuesto('sin que el mismo tampoco fuera solicitado por dicha Inspección'), esta propuesta decae por tratarse de un hecho negativo. En buena lógica, la sentencia debe establecer lo que declara probado; no evidentemente lo que no considera probado, que se obtiene en su caso por exclusión.

DÉCIMO.-También con fundamento en el art. 191 b) de la LPL se solicita la revisión del Hecho Probado Decimoquinto , proponiéndose la siguiente redacción:

'DECIMOQUINTO.- Ni los delegados de Prevención ni los miembros de los comités de Seguridad e Higiene de las empresas contratistas con AENA, que tenían relación con la planta compactadora se reunieron ni entre sí ni con los miembros del Comité de Seguridad e Higiene de Aena, en el Aeropuerto de Palma de Mallorca, remite a todas las empresas que prestan servicios en el Aeropuerto, mas de trescientas, unas normas comunes de seguridad, acusando recibo de la remisión y exhortando a estas a que pusieran en marcha tales medidas contenidas en el Mapa Global de Riesgos Laborales, documento en el que se especifican los riesgos a terceros existentes en el recinto aeroportuario, en el cual a los efectos que interesan en este procedimiento consta cuanto sigue:

En el apartado deRiesgos de la zona airefiguran los siguientes:

Por lo que alatrapamiento por y entre objetos, se indica con relación a los compactadores de basuras, (folio 1060 de autos):

- Manipular y/o utilizar con precaución.

- No manipular los materiales desechados sin autorización.

En lascaídas al mismo nivel, se recoge lo siguiente:

Compactadores de basuras (folio 1061 de autos):

- Comunicar al responsable correspondiente la existencia de cualquier deficiencia, desperfecto o anomalía.

- Depositar residuos, desperdicios u objetos dentro de los contendores específicos.

- No manipular los productos derramados sin autorización y avisar al responsable correspondiente.

Punto limpio (folio 1061 vuelto):

- Aproximarse y acceder con la autorización pertinente.

- Comunicar al responsable correspondiente la existencia de cualquier deficiencia, desperfecto o anomalía.

- Cumplir la normativa de seguridad en plataforma vigente.

- No manipular los productos derramados sin autorización y avisar al responsable correspondiente.

En loschoques o golpes contra objetos inmóviles(folio 1062 de autos):

Punto limpio:

- Aproximarse y acceder con la autorización pertinente.

- Circulación con precaución.

- Comunicar al responsable correspondiente la existencia de cualquier deficiencia, desperfecto o anomalía.

- Cumplir la normativa de seguridad vigente.

- Utilizar el/los EPI correspondientes

En el apartado decortes(folio 1063 vuelto), se indica lo siguiente:

Punto limpio:

- Aproximarse y/o acceder con la autorización pertinente.

- Cumplir con la normativa de seguridad vegente.

- Depositar residuos, desperfectos u objetos dentro de los contenedores específicos.

- Manipular y/o utilizar con la autorización pertinente.

- No Manipular los materiales desechados sin autorización.

- Utilizar el/los EPI correspondientes.

Exposición a contaminantes biológicos(folio 1064 vuelto):

Compactadores de basuras:

- Manipular y/o utilizar con la autorización pertinentes .

- Tomar la medida necesaria de inmunización activa.

- Utilizar el/los EPIS correspondientes.

Exposición a sustancias caústicas o corrosivas:

Punto limpio:

- Aproximarse y/o acceder con la autorización pertinente.

- Cumplir con la normativa de seguridad vigente.

- Depositar residuos, desperfectos u objetos dentro de los contendores específicos.

- Manipular y/o utilizar con la autorización pertinente

- No manipular los materiales desechados sin autorización

- Solicitar asistencia médica ante contacto con sustancias de riesgo o desconocidas (medida de precaución)

- Utilizar el/los EPI correspondientes.

Exposición a sustancias nocivas o tóxicas (folio 1066 vuelto):

Punto limpio:

- Aproximarse y/o acceder con la autorización pertinente

- Cumplir la normativa de seguridad vigente

- Depositar residuos, desperfectos u objetos dentro de los contenedores específicos

- Manipular y/o utilizar con la autorización pertinente.

- No manipular los materiales desechados sin autorización

- Respetar la señalización

- Solicitar asistencia médica ante contacto con sustancias de riesgo o desconocidas (medida de precaución)

- Utilizar el/los EPI correspondientes.

Incendios (folio 1067 vuelto):

Punto limpio:

- Aproximarse y/o acceder con la autorización pertinente.

- Cumplir la normativa de seguridad en plataforma vigente

- Cumplir la normativa de seguridad vigente

- No fumar ni utilizar objetos susceptibles de generar chispas sin autorización

Pisadas sobre objetos (folio 1068 vuelto y 1069):

Compactadores de basuras

- Comunicar al responsable correspondiente la existencia de cualquier deficiencia, desperfecto o anomalía

Punto limpio:

- Aproximarse y/o acceder con la autorización pertinente

- Circular con precaución

- Comunicar al responsable correspondiente la existencia de cualquier deficiencia, desperfecto o anomalía

- Cumplir la normativa de seguridad en plataforma vigente

- Cumplir la normativa de seguridad vigente

- Utilizar el/los EPI correspondiente/s

En el apartado deriesgos de la zona tierrafiguran los siguientes:

Caídas al mismo nivel (1069 vuelto):

Punto limpio:

- Circular con precaución

- Comunicar al responsable correspondiente la existencia de cualquier deficiencia, desperfecto o anomalía

- Depositar residuos, desperdicios u objetos dentro de los contendores específicos

- No manipular los productos derramados sin autorización y avisar al responsable correspondiente.

Caídas de objetos desprendidos (folio 1070 vuelto):

Compactadores de basuras

- Aproximarse y/o acceder con la autorización pertinente

Choques o golpes contra objetos inmóviles (folio 1072):

Punto limpio:

- Aproximarse y/o acceder con la autorización pertinente.

- Circular con precaución

- Comunicar al responsable correspondiente la existencia de cualquier deficiencia, desperfecto o anomalía

- Utilizar el/los EPI correspondientes

En el apartado decortes(folio 1073), se indica lo siguiente:

Punto limpio:

- Aproximarse y/o acceder con la autorización pertinente

- Cumplir con la normativa de seguridad vigente

- Depositar residiros, desperfectos u objetos dentro de los contenedores específicos

- Manipular y/o utilizar con la autorización pertinente

- No manipular los materiales desechados sin autorización

- Utilizar el/los EPI correspondientes

Exposición a sustancias cáusticas o corrosivas (folio 1074):

Punto limpio:

- Aproximarse y/o acceder con la autorización pertinente

- Cumplir con la normativa de seguridad vigente

- Depositar residiros, desperfectos u objetos dentro de los contendores específicos.

- Manipular y/o utilizar con la autorización pertinente

- No manipular los materiales desechados sin autorización.

- Respetar la señalización

- Solicitar asistencia médica ante contacto con sustancias de riesgo o desconocidas (medida de precaución)

- Utilizar el/los EPI correspondientes.

Pisadas sobre objetos (folio 1075):

Punto limpio:

- Circular con precaución

- Comunicar al responsable correspondiente la existencia de cualquier deficiencia, desperfecto o anomalía

- Utilizar el/los EPI correspondiente/s

Del total de las empresas, al menos compartían con la demandada FCC los servicios de la planta compactadora de residuos sólidos, las empresas RENTEVIC, RODA, AIR EUROPA, RENTOKIL, MALLORCAIR, AIR NOSTRUM, IBERIA LAE, EASY JET, TRANSLIMP, AZAHAR, M.SERVICIOS, EMAYA.

En ningún caso se programó ni se llevó a cabo reunión alguna ni de los trabajadores de estas empresas, ni entre si ni con trabajadores de AENA, para la explicación y comentario de riesgos, ni de los miembros de los Comités de Seguridad e Higiene de las mismas, ni entre si ni con los miembros del mismo comité de AENA, con el mismo objeto'.

El motivo está abocado al fracaso, pues tanto lo se acaba de reproducir como los folios que sustentan la solicitud no demuestran error alguno del juzgador. Además el contenido íntegro del Mapa Global de Riesgos Laborales se da por reproducido, por lo que resulta innecesaria su reproducción parcial.

UNDÉCIMO.-Con sujeción al art. 191 b) de la LPL, se solicita la revisión del Hecho Probado Decimonoveno en el sentido de incluir ciertos aspectos que aparecen en el informe de la Inspección de Trabajo. En concreto, se trata del siguiente extracto:

'Acababa la descarga en la tolva, se cerrarán las puertas de la misma y se limpiará el entorno. Se accionará el botón de la prensa del compactador, una vez haya finalizado el proceso de descarga, cerradas las puertas de la tolva, y vigilando la ausencia de personas en los alrededores.

Y cuando se produzca un atasco que impida que la prensa compacte los residuos en el interior del contenedor se procederá a desatascar la misma mediante agua a presión.'

Esta petición se sustenta en el informe de la Inspección de Trabajo (folio 271 de autos). El motivo no puede tener favorable acogida, dado que los informes de la Inspección de Trabajo que no constituyen actas carecen de eficacia revisora [ SSTSJ de La Rioja de 3 de febrero de 2005 (AS 83 ) y de Madrid de 9 de mayo de 2005 (AS 1951)].

DUODÉCIMO.-Al amparo del art. 191 b) de la LPL , se interesa la revisión del Hecho Probado Vigesimosegundo al objeto de que quede redactado del siguiente modo:

'VIGESIMOSEGUNDO.- Varios de los conductores que llevaban basura a la compactadora ponían ésta en marcha en el turno de D. Millán , cuando no le encontraban en su puesto de trabajo, aún teniéndolo prohibido, para lo cual tenían que bajar las escaleras y pasar del espacio aire (zona Schengen) al espacio tierra, para ello, D. Millán dejaba la puerta abierta.

D. Millán fue la persona que enseñó a esos conductores el mecanismo de puesta en marcha de la compactadora.

Los tres trabajadores de FCC en la planta compactadora tenían que subir a la zona aire (espacio Schengen) desde la zona tierra donde estaban las oficinas y el tablero de mandos de la compactadora, para limpiar y para desatascar la tolva y la cámara de compactación.

Asimismo en el resultado de la investigación policial que realizó el atestado nº NUM001 se indica lo siguiente:

'Tras las gestiones realizadas, manifestaciones obtenidas de los operarios de la planta sobre su funcionamiento y de las personas que acudieron ese día a la misma, así como de personas que conocían a Millán , se puede afirmar que:

- Millán había enseñado el funcionamiento del mecanismo de la compactadota a varios personas (generalmente a empleados antiguos), de las que iban a depositar residuos en la Planta, con el objeto de que la pusieran en funcionamiento si él se encontraba ausente, cosa habitual los fines de semana de los últimos meses. En varias de las declaraciones manifiestan que han puesto en funcionamiento la maquinaria de la compactadora al pensar que Millán no se encontraba en la Planta.

- Era habitual que en los últimos tiempos, en que coincidiendo con las visitas de Abel , al lugar de trabajo de Millán , ambos consumieran grandes cantidades de alcohol y también cocaína, mientras Millán s encontraba de servicio en la Planta, resultando esta una mezcla fatal para el manejo de la maquinaria que en circunstancias especiales (atascos en la tolva, poca visibilidad, lluvia, cortes de electricidad) podría resultar peligrosa (folio nº 11 de dicho atestado)'.

Dicha petición se sustenta en las declaraciones de los compañeros del trabajador fallecido y de diversos testigos. Es por ello que la misma está abocada al fracaso. La prueba testifical no resulta hábil a efectos de revisar hechos probados. Este tipo de prueba contrae su eficacia a la instancia, en concreto, a su práctica dentro del juicio oral que se caracteriza por las notas de inmediación, oralidad y concentración. En este sentido, tal y como consta en el Fundamento de Derecho Primero, el Hecho Probado Vigesimosegundo se deduce precisamente de diversas declaraciones de los testigos ante la Guardia Civil.

DECIMOTERCERO.-Sobre la base del art. 191 b) de la LPL , se intenta la inclusión de un nuevo Hecho Probado en la sentencia, que tendría el ordinal trigésimo tercero y cuya redacción sería la siguiente:

'TRIGÉSIMO TERCERO.- Los equipos de protección individual de los trabajadores de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. en la planta de transferencia de residuos de Aena son los que se indican a continuación

ZAPATOS: puntera y plantilla metálica.

GUANTES: Nitrilo, resistencia a la abrasión, al corte, al desgarro y a la penetración.

CHALECO REFLECTANTE: Alta visibilidad categoría 2

ANORAK ALTA VISIBILIDAD: Alta visibilidad categoría 2.

D. Millán el día que falleció no llevaba puesto ninguna de las prendas de trabajo obligatorias, sino que vestía una camisa color verde, unos pantalones cortos conbotón y cremallera, y calzaba unas sandalias sujetas por tiras de velcro.'

Debido a las circunstancias del accidente, aplastamiento del trabajador que se hallaba dentro de una tolva opaca, esta modificación referida a los equipos de protección individual de los trabajadores de FCC y a la vestimenta que llevaba puesta D. Millán en el momento de su fallecimiento resulta totalmente intrascendente para el signo del fallo. Por lo que tal modificación se desestima.

DECIMOCUARTO.-Al amparo del art. 191 b) de la LPL se pretende añadir dos nuevos Hechos Probados, el trigésimo cuarto y el trigésimo quinto, cuya redacción sería la siguiente:

'TRIGESIMO CUARTO,- La Entidad Pública Empresarial Aena tiene como misión contribuir al desarrollo del transporte aéreo en España y garantizar el tránsito aéreo con seguridad, fluidez, eficacia y economía.

Su objeto será la gestión de los aeropuertos civiles de interés general y de las instalaciones y redes de ayuda a la navegación aérea'.

'TRIGÉSIMO QUINTO.- Con fecha 26 de mayo de 2004 se suscribió entre Aena y Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., la adjudicación del expediente nº PMI-690/04, titulado 'Servicio de Mantenimiento y Manipulación de Equipos de transferencia de residuos urbanos y limpieza de la zona en el aeropuerto de Palma de Mallorca', con inicio del servicio el 15 de junio de 2004 y que fue prorrogado hasta el 15 de junio de 2007.

En lacláusula 1del pliego de prescripciones técnicas se describe el objeto del servicio, que consiste en el mantenimiento y manipulación de los equipos, así como la limpieza de la zona de la Planta de Transferencia de Residuos Urbanos, ubicada en la zona posterior de la barrera antirruidos'.

La modificación se acepta en parte. En relación con el Hecho Probado trigésimo cuarto, la misma se declina dado que el objeto de AENA, como se desprende del RD 905/1991 es más amplio. Por lo que hace al Hecho Probado trigésimo quinto, toda vez que el mismo se desprende de la documental obrante en autos, la adición se acepta con independencia de su trascendencia.

DECIMOQUINTO.-Al socaire del art. 191 b) de la LPL , la representación letrada de AENA intenta la introducción de un nuevo Hecho Probado, que tendría el ordinal trigésimo sexto con el siguiente tenor literal:

'TRIGESIMO SEXTO. Como consecuencia del fallecimiento de D. Millán , el Juzgado de Instrucción número 6 de Palma de Mallorca instruyó las diligencias previas procedimiento abreviado 3199/2007, contra Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. y Agustín por la supuesta comisión de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 del Código Penal , en el caso de la empresa, y por el supuesto homicidio por imprudencia.

Con fecha 4 de julio de 2008, el Juzgado de Instrucción nº 6 de Palma de Mallorca dictó en el citado procedimiento Auto de sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, declarando en el fundamento jurídico primero lo siguiente:

'Habiendo solicitado el Ministerio fiscal el sobreseimiento provisional de las actuaciones al entender que los hechos ocurrieron como consecuencia de la grave imprudencia en la conducta del trabajador tal como se desprende del informe de la inspección de trabajo, y que la conducta de la empresa no tiene nexo causal con la producción del accidente tesis que corrobora el instructor, procede acordar de conformidad con lo pedido, sin perjuicio de que los familiares de los dos fallecidos puedan acudir a la vía civil en reclamación de sus intereses.

El auto anterior fue recurrido en apelación por los familiares de los fallecidos.

La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección segunda, dictó Auto nº 406/08, de 9 de diciembre de 2008 , en el que se desestiman los mismos y se confirma el auto del Juzgado de Instrucción nº 6, declarando en sus razonamientos jurídicos lo siguiente:

'TERCERO.- Respecto de los dos posibles delitos investigados en la causa, uno contra los derechos de los trabajadores del artículo 319 del Código Penal , y otro de homicidio por imprudencia, ambos recursos hacen especial hincapié en el primero de ellos, pero, y ello resulta bien ilustrativo de los prospectivo de sus pretensiones, sin conectar uno con otro, de modo que la imputación a alguna o algunas personas concretas del primero de esos ilícitos conlleve la imputación a los mismos del otro ilícito, en concurso de infracciones.

Y es que esa conexión no ha logrado establecerse a pesar de la investigación llevada a cabo por la Guardia Civil, por la Inspección de Trabajo y por el Juzgado de Instrucción, porque incluso admitiendo como hipótesis que hubiera habido una infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, consistente en la falta de formación preventiva del trabajador fallecido, no pede establecerse, aun manejando la teoría de la equivalencia de las condiciones, que esa falta de formación fuera la causa de la muerte del Sr. Millán y de su amigo el Sr. Abel .

Cuando el Fiscal y el Juez se apoyan en el informe de la Inspección de Trabajo, uno para pedir el sobreseimiento y otro para disponerlo o acordarlo, no lo hacen a humo de pajas porque efectivamente ese informe, tras un cabal análisis de todas las circunstancias concurrentes, se concluye, entre otras, que 'salvo que aparezcan dentro de la investigación judicial nuevos hechos o circunstancias que modifiquen las comprobaciones efectuadas, que la conducta de la empresa FCC SA. no tiene nexo causal con la producción del accidente, por lo tanto no cabe atribuir a la misma responsabilidad administrativa por el incumplimiento de obligaciones laborales en materia de seguridad y salud laboral.

(...)

No quisiera este Tribunal entrar en detalles sobre la posible o eventual imprudencia de los fallecidos, ni sobre que el Sr. Millán fuera el encargado, llevara varios años en ese puesto de trabajo y hubiera recibido información preventiva sobre diversos temas relacionados con el mismo, pero sí poner de relieve que, de lo actuado en las Diligencias Previas, resulta imposible establecer ese nexo causal entre no haber asistido a ningún curso de formación preventiva y el resultado de las muertes del repetido trabajador y de su amigo, y que por ello tampoco existiría nexo causal, exigido en el artículo 316 del código penal , con el resultado de peligro grave (para la salud o la integridad física de los trabajadores que, en ese lugar, desempeñen su actividad), dicho de otro modo o desde otras perspectiva, la asistencia a ese curso no habría sido determinante para la no producción de ese resultado.

QUINTO.- (...)

Pero con independencia de que respecto de Agustín no haya sino sospechas de que fuera él quien accionó la máquina (...) esa conducta habría quedado en un segundo plano en cuanto a la causación de las muertes dado que existen datos indicadores del negligente comportamiento de los fallecidos; ello viene especificado en el informe de la Inspección de Trabajo, y se deduce del conjunto de las actuaciones; de ahí que se dejan a salvo las acciones civiles'.

Como se ha dicho en el Fundamento Jurídico Cuarto de la presente resolución, en referencia a la intención de FCC de introducir un HP Trigésimo tercero, la misma debe ser desestimada, pues con ella no se pretende una revisión de hechos probados en sentido estricto, sino extender unas conclusiones jurídicas alcanzadas en otro orden de la jurisdicción acerca de la prueba realizada en un acto del juicio ajeno al de la instancia. Aceptar la modificación objeto de análisis implicaría, como ya se dijo, predeterminar el sentido del fallo sin que ninguna de las dos resoluciones judiciales que la sustenta produzcan, como se ha razonado, el efecto de cosa juzgada.

DECIMOSEXTO.-Finalizado el análisis de la múltiples revisiones de hechos probados solicitadas por AENA, se pasan a examinar los motivos relativos a infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Así, en primer término, esta entidad denuncia vulneración e interpretación errónea de los arts. 24.1, 2 y 3 de la LPRL, arts. 42.3 de la LISOS , así como del art. 2 del RD 171/2004, de 30 de enero por el que se desarrolla el art. 24 de la LPRL , en materia de coordinación de actividades empresariales, en relación con el art. 42 del ET. A su entender, existe una falta de legitimación pasiva de AENA, no sólo porque la víctima nunca trabajó para ella, sino también porque la actividad adjudicada por ésta a FCC y realizada por esta última en la planta de tratamiento de residuos del Aeropuerto de Palma de Mallorca nada tiene que ver con la actividad principal de AENA.

El art. 24 de la LPRL , relativo a la coordinación de actividades empresariales, no ciñe su regulación a las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas, sino que la misma es más amplia. En este sentido, el art. 24.1 de la LPRL regula el deber de coordinación de actividades empresariales cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas. Por su parte, el art. 24.2 de la LPRL añade a dicho deber genérico una serie de obligaciones particulares que se refieren a los deberes atribuidos al empresario titular del centro de trabajo. En concreto, dicha disposición preceptúa que'el empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como las medidas de emergencia a aplicar, para su traslados a sus respectivos trabajadores'. En este sentido, importa destacar que AENA cumple con la definición de empresario titular del centro de trabajo, es decir, es'la persona que tiene la capacidad de poner a disposición y gestionar el centro de trabajo'[art. 2.b) del RD 171/2004 ]. Al respecto, cabe recordar, en primer lugar, que Don Millán prestaba servicios en la planta compactadora de residuos sólidos del Aeropuerto de Palma (HP PRIMERO); y, en segundo lugar, interesa poner de manifiesto que según el art. 11.3 del RD 905/1991 , a AENA le corresponde'la ordenación, dirección, coordinación, explotación, gestión y administración de los aeropuertos públicos de carácter civil y de los servicios afectos a los mismos (...) así como la coordinación, explotación, conservación y administración de las zonas civiles de las bases aéreas abiertas al tráfico civil'.

Por consiguiente, el eventual incumplimiento de sus deberes de coordinación de actividades empresariales aparece tipificado como infracción grave en el art. 12.14 de la LISOS . Por su parte, el art. 42.1 de la LPRL prevé que'el incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento'. Y ello lo hace sin exigir que para la extensión de este tipo de responsabilidades la empresa principal haya contratado con la contratista la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquélla. Por todo ello, el motivo debe ser declinado. AENA, como sujeto responsable de eventuales incumplimientos relativos a la normativa de seguridad y salud en el trabajo tiene plena legitimación pasiva, tal y como reconoce el juzgador de instancia.

En este sentido, cabe reproducir parte del razonamiento jurídico contenido en la STSJ Castilla y León de 21 de abril de 2010 (rec. 455/2010 ) que, en referencia un trabajador de una empresa de limpieza que sufre un accidente de trabajo cuando presta servicios dentro de las instalaciones de otra empresa, indica que aunque esta última no sea la empleadora del trabajador,'es obvia la afección de sus intereses de una forma directa por lo que aquí se discute y, por tanto, aun cuando no llegue a existir propiamente litisconsorcio pasivo de naturaleza necesaria, puede ser llamada a juicio a instancia del demandante y condenada a estar y pasar por lo declarado en la sentencia, de manera que la misma habrá de pasar en autoridad de cosa juzgada para esta empresa para, esencialmente, vincular a la misma con el efecto positivo regulado en elart. 222.4 de la LEC, lo que constituye un motivo legítimo para que pueda ser demandada'. Dicha doctrina judicial añade que'esta afección directa de la esfera de intereses de la recurrente deriva de la aplicación delart. 24.2 de la LPRL, en cuanto empresario titular del centro de trabajo, puesto que las obligaciones que en ese apartado se desarrollan no exigen, a diferencia de lo que sucede en el apartado 3 de la misma norma, que el empresario titular del centro haya contratado a la empleadora del trabajador accidentado y ni siquiera coincidencia en la actividad'. En fin,'basta con la mera titularidad del centro de trabajo donde acuden a prestar servicios laborales otros trabajadores de terceras empresas para que concurra el supuesto de hecho delart. 24.2 de la LPRL'. De hecho,'dichoartículo, con las correspondientes obligaciones del empresario titular del centro de trabajo es desarrollado en el RD 171/2004, en concreto en el C. III de dicha norma, encontrándose definido el concepto de "empresario titular" en el punto 2.b del citado RD de forma claramente diferenciada del "empresario principal" al que alude elart. 2.c'.

DECIMOSÉPTIMO.-A continuación y abundando en la misma infracción normativa alegada en el motivo anterior, AENA denuncia aplicación indebida e interpretación errónea de los arts. 24.1, 2 y 3 y 15.4 de la LPRL; arts. 2, 4.1 .2 y .3, 7.1 y .3, 8.1 .2 y .4 y 11 del RD 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el art. 24 de la LPRL , en materia de coordinación de actividades empresariales; así como lo dispuesto en los arts. 5.b) y 42 del ET , art. 29.1 y 2 de la LPRL y 42.3 de la LISOS. Según su parecer, la empresa principal para la que trabajaba D. Millán es la codemandada FCC, S.A. y, en consecuencia, las únicas obligaciones que tenía AENA -como propietaria de las instalaciones y de la maquinaria- son las correspondientes a la cooperación en la aplicación de la normativa de prevención. En este orden de cosas, AENA incide en que ninguno de sus trabajadores presta sus servicios en la planta de transferencia de residuos, de modo que no resulta de aplicación los arts. 7 y 8 del RD 171/2004 , puesto que el art. 6 de este reglamento prevé que las obligaciones de los antes citados preceptos se deben cumplir cuando el empresario titular del centro de trabajo cuando sus trabajadores desarrollen actividades en el centro de trabajo. Es más, según la recurrente, ésta cumplió con su deber de cooperación y coordinación, al haber informado a las empresas concurrentes de los riesgos existentes y de las medidas de prevención y protección a aplicar. Y, en este sentido, apunta que AENA ha elaborado y facilitado a todas las empresas los mapas de riesgos del Aeropuerto de Palma de Mallorca, existiendo un mapa de riesgos del lado aire y otro del lado tierra; ha facilitado unos manuales de buenas prácticas, en formato tríptico, con toda la información resumida para una mejor comprensión y lectura de los riesgos existentes; y tiene una normativa de seguridad en plataforma que regula el acceso y circulación de vehículos y personas en el lado aire del Aeropuerto. En definitiva, AENA considera que sólo tiene un deber de cooperación en la aplicación de la normativa de prevención de riesgos laborales y, en ningún caso, un deber de vigilancia, al no tener la condición de empresario principal, en los términos establecidos en el apartado c) del art. 2 del RD 171/2004 .

Con el fin de resolver el motivo planteado, la primera cuestión que debe dilucidarse es si AENA ostenta la condición de empresario principal tal y como la define el art. 2.c) del RD 171/2004 , esto es, como'el empresario que contrata o subcontrata con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de qué y que se desarrollan en su propio centro de trabajo'. Y es que el art. 24.3 de la LPRL impone a las empresas que'contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo el deber de vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales'. Por su parte, el art. 42.3 de la LISOS convierte al empresario principal en responsable solidario con los contratistas a que se refiere el art. 24.3 del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por la Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal. Como ha declarado este Tribunal en su sentencia de 10 de julio de 2001 (rec. 325/2001 ), son necesarios pues tres requisitos cumulativos para que surja responsabilidad a cargo del comitente por causa de infracción de las normas sobre protección durante el trabajo de la seguridad y salud de los trabajadores que afecte a operarios empleados por la empresa subcontratista: la existencia de una contrata o subcontrata; que el objeto de éstas consista en la ejecución de la actividad propia de la empresa principal; y que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicha empresa principal.

Pues bien, en el caso planteado se pone en duda el segundo de los citados requisitos, es decir, que el objeto de la contrata consista en la ejecución de la actividad propia de la empresa principal. Sobre este particular esta Sala en su sentencia de 16 de marzo de 2010 (rec. 458/2009 ) ha señalado que'elartículo 42 del Estatuto de los Trabajadorescondiciona el nacimiento de la responsabilidad de la empresa principal, en caso de subcontrata de obras o servicios, a la coincidencia de cometidos de ambas empresas, al establecer que han de estar referidas a empresas que realicen la misma actividad, expresión que por su generalidad no es muy clarificadora, si bien puede descartarse en principio que esa coincidencia radique en el grupo sectorial laboral a que una y otra empresa pertenezcan, pues puede tratarse de industrias diferentes y, no obstante, por la variedad de cometidos que asume la principal, coincidan esencialmente con las de la auxiliar y sean propios de ella. LaSala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 18 de enero de 1995 (RJ 514),29 de octubre de 1998 (RJ 9049) y10 de julio de 1999, ha señalado que para delimitar lo que se entiende por propia actividad de la empresa se debe partir de que las obras y servicios objeto de la contrata pertenezcan al ciclo productivo de la empresa principal y formen parte de las actividades principales de la misma, de tal manera que de no haberse contratado esos servicios, los mismos debían realizarse por el propio empresario comitente, so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial. En este sentido, sólo quedarían fuera las obras y servicios contratados que estén desconectados de su finalidad productiva y de todas las actividades normales de la empresa principal, así como aquellos cometidos accesorios o complementarios impuestos por el fin propio y esencial de la contratante'. Por otro lado, en la citada sentencia, se apunta que'el concepto de «propia actividad» no viene definido en el citadoartículo 42 ni en sus precedentes legislativos - Decreto de 17 de diciembre de 1970yartículo 19 de la Ley de Relaciones Laborales- ni en elartículo 42 de la LPRL, siendo doslas posiciones doctrinales en orden a la interpretación de dicho concepto, pues mientras la primera entiende que la «propia actividad» se refiere a la indispensable, es decir, que la integran no solo las que constituyen el núcleo de su ciclo de producción, sino también aquellas que resulten necesarias para la organización del trabajo, en definitiva, los trabajos inherentes a la propia actividad empresarial, la segunda entiende que la «propia actividad» solo comprende las actividades nucleares de la empresa'. Asimismo,'En la jurisprudencia de laSala Cuarta del Tribunal Supremo, la sentencia de 18 de enero de 1995(RJ 514 ), declara que no puede darse una solución universal, sino que es necesario realizar en cada caso un análisis de la situación para determinar si las tareas contratadas son o no de la «propia actividad», y llega a la conclusión de que no existía responsabilidad solidaria de la Junta de Castilla y León respecto de los salarios devengados a los trabajadores de una empresa de seguridad con la que tenía concertado un arrendamiento de servicios. Posteriormente, laSTS de 24 de noviembre de 1998(RJ 10034 ) declaró que existía responsabilidad solidaria de la propietaria de un colegio mayor respecto de los salarios devengados a los trabajadores de una empresa de restauración colectiva que tenía concertada la prestación de los servicios de comedor con aquélla. En definitiva, ante la imprecisión del concepto de propia actividad para su delimitación unificadora, la jurisprudencia ha desechado la tesis de configurarla como actividad inherente al ciclo productivo de la empresa principal, poniendo el acento en el dato de la actividad indispensable para el desarrollo de su función específica, incluyéndose como actividades propias las tareas complementarias, siempre que sean absolutamente esenciales para el desarrollo de la principal'.

A la vista de todos estos razonamientos, cabe concluir que la gestión de la actividad de mantenimiento de los equipos de residuos urbanos y de limpieza de la planta compactadora del Aeropuerto de Palma tiene carácter complementario o accesorio de la actividad principal desarrollada por AENA, como entidad pública que dirige y gestiona la actividad aeroportuaria en los aeropuertos de titularidad pública del Estado. Así pues, esta actividad debe ser calificada como complementaria de la actividad propia de la empresa principal. Y ello a pesar de que pueda resultar indispensable, dado que no puede considerarse absolutamente esencial o nuclear. Entender lo contrario, esto es, aplicar el criterio de indispensabilidad como pretenden las partes impugnantes, supondría una interpretación tan amplia que dejaría vacío de contenido al propio art. 42 del ET . La actividad objeto de análisis constituye una actividad complementaria inespecífica que no resulta inherente al fin de AENA. De este modo, no le resultan exigibles a esta última los deberes de coordinación de actividades empresariales previstos en el art. 24.3 de la LPRL y en el art. 10 del RD 171/2004 y, por consiguiente, no le resulta de aplicación la responsabilidad empresarial prevista en el art. 42 de la LISOS .

Por el contrario, a AENA se le debe exigir que cumpla con los deberes de coordinación de actividades empresariales regulados en el art. 24. 1 y .2 así como en los arts. 4 a 9 del RD 171/2004 , de suerte que su eventual incumplimiento constituirá una infracción grave de las previstas en el art. 12.13 y .14 de la LISOS, sancionable según lo dispuesto en el C. VI de la LISOS. Y ello por cuanto AENA es la titular del centro de trabajo donde prestaba servicios D. Millán , entendido como'cualquier área, edificada o no, en la que los trabajadores deban permanecer o a la que deban acceder por razón de su trabajo'(art. 2 RD 171/2004 ) y en dicho centro prestan servicios tanto trabajadores propios como ajenos a AENA. En este sentido, incluso en la planta de residuos descargaban camiones de basura pertenecientes a la propia AENA, tal y como se desprende del Hecho Probado Tercero de la sentencia de instancia que permanece incólume.

Por todo lo dicho, procede estimar el recurso de suplicación y concluir que AENA no tenía la obligación de vigilar el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales por parte de FCC y, en consecuencia, procede desestimar íntegramente la demanda formulada respecto a las peticiones contenidas en la misma contra AENA, quedando esta entidad absuelta de todas ellas.

DECIMOCTAVO.-En fin, MAPFRE EMPRESAS, S.A. formula, de una forma un tanto imprecisa, tres motivos de suplicación. En el primero, se denuncia que la sentencia de instancia aplica erróneamente o inaplica el art. 115.4 de la LGSS , al no haber reconocido la existencia de imprudencia temeraria del trabajador, única causa que provoca el accidente. Este motivo ya ha sido analizado en la presente resolución y, por lo expuesto más arriba, el mismo debe ser rechazado.

En segundo término, la entidad aseguradora, citando la STS de 2 de julio de 2008, aduce que si bien el juzgador no está obligado a aplicar el anexo al RDLeg. 8/2004 , de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (LRCSCVM), en el presente caso dicho baremo sí es utilizado por el actor, quien lo realiza de forma improcedente al pretender remitirse a la valoración correspondiente al año 2008, siendo que el baremo aplicable debería ser el correspondiente al año del fallecimiento del trabajador, esto es, 2007. Pues bien, el motivo se desestima en tanto en cuanto de la sentencia citada no se desprende en modo alguno la conclusión alcanzada por la parte recurrente. Es más, la STS de 30 de junio de 2010 (RUD 4123/2008 ), advierte que la aplicación orientativa de la LRCSCVM no implica una reproducción mimética de la misma la fijación y actualización de los importes fijados conforme al Baremo del Anexo a la LRCSCVM, de modo que tampoco han de seguirse necesariamente los concretos importes máximos previstos en el citado Anexo, pues bien pudieran incrementarse en atención a diversos factores. Y añade que al estarse ante una deuda de valor,'el régimen jurídico para secuelas y puntos lo determina la fecha del accidente, aunque los puntos y criterios valorativos son los de la fecha de consolidación'. Por consiguiente, habida cuenta de la libertad con la que cuenta el juzgador de instancia a la hora de aplicar el sistema recogido en la LRCSCVM y de la consideración del Alto Tribunal en torno a que los criterios valorativos son los de la fecha de consolidación, no cabe entender que el juzgadora quohaya vulnerado precepto jurídico alguno o la jurisprudencia.

En fin, la recurrente estima que se ha infringido el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguros al haberse considerado en la sentencia la aplicación de los intereses previstos en la citada disposición. Dicho precepto contempla la aplicación de un recargo prestacional en caso de que la compañía aseguradora se retrasare en el pago de las indemnizaciones derivadas de los contratos de seguro, propiciando así su pronto pago. Ello no obstante, el apartado 8 de la citada norma prescribe que'no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable'. Esta excepción ha sido aplicada correctamente en la sentencia de instancia que no ha condenado a MAPFRE EMPRESAS, S.A. a abonar interés alguno. El dato de que en el FD Quinto, recogiendo la doctrina del Alto Tribunal [ STS de 14 de julio de 2009 (RUD 3576/2008 )], se advierta de que el interés fijado en el art. 20 de la LCS será de aplicación a partir de que se dicte la sentencia no infringe en modo alguno el aludido precepto. De esta suerte, el motivo de suplicación debe ser desestimado.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.-Se estima en parte el recurso de suplicación de FCC, S.A. y AENA, desestimándose el recurso interpuesto por MAPFRE EMPRESAS, S.A. contra la sentencia núm. 650/2010, de 12 de noviembre, dictada en autos de juicio 356/2009, por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Palma; y, en consecuencia, se anula y se deja sin efecto el fallo de la sentencia.

SEGUNDO.-Se modifica la parte dispositiva de dicha sentencia en el sentido de que se condena a FCC, S.A. a abonar a los actores las cantidades pedidas, si bien corresponderá a MAPFRE EMPRESAS, S.A., como aseguradora de la primera a abonar las cantidades debidas por FCC, S.A., con excepción de la franquicia de 2.100 €, cantidades que ascienden a 217.980,70 € para los DOÑA Francisca en representación de sus hijos menores, DOÑA Beatriz Y DON Sergio y a 18.954,84 € para DOÑA Lorenza y DON Eliseo . Se absuelve a AENA.

TERCERO.-Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 150,25 € constituido para recurrir por parte de MAPFRE EMPRESAS, S.A.

Llévese a término la devolución del depósito de 150,25 euros constituido por la entidad Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.

Dése a las consignaciones efectuadas el destino legal procedente, según lo determinado en el fallo.

Se fija en concepto de honorarios de las partes impugnantes, representadas por los Letrados Srs. D. Joan Manel Garau Pericás y D. Gabriel Mª. Fiol Salvá, la suma de trescientos euros a cada uno de ellos. A cuyo pago queda condenada la recurrente MAPFRE EMPRESAS, S.A.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 216 y siguientes, y con las prevenciones determinadas en los artículos 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0463-11 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 227 de la L.P.L . el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 300 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446- 0000-66-0463-11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.