Sentencia Social Nº 390/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 277/2016 de 29 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

ROLLO Nº:RSU 277/16

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 14de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 409/15

RECURRENTE/S: Dª Cristina

RECURRIDO/S: EULEN S.A. y FLEXIPLAN S.A. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a treinta de Mayo de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 390

En el recurso de suplicación nº 277/16interpuesto por el Letrado Dº JOSE ALBERTO GONZALEZ FERNANDEZ en nombre y representación de Dª Cristina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de MADRID, de fecha 7-1-16 ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 409/15del Juzgado de lo Social nº 14de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Cristina ,contra EULEN S.A. y FLEXIPLAN S.A. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL,en reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que, desestimando la demanda promovida por DOÑA Cristina , frente a EULEN S.A. y FLEXIPLAN S.A. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, declaro la procedencia del despido de fecha 13/02/20154, convalidando la extinción de la relación laboral producida en aquella fecha, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, de cuyas pretensiones absuelvo a la empresa demandada. Y estimo la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la codemandada Eulen.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La demandante Dña. Cristina ha venido prestando servicios profesionales para la codemandada Flexiplan S.A, desde el día 1 de octubre de 2010, categoría de director de oficina, y percibiendo un salario de 2.060 euros /mes incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

La actora se encuentra en reducción de jornada por cuidado de hijo desde septiembre 2012, de seis horas al día, de lunes a viernes de 9:00 horas a 14:00 horas y 15:30 horas a 16:30 horas.

SEGUNDO.- La codemandada Flexiplan S.A, es una empresa de trabajo temporal que pertenece al grupo Eulen, y le es de aplicación el convenio estatal de empresas de trabajo temporal.

Flexiplan S.A. cuenta en la Comunidad de Madrid con ocho oficinas, que dependen de un jefe regional y cada oficina tiene la siguiente plantilla; director de oficina, técnico selección y otro de gestión. En la actualidad hay siete directores de oficina, un director lleva dos oficinas, y de los siete directivos tres están con reducción de jornada más dos técnicos (Folios 312-320).

El centro de trabajo de la actora es compartido por otra directora, cada una con su zona geográfica, Alcobendas y San Sebastián de los Reyes.

Las funciones del director de la oficina es la captación de clientes y coordinar a los empleados de la oficina, técnicos para que presten correctamente su labor de selección de personal y administrativo.

De las ocho oficinas todas, menos la de la actora, han obtenido beneficios y la actora mantiene descenso de facturación desde el año 2012 que se ha incrementado desde 2013.

TERCERO.- El nuevo jefe regional, desde marzo 2014, Pedro Antonio recibió quejas del técnico de selección de la oficina de la actora, que solicita la baja voluntaria por imposibilidad de desarrollar su trabajo con la demandante al no estar nunca en la oficina. Y de dos empleadas Petra y Teodora que le manifiestan, que la actora la mayor parte de su jornada laboral no está en la oficina.

También clientes importantes de la empresa, como la empresa Bonoparck, el 31 de julio 2014, comunica al jefe regional que quiere un cambio de oficina por falta de atención a las demandas de mandar correctamente las facturas (Folio 357), Red Eléctrica Española, también envía una queja y deja de ser cliente de la codemandada Flexiplan (Folio 358), estos clientes remiten sus quejas a la empresa demandada por no estar debidamente atendidos por la oficina de la actora.

El jefe regional mantuvo conversación con la actora, y ante todas estas vicisitudes, el jefe regional lo comunica a la dirección de recursos humanos, y por parte de esta dirección se decide realizar una investigación privada al objeto de comprobar la labor desarrollada por la actora durante su jornada laboral .

CUARTO.- La empresa notificó a la actora el día 13 de febrero de 2015 carta de despido con fecha y efectos al 13 de febrero de 2015 (la carta obra en autos; Folio 307).

' FLEXIPLAN, S.A. E.T.T.

C/Valle de Tobalina, nº 56

28021 - Madrid Att. Dña. Cristina

DNI. NUM000

C/ DIRECCION000 , nº NUM001

28791 - Soto del Real

Madrid

En Madrid, a 13 de febrero de 2015.

Muy Sra. Nuestra:

La Dirección de la Empresa, mediante el presente escrito le comunica que como consecuencia de los hechos de los que ha tenido conocimiento y, que a continuación se detallan procede, con fecha de efectos de hoy, 13 de febrero de 2015, a imponerle sanción con DESPIDO DISCIPLINARIO .

Los hechos que han motivado la sanción, que por medio de la presente se comunican y detallan, son los siguientes:

I.-) Comisión por su parte de un abuso de confianza en gestiones encomendadas, así como deslealtad y fraude en el trabajo que venía desarrollando en el puesto que ostenta, de Directora de Oficina de Alcobendas, de la empresa FLEXIPLAN, S.A. E.T.T., sita en C/Paseo de la Chopera, nº 2 de Alcobendas, (Madrid):

A continuación le concretamos las circunstancias en que acaecieron aquéllos, de acuerdo con el Informe de Investigación de ámbito laboral realizado por D. Felix -INVESTIGACIÓN PRIVADA-, que ha depuesto ante el equipo de esta empresa; y de acuerdo con las menciones realizadas por usted misma en la herramienta comercial CRM, que contradicen de manera flagrante la realidad de su prestación laboral:

MARTES, 27 DE ENERO DE 2015. En el informe de investigación consta textualmente lo siguiente:

08.53 horas.- Sale la investigada (usted) de su vivienda, sube al citado vehículo e inicia la marcha.

Accede a la carretera M-608 EN DIRECCIÓN MADRID. Coge la salida 17 en dirección a ALCOBENDAS (...) circula por varias calles de ALCOBENDAS Y SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES, ENTRE ELLAS PASEO DE EUROPA, AVENIDA DE TENERIFE Y AVENIDA DE LOS PIRINEOS.

Deambula por las calles sin pararse y a escasa velocidad.

09.43 horas.- Se dirige a la avenida de FUENCARRAL donde estaciona en la parte trasera de un edificio en el que se encuentra entre otras empresas DECATLON, AKI BRICOLAGE, PORCELANOSA, ETC.

Permanece en el interior del vehículo maquillándose y peinándose.

09.52 horas.- Se acerca una mujer al vehículo. La investigada (usted), sin bajarse del vehículo habla con la mujer durante unos minutos, le da un papel.

09.58 horas.- La mujer se aleja caminando permaneciendo la Sra. Cristina en el interior del vehículo maquillándose de nuevo.

10.05 horas.- Sale del vehículo y entra en un local multiprecio llamado SUPERCHINA.

10.40 horas.- Sale con una pequeña bolsa, sube a su vehículo y reanuda la marcha.

10.42 horas.- Para junto a la puerta de DECATLON donde habla con un hombre con el pelo canoso. El hombre se aleja y la investigada permanece en su vehículo con las luces de emergencia puestas. Minutos después llega el mismo hombre conduciendo un vehículo MERCEDES BENZ MATRÍCULA ....-MNY . Inician la marcha los dos vehículos la investigada va delante del mercedes. Circulan hasta el PASEO DE EUROPA de la localidad de SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES. Una vez allí la investigada (usted) se apea de su vehículo y habla con el conductor del vehículo Mercedes Benz, tras unos minutos reanudan la marcha esta vez por separado. La investigada continua su recorrido hasta la localidad de ALCOBENDAS.

11.06 horas.- Estaciona en la calle DOCTOR ADOLFO ROMERO, se baja del coche e inicia su camino a pie. Camina hasta el Paseo de la Chopera.

11.24 horas.- Se dirige a su centro de trabajo, una vez en las cercanías sin pasar por este accede al garaje.

11.32 horas.- Sale del garaje con su vehículo particular un WOLSWAGEN GOLF MATRICULA ....-.... .

CIRCULA HASTA SU VIVIENDA DONDE ENTRA CUANDO SON LAS 11.57 HORAS .

16.02 horas.- Sale, sube a su vehículo e inicia la marcha.

16.20 horas.- Estaciona en la calle DOCTOR TORRES FEDED de la localidad de COLMENAR VIEJO. Baja del vehículo, mira su coche junto a la conductora del coche de delante ya que parece que se han rozado al estacionar. Tras mirar suben de nuevo a los vehículos.

16.43 horas.- La investigada baja de su coche y camina hasta el colegio PEÑAVENTO.

17.01 horas.- Sale del colegio junto a un menor, suben a su vehículo y reanudan la marcha momento en el cual damos por terminado el control del día de hoy.

En la herramienta denominada CRM que usted cumplimenta de manera personal, por ser normativa de esta empresa, y en la que usted reporta las visitas y acciones comerciales realizadas, constan textualmente los siguientes datos reflejados por usted:

Fecha

27/01/2015

27/01/2015

27/01/2015

27/01/2015

Hora

12:45:00

11:00:00

10:00:00

9:00:00

Duración

1:00

1:00

1:00

1:00

Nombre Usuario

Cristina

Cristina

Cristina

Cristina

ID Cuenta

75098

59437

73242

22314

Nombre Cuenta

MEYEN S.L.

NAPISA

LONDRA 2 ASESORAMIENTO

MICROLAN SA

Tipo

Puerta fría

Puerta fría

Puerta fría

Puerta fría

Estado Evento

Realizada

Realizada

Realizada

Realizada

Origen

Propia

Propia

Propia

Propia

Lugar

Oficina cliente

Oficina cliente

Oficina cliente

Oficina cliente

* Comentario:Dejo tarjeta y calendario

Al contrastar tal información, esto es, al comparar el Informe de Investigación emitido y la herramienta CRM cumplimentada por usted, se desprende que:

Primero.- Que siendo su horario de trabajo de lunes a viernes de 9.00 horas a 14.00 horas y de 15.30 horas a 16.30 horas. Usted sale de su casa el referido día 27.01.2015 a las 8:53 horas y sale de puesto de trabajo a las 11.30 horas, llegando a su domicilio particular a las 11.57 horas. A partir de la referida hora, 11.57 horas, usted no vuelve a desarrollar actividad laboral alguna, sin previo aviso ni justificación .

Segundo.- La herramienta CRM muestra que usted el día 27.01.2015, realiza supuestamente las siguientes visitas:

9.00 horas, visita 'a puerta fría' el Cliente MICROLAN, S.A., durante una hora, dejando la 'tarjeta y calendario'.

10.00 horas, visita 'a puerta fría' el Cliente LONDRA 2 ASESORAMIENTO durante una hora.

11.00 horas, visita 'a puerta fría' el Cliente NAPISA durante una hora.

12.45 horas, visita 'a puerta fría' el Cliente MEYEM, S.A., durante una hora.

Se verifica mediante el informe de investigación que usted, en ningún momento usted entra en ninguna de estas empresas.

Además, se ha podido constatar que usted ha invertido el tiempo supuestamente dedicado a las visitas comerciales a mantener una actitud ociosa, y a realizar compras personales en un establecimiento denominado 'SUPERCHINA'.

Finalmente, el Informe de investigación pone en conocimiento de esta mercantil que el referido día 27.01.2015 usted llega al Polígono de Alcobendas donde están sitas las empresas anteriormente reseñadas, a las 9.43 horas, por lo que este dato no coincide con la visita del CRM en la que usted dice que a las 9.00 horas usted estaba visitando la empresa MICROLAN, S.A.

Tercero.- Que entre las 15.30 horas y las 16.30 horas, franja horaria que está dentro de su jornada laboral, usted se encuentra en su domicilio (hasta las 16.02 horas), y posteriormente se dirige al colegio Peñalvento de la localidad de Colmenar Viejo.

Cuarto.- De lo dicho se desprende que durante su jornada del día de referencia usted no ha realizado actividad laboral alguna , falseando además los reportes a su superior jerárquico recogidos en la herramienta CRM.

b)MIÉRCOLES, 28 DE ENERO DE 2015. En el informe de investigación consta textualmente lo siguiente:

08.20 horas.- Sale con su vehículo particular. Observamos que lleva a un menor en la parte trasera sentado en la silla habilitada para ello. Circula hasta la localidad de Madrid.

09.03 horas.- Entra en un garaje de la calle JOSE LUIS ARRESE Nº 2. Se trata de un garaje particular al cual accede con una llave.

09.06 horas.- Sale del garaje.

09.34 horas.- Estaciona en el parking del Paseo de la Chopera nº 2. Sale por la puerta minutos después y se dirige a su centro de trabajo.

12.00 horas.- Sale del local, cruza unas palabras con sus compañeras que están en la puerta y entra en el garaje de nuevo.

12.05 horas.- Sale conduciendo su vehículo particular. Circula hasta la calle Doctor Adolfo Romero. Estaciona su vehículo y luego coge el de empresa que deja estacionado el día anterior. La investigada al igual que el día anterior da vueltas con el coche por la localidad sin pararse en ningún sitio concreto y a una velocidad muy lenta.

12.17 horas.- Para en la estación de servicio de REPSOL SITUADA EN LA AVENIDA DE FUENCARRAL.

La investigada entra en la tienda, sale minutos después con una revista, una lata de bebida y algo de comer.

Sube al coche y reanuda la marcha.

12.27 horas.- Tras dar varias vueltas estaciona en la avenida de la Industria nº 49. La investigada permanece en el interior del vehículo por espacio de 1 hora y 15 minutos.

Durante los cuales la vemos comer, leer la revista, peinarse y charlar por el teléfono móvil.

13.43 horas.- Sin haber salido del vehículo se acomoda el cinturón y reanuda la marcha. Circula hasta las cercanías de su centro de trabajo donde estaciona . Se apea del vehículo y se aleja.

15.30 horas.- Vemos a la investigada caminar hasta su vehículo de empresa, sube a él y reanuda la marcha.

Como en anteriores ocasiones deambula por la localidad a velocidad lenta y sin parar en ningún lado.

16.00 horas.- Perdemos el control sobre la investigada, dando por finalizado el trabajo del día de hoy.

De los hechos anteriormente relatados, se desprende:

Primero.- Que usted se dirige caminando a la Oficina a las 9.34 horas, conociendo que su hora de entrada es a las 9.00 horas, esto es, usted llega con un retraso de 34 minutos.

Segundo.- Que usted sale de la Oficina a las 12.00 horas, entra en el garaje y sale con su coche particular a las 12.05 horas para dirigirse a por el coche de empresa, que lo había dejado usted estacionado el día anterior, y se dirige con el coche de empresa (herramienta de trabajo) a la gasolinera Repsol de la Avenida de Fuencarral. Allí, usted entra en la tienda de la gasolinera y sale con una revista, una lata de bebida y algo para comer. Sube al coche, reanuda su marcha y tras varias vueltas estaciona en la Avda. de la Industria de Alcobendas. Usted permanece en el interior del vehículo durante 1 hora y 15 minutos, comiendo, peinándose, leyendo la revista y hablando con el móvil, esto es, todo ello dentro de su horario laboral y sin desarrollar actividad laboral alguna.

Tercero.- Que, en consecuencia, usted ha dedicado su jornada a la realización de actividades sin relación alguna con su prestación laboral.

C)JUEVES, 04 DE FEBRERO DE 2015. En el informe de investigación consta textualmente lo siguiente:

08.00 horas.- Iniciamos el control situándonos en las cercanías del domicilio de la investigada.

08.40 horas.- Sale con su vehículo de empresa. Circula hasta la localidad de Alcobendas, la investigada conduce su vehículo a altas velocidades.

09.12 horas.- Entra en el garaje situado en el Paseo de la Chopera nº 2, minutos después sale caminando y entra en LA OFICINA DE FLEXIPLAN.

14.02 horas.- Sale del inmueble, deambula hasta el bulevar SALVADOR ALLENDE. Accede a su vehículo particular e inicia la marcha.

Circula hasta la localidad de Madrid donde se dirige a la calle JOSE LUIS ARRESE Nº 2.

15.50 horas.- Sale del vehículo WOLSWAGEN GOLF POR EL GARAJE DEL INMUEBLE. Se salta el semáforo de incorporación a la calle Marqués de Corbera donde perdemos el control visual con el vehículo.

16.23 horas.- Localizamos el vehículo estacionado junto a la vivienda de la investigada.

16.30 horas.- Finalizando la jornada laboral de la investigada, damos por finalizado el control del día.

De los hechos anteriormente relatados, se desprende:

Primero.- Que usted entra en la Oficina de Flexiplan a las 9.12 horas, conociendo que su hora de entrada es a las 9.00 horas, esto es, usted llega con un retraso de 12 minutos.

Segundo.- Que a las 14.0 horas sale a la Oficina y no vuelve a la oficina, no constando que haya realizado ninguna visita ni acción comercial.

D)VIERNES, 05 DE FEBRERO DE 2015. En el informe de investigación consta textualmente lo siguiente:

08.00 horas.- Iniciamos el servicio de observación en el domicilio de la investigada, doña Cristina , sito en la calle DIRECCION000 , nº NUM002 , Urb. DIRECCION001 , Soto del Real, Madrid.

A nuestra llegada localizamos el vehículo de empresa que utiliza, rotulado con el nombre de la misma EULEN, un Citröen C3 de color blanco matrícula: ....-BVB , estacionado ante la puerta de la vivienda.

Nos mantenemos a la espera de su salida.

08.32 horas.- A esta hora, observamos como la persona que nos ocupa sale de la urbanización al volante del Citröen C3. Circula, a gran velocidad en dirección a Soto del Real y continúa hasta tomar la M-607 dirección Madrid.

Más adelante, se desvía por la salida a Alcobendas y prosigue hasta la calle Marqués de la Valdavia. Callejea hasta la rotonda de la Menina, momento en que, como consecuencia del tráfico perdemos el contacto visual con el vehículo de interés. Al estar a unos metros de la empresa, sita en el nº 2 del Paseo de la Chopera de Alcobendas, Madrid, pensamos que ha podido acceder al garaje donde suele estacionar, por lo que mantenemos la observación, a la espera de nuevos movimientos. Son las 09:01 horas.

12:29 horas.- Comprobamos que en este momento llega Doña Cristina , que estaciona en el Paseo de la Chopera a la altura del nº 6. Se apea y saca un ticket hora del parquímetro más cercano (hasta las 16:30 horas), colocándolo, a continuación, en el salpicadero del vehículo. Después, se encamina hasta la empresa y accede al interior.

14:02 horas.- La investigada sale a la calle, con el abrigo y la bufanda en la mano, camina hasta su vehículo y se incorpora a la circulación. Hace un cambio de sentido y toma la A1 dirección Madrid. Se desvía por la salida a O'Donnell y gira a la derecha dirección Plaza Marqués de Corbera. En esta misma plaza intenta estacionar en un hueco libre, pero es demasiado pequeño y continúa girando a la derecha por la calle José Luis Arrese. Callejea por la zona y finalmente estaciona en la Travesía de José Luis Arrese, esquina con la calle José Luis Arrese. Se apea y accede en el portal nº 2 de la mencionada Travesía.

Nos mantenemos a la espera de su salida.

15:30 horas.- Regresa al Citröen, monta e inicia la marcha. Circula por la A1 dirección Burgos y se desvía por la primera salida de Alcobendas. En la rotonda de la Menina coge la salida hacia el polígono industrial, continúa por la Avenida Valdelaparra. Más adelante, hace un cambio de sentido y gira a la derecha en la calle Valgrande.

15:44 horas.- Estaciona en la calle Valgrande, a la altura del nº 30. Se apea, cruza la calle y se dirige a la puerta de la empresa KITCHEN CONSULT(Tienda de artículos de hostelería). Permanece ante la puerta un par de minutos, pero como no abren, regresa al auto.

Reanuda su camino y accede al nº 21 de la misma calle. Estaciona ante la empresa COLECTIVIDADES CHABE (Catering), se apea, llama a la puerta y accede al interior.

15:58 horas.- Sale de la nave, monta una vez más en el Citröen y se incorpora a la circulación, callejeando hasta el Paseo de la Chopera, estaciona un poco más delante de la empresa, en la primera rotonda, se apea y camina hasta el local. Son las 16:07 horas.

16:31 horas.- Regresa a su vehículo, hablando a través del teléfono móvil, deja el bolso y el abrigo en el interior, monta e inicia nuevamente la marcha en este momento, siguiendo instrucciones y al haber terminado su jornada laboral, damos por finalizado el servicio en el día de hoy.

De la herramienta denominada CRM que usted cumplimenta de manera personal, por ser normativa de esta casa, y usted reporta las visitas y acciones comerciales realizadas se desprenden los siguientes datos:

ID Evento Fecha Hora Dura-ción Nombre Usuario Nombre Cuenta Tipo Estado Evento Origen Lugar

172206 05/02/2015 16:15:00 1:00 Cristina Colectivida-des Chabe S.L. Visita de mante-

nimiento Realizada Propia Oficina Cliente

* Comen-tario:Calenda-rio y discul-parme por el úl-timo servicio que no se cubrió, le manda-ron dos limpiado-ras y ninguna tenía experien-cia en cocina, al final lo cubrió él, le pido una opor-tunidad que ya han hecho bbdd en la oficina y que podemos cubrirlo bien, me dice que agradece la visita

172182 05/02/2015 15:50:00 1:00 Cristina Kitchen Consult Visita Prospe-cción Realizada Propia Oficina Cliente

* Comen-tario:Calenda-rio y ges-tión de deuda.

Al contrastar tal información, esto es, al comparar el Informe de Investigación emitido y la herramienta CRM cumplimentada por usted, se desprende que:

Primero.- Que usted sale de su domicilio dirección a Alcobendas a las 8.32 horas y no es hasta las 12:29 horas que usted llega a la Oficina de la empresa, desconociendo dónde se encontraba usted desde las 9:00 horas que comienza su horario laboral hasta las 12:29 horas. Asimismo, en la herramienta CRM no se muestra ningún registro de acción comercial para ese día 05.02.2015 en horario de mañana.

Segundo.- A las 15.44 horas usted va a visitar al Cliente KITCHEN CONSULT. Usted en el CRM graba que 'gestión deuda y calendario' y el tiempo de duración de la visita es de una hora.

Del informe de investigación se verifica que usted 'permanece ante la puerta un par de minutos, pero como no abren, regresa al auto', por lo que, consecuentemente usted no ha podido realizar la acción comercial que manifestó en el CRM, haciendo creer a la empresa que sí lo ha realizado.

Tercero.- Usted manifiesta a través del CRM que visita la empresa COLECTIVIDADES CHABE S.L., a las 16:15 horas con una duración de la visita de 1 hora.

Del informe de investigación se verifica que, como no le abren la puerta en el Cliente anterior, se dirige inmediatamente a este último Cliente, permaneciendo en él hasta las 15:58 horas. Consecuentemente, los datos que usted graba en el CRM no coinciden con la realidad que verifica el Informe de Investigación.

Cuarto.- De lo dicho se desprende que ha falseado usted a sabiendas los datos obrantes en el CRM,con el ánimo de dar una impresión errónea de su actividad laboral a sus superiores.

****

Los hechos anteriormente descritos, son constitutivos de una falta MUY GRAVE , a tenor del Arts. 52.3 º, 11 º, 13 º y 17º del convenio colectivo de aplicación así como del art. 54.2 apartado d ) y e) del Estatuto de los Trabajadores .

Así pues, y por todo lo anteriormente relatado, por medio del presente se procede por parte de la Dirección de la Empresa a imponerle la referida sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO , con fecha de efectos de hoy, 13 de febrero de 2015, contemplada en el propio artículo 53.3 del citado texto convencional así como en el artículo 54.1º del Estatuto de los Trabajadores .

Igualmente se le informa que de la presente sanción, se dará traslado a la Representación Legal de los Trabajadores; y que la empresa se reserva su derecho de interponer acciones penales, en el caso de que procediesen.

En breves fechas pondremos a su disposición la liquidación de los haberes que pudieran corresponderle.

Sírvase firmar el duplicado de la presente, en señal de haber recibido el original.

Atentamente,

Por FLEXIPLAN, S.A. E.T.T.'

Los hechos de la carta han resultado probados.

QUINTO.- La empresa facilita a la actora el coche de empresa que tiene GPS para usarlo durante la jornada laboral, la actora en varias ocasiones y en horario de trabajo no utiliza el coche de empresa.

La oficina de la actora no lleva grandes cuentas como puede ser el Banco Santander, no puede captar tal cliente. Se limita a la gestión.

La práctica de otros directores de oficina es visitar al cliente y volver a la oficina, la actora según el técnico de selección, no suele estar en la oficina, tales ausencias obligaban a la técnico de selección a contactar por teléfono con la actora, cuando no podía contactar por teléfono le mandaba un correo electrónico. El técnico de selección dentro de su jornada laboral envía correos a la actora.

La actora no ha trabajado fuera de su jornada reducida, no ha realizado horas extras, ni tampoco durante su jornada reducida la empresa le ha obligado a desarrollar tareas que no sean las propias de su cargo de director de oficina.

La actora era conocedora de las quejas de los empleados de la oficina.

El material de oficina, previo pedido, es abastecido por la central de la empresa.

La actora fuera de su jornada laboral (reducida) no ha desarrollado trabajo alguno para la empresa.

Todos los directores de oficina, tienen unas claves para poder cumplimentar el CRM, esta herramienta o aplicación informática debe obligatoriamente cumplimentarse por orden de la empresa y se deben consignar las visitas, ofertas y gestiones realizadas por los directores con los clientes. Este documento informático le sirve a la empresa, entre otros aspectos, para controlar el trabajo desarrollado por los directores.

SEXTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa o delegado sindical.

SÉPTIMO.- El 6 de abril de 2015 se celebró el acto de conciliación, que resultó intentada sin avenencia.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 25-5-16.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la actora en suplicación contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda declarando la procedencia de su despido disciplinario. La empresa demandada ha impugnado el recurso.

El primer motivo se ampara en el art. 193.a) de la LRJS , alegando la infracción del art. 24 de la Constitución en relación con el art. 90.3 de la LRJS . Se aduce que la parte demandante solicitó que en el día del juicio oral la empresa aportara la documental consistente en contrato firmado por la agencia de detectives con la demandada, informe completo entregado a la empresa, determinados particulares del libro registro del detective, nombre del detective titular del despacho, número de orden de inscripción en el registro de detectives, habilitación y licencia profesional del detective privado, entre otros extremos. Esta prueba fue denegada por la juez de instancia.

Como ya dijo el Tribunal Constitucional en la sentencia 1/1996 , '(...) aunque haya sido ya tantas veces reiterado, no puede dejarse ahora de reseñar, una vez más, que tarea previa a la de examinar la corrección constitucional de las decisiones adoptadas por los órganos judiciales debe ser necesariamente la de comprobar que la inadmisión de la prueba ha acarreado una efectiva indefensión del recurrente, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24,2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es 'decisiva en términos de defensa' ( SSTC 59/91, f. j. 2 º y 205/91 , f. j. 3º; asimismo, en esta línea, la STC 357/93 , f. j. 2º). Así pues, de no constatarse esta circunstancia, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión.

A este respecto, se ha tenido igualmente la oportunidad de precisar que la tarea de verificar si la prueba es 'decisiva en términos de defensa' y, por ende, constitucionalmente transcendente, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen ex officio de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo. Exigencia de acreditar la relevancia de la prueba denegada que se proyecta en un doble plano.

De una parte, el recurrente ha de demostrar en esta sede 'la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas' ( STC 149/87 , f. j. 3º y en idénticos términos, aunque relativos a las pruebas no practicadas. se pronuncia también la STC 131/95 , f. j. 2º).

Y, de otro lado, quien en la vía del amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia ( SSTC 116/83 , 147/87 , 50/88 y 357/93 ), 'ya que sólo en tal caso - comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido- podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo' ( STC 30/86 , f. j. 8º)'.

Esta doctrina ha sido reiterada en diversas sentencias del TC, como las 186/2002 , 185/2007 , 258/2007 y 76/2010 , entre otras.

En este caso el recurrente se limita a alegar indefensión, pero no concreta en qué términos la admisión de la prueba solicitada podría haber llevado a otra solución distinta al fallo de la sentencia, es decir, por qué esa prueba podría haber sido 'decisiva', como dice el TC. Por el contrario, la denegación de la prueba fue acertada, aunque pudiera haberse ampliado la fundamentación, pues ciertamente el informe efectuado por la agencia de detectives debía ser aportado en todo caso por la empresa si quería cumplir con la carga de la prueba de los hechos del despido. Y en cuanto a todo el resto de extremos documentales, se referían a la agencia y no a la empresa demandada, la cual en modo alguno estaba en disposición de aportarlos, y se trataba de datos que en nada podrían haber influido en la solución del litigio, ya que se referían a la constitución y funcionamiento de la empresa de investigación. Por ello ha de rechazarse el motivo en este aspecto.

Seguidamente y dentro del mismo motivo se aduce que la sentencia no contiene los datos fácticos necesarios y la fundamentación jurídica que posibilite el recurso. No se comparte en modo alguno esta opinión del recurrente, pues la sentencia contiene un completo relato de hechos probados, entre los cuales afirma que los hechos de la carta de despido han resultado probados, todo el apartado de hechos probados de la sentencia es muy completo y detallado, y en el primer fundamento jurídico se expresa la forma como se ha llegado a tal convicción. No es fácilmente comprensible la queja del recurrente, a juicio de esta Sala, pues la sentencia cumple todas las exigencias de estructura, motivación y fundamentación jurídica de acuerdo con el art. 97.2 de la LRJS y con los arts. 209 y 218 de la LEC .

En consecuencia se desestima el motivo.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del art. 193.b) de la LRJS , se solicitan dos revisiones fácticas. Se impugna el hecho probado 5º en cuanto declara que la actora en varias ocasiones y en horario de trabajo no utiliza el coche de empresa.Con base en el informe de seguimiento de la agencia de detectives, solicita que en su lugar se declare que la actora en todas las ocasiones en que fue objeto de seguimiento y en horario de trabajo utilizó el coche de empresa.Tal revisión no puede ser aceptada, porque aunque durante la vigilancia la demandante utilizara el vehículo de la empresa, ello no desvirtúa la afirmación de la sentencia, que ha sido extraída de la prueba testifical, como expresamente se manifiesta en el fundamento jurídico tercero, siendo compatible que en las ocasiones en que fue observada por el detective sí utilizara el coche de empresa y otras veces no, siendo esto último apreciado por los testigos.

Por otra parte se impugna ese mismo hecho probado 5º en distinto párrafo para que se declare que la actora ha trabajado fuera de su jornada reducida, ha realizado horas extraordinarias y la empresa le ha obligado a desarrollar tareas que no son las propias de director de oficina.La sentencia ha negado expresamente tales extremos y la recurrente pretende que se declaren acreditados. Para ello cita una serie de correos electrónicos enviados por la propia demandante, que por lo tanto no pueden acreditar que fuera la empresa quien le exigiera realizar tales comunicaciones fuera de su jornada ordinaria. Y cita también los folios 126 a 129, que igualmente es un correo remitido por la actora, es decir que se trata de afirmaciones de parte, por lo que no es un documento de eficacia radicalmente incuestionable para poder apreciar una equivocación en la valoración de la prueba y modificar así la convicción judicial, que se ha formado con base en prueba testifical, como ya se ha dicho.

En consecuencia se desestima el motivo.

TERCERO.-En el tercer y último motivo, al amparo del art. 193.c) de la LRJS , se alega la infracción de los arts. 18 y 24 de la Constitución , art. 54.2.d ) y e) del Estatuto de los Trabajadores . Aduce la recurrente que el seguimiento por el detective se llevó a cabo fuera de la jornada laboral de la actora y que concretamente el día 27 de enero, martes, se grabó a la actora acudiendo al colegio a recoger a su hijo menor de edad, extendiéndose la vigilancia no solo a la vida laboral sino también a la vida privada de la trabajadora, lo cual constituye, a su juicio, una violación del art. 18 de la Constitución .

De esta forma se está suscitando la posible ilicitud de la prueba por vulneración de derechos fundamentales, pero esa alegación (que se refiere a uno de los cuatro días en que se realizó la vigilancia con fotografías en las que no aparece el menor) debió hacerse en la fase de proposición y práctica de la prueba en el juicio oral, existiendo un cauce específico regulado al efecto en el art. 90.2 de la LRJS . Por tanto, al no haber hecho uso de esa posibilidad ni efectuado ninguna alegación ni formulado el recurso de reposición por la admisión de la prueba tal como se prevé en dicho precepto, se está planteando ahora en el recurso de suplicación una cuestión nueva que, conforme a reiterada jurisprudencia, es inviable y no puede ser objeto de examen (entre otras, sentencias del TS de 22-1-09 y 23-4-12 ).

Se alega además que, aun habiéndose imputado a la actora en la carta de despido cinco conductas sancionables, el despido debe ser objeto de interpretación restrictiva, siendo necesario que se acredite un incumplimiento grave y culpable atendiendo a las circunstancias del caso, reservando dicha sanción para los casos de gravedad extrema, citando una sentencia del TSJ de Castilla y León que refleja la doctrina gradualista del Tribunal Supremo. Sostiene la recurrente que si la conducta es subsumible en una falta concreta y tipificada no cabe aplicar la norma que sanciona una conducta más general e indeterminada, si bien no concreta cuál sería esa norma más específica que a su entender debería aplicarse. Añade la recurrente que no se ha tenido en cuenta su trayectoria profesional y que su jornada se desarrollara durante buena parte de la jornada fuera de la oficina, en búsqueda de captación de clientes, sin que hasta la fecha del despido hubiera sido sancionada o amonestada por permanecer fuera del centro de trabajo durante su jornada laboral.

Por otra parte señala que se han recogido en la sentencia las quejas de determinados clientes de la empresa cuando ello no había sido alegado en la carta de despido. Si bien al respecto la recurrente debería haber articulado un motivo separado por infracción de los arts. 105.2 y 107.b) de la LRJS , la alegación de la recurrente no puede ser compartida, ya que en el hecho probado 3º de la sentencia se recogen las reclamaciones de dos empresas, pero no como datos que puedan ser valorados como conducta sancionable, sino como antecedentes o circunstancias previas que dieron lugar a que la empresa decidiera realizar una investigación privada al objeto de comprobar cuál era la dedicación de la actora durante el desarrollo de su jornada laboral.

Asimismo la recurrente concreta determinados extremos de la investigación con los que no se halla de acuerdo, citando documentos de los cuales se desprendería, a su juicio, la inexactitud de algunas de las conclusiones del informe de investigación. Sin embargo, no cabe cuestionar los hechos probados - y el informe en su totalidad se ha declarado acreditado - en un motivo de infracción jurídica sustantiva, sin haber intentado la revisión por el cauce del art. 193.b) de la LRJS , lo cual en este caso tropezaría, además, con el obstáculo de que la apreciación de la prueba testifical no puede ser desvirtuada con base en documentos; siendo los citados, además, compatibles con las afirmaciones del informe de investigación.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la calificación de la conducta que se ha declarado probada, esta Sala comparte la efectuada por la Magistrada de instancia. En efecto, se ha considerado acreditado que la demandante, teniendo una jornada de 9 a 14 y de 15.30 a 16.30 horas, en los cuatro días en que ha sido objeto de investigación dadas las sospechas previas de una conducta irregular, resulta que a partir de las 11.57, de las 12, de las 14, y entre 9 y12.30 horas (en cada uno de esos cuatro días) se ha dedicado a actividades particulares, haciendo un uso indebido de la permisividad respecto a su presencia en la oficina dada su función de captación de clientes como directora de oficina. Además de ello, se ha declarado probado que la demandante al cumplimentar la información (herramienta informática CRM) que traslada a la empresa sobre su actividad, ha manifestado datos inveraces en dos de los días investigados, martes y viernes, pretendiendo haber realizado cinco visitas a clientes que en realidad no efectuó.

La sentencia del TS de 19-7-10 rec. 2643/09 , aun sin entrar en el fondo del asunto por falta de contradicción, resume la jurisprudencia sobre la transgresión de la buena fe contractual de la siguiente forma:

'QUINTO.- Por todo lo expuesto y en la base a la normativa y jurisprudencia analizada, cabe concluir en interpretación y aplicación delart. 54.1 y 2.b) ET, sobre la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, que:

A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

SEXTO.- 1.- La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un 'incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

2.- Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que 'el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)'.

En el supuesto objeto de este litigio, no solamente la actora ha privado a la empresa de su prestación de trabajo, dedicando buena parte de la jornada laboral a quehaceres particulares, abusando de la confianza que se otorga a una empleada que tiene un puesto directivo y goza de una especial permisividad respecto a su presencia en la oficina; sino que además ha falseado manifiestamente la información que proporciona a la empresa, conducta engañosa con la que pretendía hacer creer a la demandada que su ausencia del centro de trabajo estaba justificada por sus visitas a clientes, que en realidad no llevaba a cabo. En general la declaración de datos falsos (p.ej. en los partes de trabajo u otra documentación que se entrega a la empresa para su información respecto de la actividad del trabajador o de gastos realizados), es conducta que justifica el despido disciplinario, como lo han apreciado, entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 12-2-91 , 22-3-90 y 24-10-88 . El falseamiento de la realidad creando apariencias engañosas contraviene lo que la jurisprudencia ha llamado un comportamiento arreglado a valoraciones éticas,o directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza,es decir, estándares de conducta que como mínimo imponen la veracidad en los documentos que se presentan ante la empresa con la finalidad de aparentar una prestación laboral que no se lleva a cabo, como en este caso, o en otros la obtención de un lucro ilícito.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante DOÑA Cristina ,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de MADRID en fecha 7-1-16 en autos 409/15 seguidos a instancia del recurrente contra EULEN S.A. y FLEXIPLAN S.A, EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL ,y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 277/16que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 277/16), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.