Sentencia SOCIAL Nº 390/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2135/2016 de 15 de Febrero de 2017

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MH

SENT. NÚM. 390/17

ILTMO.SR.D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO.SR.D.JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO.SR.D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a quince de febrero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.2135/16, interpuesto por CAJA GRANADA VIDA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA en fecha 31 de marzo de 2016 en Autos núm.642/15,ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Estanislao en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LOJA, CAJA GRANADA VIDA y AXA AURORA VIDA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 31 de marzo de 2016 , por la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta, y en consecuencia se condenó a la demandada Caja Granada Vida a abonar al actor la cantidad de 9000 euros en concepto de indemnización por la incapacidad permanente absoluta cubierta en virtud de póliza seguro colectivo en cumplimiento de lo previsto en el art 49 del convenio colectivo de aplicación. NO procede imponer los intereses moratorios del 20% interesados a la parte demandada Caja Granada Vida

Se desestimó la demanda interpuesta por D. Estanislao contra el Excmo Ayuntamiento de Loja y la entidad Axa Aurora Vida SA.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Don Estanislao , mayor de edad, nacido el NUM000 /1969, con DNI nº NUM001 , con nº de afiliación a la SS NUM002 , ha sido trabajador laboral con carácter de indefinido del Ayuntamiento de Loja desde 8/2/2012 con la categoría de peón de mantenimiento y con antigüedad de 1/3/2011.

SEGUNDO. El INSS, Dirección Provincial de Granada, dicta resolución por la que aprueba en fecha 1/12/2014 la pensión de incapacidad permanente en el grado de absoluta para todo trabajo ; ello en virtud de dictamen propuesta de EVI de 25/11/2014 donde consta que la contingencia es enfermedad común, y la profesión carpintero metálico. Consta que la fecha a partir de la cual se puede instar la revisión por mejoría o agravación de la incapacidad permanente es el 1/11/2016; y que se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años.

En el dictamen propuesta de EVI consta cuadro clínico residual : melanoma cervical izquierdo con metástasis cervicales intervenidas y afectación glanglionar mediastinica. Consta en dicho dictamen como limitaciones adenopatías mediastinicas, en ventana aorto pulmonar, subcarinicas ehiliares pulmonares con incremento de intensidad metabólica, cansancio elevado, dolor mediastinico y molestias a nivel cervical con disminución de movimientos y numerosas cicatrices.

Las adenopatías aparecen ya diagnosticadas desde 17/5/2013 y continúan en sucesivas revisiones de 2013 y 2014.

TERCERO. A la relación laboral del actor con el ayuntamiento citado se admite por las partes resulta de aplicación el convenio colectivo empresa Ayuntamiento de Loja nº 1801262 (BOP 123 de 9/1/2008).

El artículo 49 del citado convenio , sobre 'seguro colectivo de vida' dispone:

El Ayuntamiento concertará con una compañía de seguros una póliza colectiva que amparará a todo el personal fijo e indefinido incluido en el ámbito de aplicación de este convenio, que se vea afectado por los supuestos que se relacionan más abajo y en la cantidad expresada :

Cobertura....incapacidad permanente absoluta...cantidad 9000 euros....

...La responsabilidad de la corporación en relación a lo dispuesto en este artículo no excederá de la mera contratación del seguro con una entidad aseguradora en los términos que exprese la póliza. Cualquier incumplimiento de dicha entidad no generará ninguna responsabilidad a la corporación si ésta ha cumplido con su obligación de asegurar, pero el Ayuntamiento podrá ejercer las acciones judiciales necesarias para exigir su cumplimiento a la entidad aseguradora...

CUARTO En fecha 29/4/2015 el actor solicitó al ayuntamiento demandado el abono de la cantidad de 9000 euros. En fecha 2/6/2015 se dicta resolución de alcaldía; en dicha resolución consta que el 'ayuntamiento de Loja tiene concertada una póliza colectiva de seguros... con la compañía Axa aurora vida SA de Seguros y Reaseguros; en la misma está incluido D Estanislao ...La póliza con esta compañía está vigente desde 1/12/2014 a las 0 horas. Por tanto puede afirmarse que el Ayuntamiento cumple con lo que dispone el convenio colectivo...'. En dicha resolución acuerda desestimar la solicitud de que el ayuntamiento abone la cantidad de 9000 euros que supone la indemnización que corresponde abonar a la compañía de seguros.

El actor formulo reclamación previa en fecha 10/6/2015. El 6/7/2015 se dicta resolución de alcaldía desestimando la reclamación previa.

En fecha 18/5/2015 se celebra el acta de conciliación con resultado sin avenencia con respecto a Caja Granada Vida e intentado sin efecto con respecto a Axa Aurora Vida SA.

QUINTO . El ayuntamiento de Loja tuvo concertado póliza de seguro de vida colectivo con la entidad Caja Granada VIda que se extinguió con fecha de efecto el 15/11/2014; poliza con fecha de efecto 15/11/2013 y fecha de vencimiento 15/11/2014.

En la póliza de seguro colectivo de vida con Caja Granada Vida consta en el condicionado general consta en el apartado VIII sobre coberturas de riesgos en la letra d) el seguro complementario de invalidez absoluta y permanente para todo trabajo; en el apartado IX sobre prestaciones aseguradas se remite a las condiciones particulares en la letra e) sobre seguro complementario de invalidez absoluta y permanente para todo trabajo.

Consta el actor en la relación de asegurados por la póliza.

SEXTO. EL Ayuntamiento de Loja tiene concertado seguro de vida colectivo con fecha de inicio de la póliza 1/12/2014 con la entidad Axa Aurora Vida SA de Seguros y Reaseguros y cubre como asegurado al actor; entre las garantías y capitales asegurados consta la incapacidad permanente absoluta por 9000 euros

SEPTIMO. En el certificado individual de seguro emitido por Axa sobre el asegurado Estanislao consta que con fecha de alta 1/12/2014 es garantía y capital asegurado el de la incapacidad permanente absoluta y por 9000 euros.

En la Póliza de seguro colectivo concertada con Axa Aurora Vida SA consta que las garantías contratadas son : fallecimiento por cualquier causa, incapacidad permanente total, incapacidad permanente total por accidente, incapacidad permanente total por accidente de circulación.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CAJA GRANADA VIDA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza exclusivamente la Cia aseguradora condenada contra la sentencia cuyo fallo es: '...1º estimo parcialmente la demanda interpuesta por D Estanislao contra Caja Granada Vida . Y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada Caja Granada Vida a abonar al actor la cantidad de 9000 euros en concepto de indemnización por la incapacidad permanente absoluta cubierta en virtud de póliza seguro colectivo en cumplimiento de lo previsto en el art 49 del convenio colectivo de aplicación. NO procede imponer los intereses moratorios del 20% interesados a la parte demandada Caja Granada Vida. 2. Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D Estanislao contra el Excmo Ayuntamiento de Loja y la entidad Axa Aurora Vida SA'. Lo hace para que se revoque aquella y se la absuelva de la demanda, formulando una primera batería de motivos amparados en letra b del at 193 de la LRJS, tras una extensa exposición de antecedentes, que no se consideran motivos en sí, para que se adicione al ordinal 5º, que dice: 'El Ayuntamiento de Loja tuvo concertado póliza de seguro de vida colectivo con la entidad Caja Granada Vida que se extinguió con fecha de efecto el 15/11/2014; póliza con fecha de efecto 15/11/2013 y fecha de vencimiento 15/11/2014.

En la póliza de seguro colectivo de vida con Caja Granada Vida consta en el condicionado general consta en el apartado VIII sobre coberturas de riesgos en la letra d) el seguro complementario de invalidez absoluta y permanente para todo trabajo; en el apartado IX sobre prestaciones aseguradas se remite a las condiciones particulares en la letra e) sobre seguro complementario de invalidez absoluta y permanente para todo trabajo.

Consta el actor en la relación de asegurados por la póliza', respecto del párrafo 1º, un nuevo párrafo 3º que lo matiza con el siguiente texto... 'El apartado VIII, letra e) relativo al Seguro complementario de Invalidez Absoluta y Permanente para todo trabajo dispone:

El contrato garantiza el pago de la prestación asegurada en el caso de que el Asegurado resulte afectado por una Invalidez Absoluta y Permanente para todo trabajo de forma irreversible, que le dé derecho al cobro de una pensión con cargo al erario público o entidad de previsión alternativa. Se entiende, a los efectos de este contrato, por invalidez absoluta y permanente para todo trabajo la situación de incapacidad sobrevenida por causa independiente de la voluntad del Asegurado, que le inhabilite por completo para toda profesión y oficio de forma irreversible. Se entenderá que la fecha de ocurrencia de la invalidez coincide con la fecha que se establezca, por el organismo público o entidad de previsión alternativa, en el documento acreditativo de la invalidez que determine el derecho al cobro de una pensión a favor del Asegurado'.

Cita la póliza de seguro del folio 83 entre su patrocinada y el Ayuntamiento, a lo que debe de accederse, sin perjuicio de la transcendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

También respecto del mismo ordinal auspicia que se incluya un nuevo párrafo 4º, para el que con sustento en la misma póliza, folio 85, se incluya el siguiente texto...'El apartado XV de la póliza de seguro suscrita con Cajagranada vida, contiene las DELIMITACIONES Y EXCLUSIONES DEL RIESGO, que contempla de la siguiente forma:

1. Delimitación del riesgo:

C. Los seguros principal y complementarios, no cubren las consecuencias de lesiones, enfermedades físicas o psíquicas, o defectos físico o psíquicos que tengan un origen anterior a la fecha de efecto del seguro'.

Así mismo ha de accederse a lo solicitado, por así figurar en el texto del condicionado de la póliza, y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

Por último, interesa que se añada al ordinal 2º que dice: 'El INSS, Dirección Provincial de Granada, dicta resolución por la que aprueba en fecha 1/12/2014 la pensión de incapacidad permanente en el grado de absoluta para todo trabajo ; ello en virtud de dictamen propuesta de EVI de 25/11/2014 donde consta que la contingencia es enfermedad común, y la profesión carpintero metálico. Consta que la fecha a partir de la cual se puede instar la revisión por mejoría o agravación de la incapacidad permanente es el 1/11/2016; y que se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años.

En el dictamen propuesta de EVI consta cuadro clínico residual : melanoma cervical izquierdo con metástasis cervicales intervenidas y afectación glanglionar mediastínica. Consta en dicho dictamen como limitaciones adenopatías mediastínicas, en ventana aorto pulmonar, subcarinicas ehiliares pulmonares con incremento de intensidad metabólica, cansancio elevado, dolor mediastínico y molestias a nivel cervical con disminución de movimientos y numerosas cicatrices.

Las adenopatías aparecen ya diagnosticadas desde 17/5/2013 y continúan en sucesivas revisiones de 2013 y 2014', un nuevo párrafo , para el que propone la siguiente redacción alternativa...El Sr. Estanislao , según consta en informe de fecha 17/5/2013, del Servicio de Dermatología del H. de Loja, es remitido a este Servicio desde Atención Primaria por presentar una adenopatía adyacente a la cicatriz causada por la extirpación de un melanoma en 2008 de localización laterocervical derecha. En informe de fecha 29/5/2013 queda reflejado que, tras la realización de la ecografía, la adenopatía motivo de consulta, pese a no tener un tamaño significativo, tiene una morfología sospechosa de malignidad. Adyacente a ella, otra adenopatía, aunque de tamaño y morfología no significativo. Se solicita TAC cervical con contraste. La PAAF es positiva para células malingas compatible con metástasis de melanoma, según consta en el informe de fecha 19/6/2013. Es intervenido quirúrgicamente el 8/7/2013 y se le realiza linfadenectomía laterocervical derecho, según informe de fecha 10/7/2013. El 2/10/2013, el paciente refiere que persiste adenopatía a nivel laterocervical derecha. La nueva PAAF positiva revela células malignas compatibles con metástasis de melanoma, siendo programada una reintervención que se realiza en agosto de 2013. Se programa seguimiento por Oncología y tratamiento con Interferón. Se realiza nuevo PET-TAC, en el que se evidencian focos hipermetabólicos de baja intensidad axilares bilaterales y otros localizados sobre pequeñas adenopatías a nivel paratraqueal derecho y ambos hilios pulmonares. En el informe se recomienda la valoración y seguimiento estrecho de las adenopatías debido a la existencia de captación de contraste de las mimas (FDG) y al historial oncológico previo del paciente pese a no ser éstas morfológicamente significativas.

En el informe del TAC emitido por la Dra. Ángeles de fecha 11/11/2013, recogido por el Dr. Victor Manuel en su informe de fecha 19/11/2013, se refiere la existencia de dos adenopatías cervicales que difieren de la normalidad: una localizada medial al borde posterior del músculo Esternocleidomastoideo (ECM) derecho y otra ovoidea localizada profunda al musc. ECM derecho. Sobre éstas por su tamaño sólo se indica seguimiento estrecho por imagen. Sin embargo, se aprecian otras adenopatías que sí son de tamaño significativo a nivel de mediastino, en situación paratraqueal derecha inferior, subcarinal, varias hiliares derechas, ventana aortopulmonar e incluso adyacentes a la bifucación del bronquio principal izquierdo. Además, se aprecian varios nódulos tumorales en lóbulo inferior derecho, en lóbulo superior izquierdo y en língula y se recomienda nuevo PETC-TAC de 2-3 ganglios sospechosos, lo que evoluciona hasta la situación constatada en el Dictamen Propuesta de Incapacidad de fecha 25 de noviembre de 2014'

Basa la petición en los informes médicos obrantes a los folios 108 a 114 inclusive, y a lo solicitado también ha de accederse, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

Segundo.-Presuponiendo el éxito de los precedentes motivos, se censura amparada en letra c que la magistrada al estimar la demanda y condenar a la aseguradora recurrente, ha infringido los arts 1 º y 2º de la LCS , así como los arts 1.091 , 1255 , 1256 , 1258 , 1281 , 1282 y 1283 del C Civil , pues según la póliza, el hecho causante de la IPA debe referirse a aquel en que al patología resulte ya irreversible, debiendo remitirse preferentemente al condicionado contenido de la póliza para la interpretación de las cuestiones relevantes, por lo que hay que estar a la fecha del dictamen del EVI en 25/11/2014, ya fuera de la vigencia de la cobertura de su póliza, que se produjo diez días antes y por otra parte, en el dictamen se proponía grado de IP pero con previsión de posibilidad de mejoría y potencial revisión, luego la situación no era todavía irreversible como exige el condicionado de la póliza, criterio que es asumido también por el Ayuntamiento que aceptó tal contenido contractual para dar cumplimiento a la obligación impuesta por el Convenio colectivo. Se aparta también del criterio jurisprudencial contenido en las STS de 24/11/2009 y de la de esta Sala de Granada de 6/4/2011, o de Málaga de 4/6/2002 que trascribe.

También denuncia infracción de los arts 1 º y 4º de la LCS , puesto que no estaba cubierta como riesgo la patología preexistente a la fecha de vigencia de la póliza, y las adenopatías ya se diagnosticaron en mayo de 2013, y aparecían en sucesivas revisiones a lo largo de ese año y 2014, aunque las consecuencias no fueren irreversibles, no existiendo por tanto riesgo objeto de cobertura en los términos pactados en la póliza. Cita distintas sentencias de Audiencias Provinciales y del TS y analiza su trascendencia en el caso de autos, con evolución de la atención sanitaria y de la historia clínica del trabajador, patentizada en la revisión fáctica que ha tenido éxito, lo que excluiría la responsabilidad de su patrocinada por inexistencia de riesgo.

El recurso ha sido impugnado de contrario y dado traslado del escrito impugnatorio, la parte actora sin recurrir en plazo la sentencia por su parte, mantiene que en caso de estimarse el recurso, debía de ser condenada la otra compañía aseguradora o y la empresa en caso de acogerse el formulado.

Tercero.-Se debe de recordar la doctrina del TS resumido en las STS de 14/12/2010- rcud 487/2010: 'Esta Sala , desde la conocida sentencia del Pleno de 1 de febrero de 2.000 , sobre la cobertura del reaseguro y, luego, de forma específica, en otras sentencias posteriores sobre las mejoras voluntarias en el marco de la Seguridad Social complementaria ( sentencias de 18 de abril de 2000 , 29 de mayo de 2000 , 20 de julio de 2000 , 21 de septiembre de 2000 , 25 de junio de 2001 , 4 de octubre de 2001 , 16 de junio de 2002 y 24 de marzo de 2003 , entre otras), ha precisado que el momento relevante en orden al establecimiento de la cobertura de los accidentes de trabajo es aquél en que se produce el accidente y no el momento en que tiene lugar el reconocimiento administrativo o judicial de la situación protegida o el tránsito de una situación protegida a otra en aquellos supuestos en que de la misma contingencia determinante pueden derivar varias situaciones

de este carácter, como sucede con el paso de la incapacidad temporal a la permanente.

Por otra parte, es muy extensa la jurisprudencia que, en los supuestos de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, -no de muerte- cuando existe una mejora de la acción protectora pactada en Convenio, el hecho determinante para el percibo de la cantidad asegurada no es el del hecho causante en sentido administrativo -el del dictamen de la Unidad de Valoración- sino que podrá serlo aquél momento en que las dolencias aparezcan fijadas como definitivas e invalidantes ( STS 13/02/87 , dictada en Sala General, 25/06/87 ; 29/09/87 ; 23/12/87 ; 15/02/88 ; 08/10/91 -rcud 580/91 -; 03/12/91 -rcud 600/91 -; 11/12/91 -rcud 564/91 -; 27/12/91 -rcud 332/91 -; y 21/01/93 -rcud 2277/91 ), (que es el criterio que aplica la juzgadora en este caso).

Señala también la STS de 14/4/2010, en rcud 1813/2009 :

'...En definitiva, como fue objeto de debate en Sala General, la enfermedad en cuanto, ' perturbación del estado de salud ' presenta más dificultades de determinación temporal que el accidente - laboral o no -, pues éste opera produciendo una lesión corporal como consecuencia de una acción ' violenta, súbita y externa ' que es fácilmente observable en su principio y fin. El carácter más difuso de la enfermedad complica los problemas de inclusión del siniestro en el ámbito de la cobertura, pues, por una parte, puede fomentar la denominada ' antiselección de riesgos ' con respecto a enfermedades anteriores al seguro y, por otra, en sentido contrario, genera dificultades en orden a la fijación del límite de la cobertura respecto a las secuelas de la enfermedad que se manifiestan después de terminada la vigencia del contrato, en especial en las enfermedades en que el efecto propiamente invalidante se proyecta en el tiempo a partir de una evolución a veces muy lenta o del desencadenamiento de una crisis'.

Como argumentos a favor de la aplicabilidad de la referida regla general, se han enumerado jurisprudencialmente, como destaca la referida STS/IV 30-abril-2007 , entre otras: ' a) Las consecuencias derivadas de los seguros privados que garanticen mejoras en favor de los trabajadores, siguen la misma suerte que las prestaciones básicas de la Seguridad Social a las que sirven de complemento; b) A diferencia de lo

que ocurre con las prestaciones básicas de la Seguridad Social, que se rigen por normas de derecho necesario absoluto, el régimen de las mejoras voluntarias será el establecido por las partes y, cuando se pacten en convenio colectivo, por lo que hayan podido acordar los negociadores, erigiéndose el pacto en la norma principal que disciplina la prestación; c) Tales mejoras no se establecen en función de la «contingencia» [enfermedad], sino para ser aplicadas a las consecuencias de tal contingencia, es decir, a la IP o la muerte, y de ahí que en la generalidad de los convenios colectivos se fijen indemnizaciones variables en relación directa con el resultado

definitivo de la enfermedad; d) Por eso mismo, salvo en supuestos excepcionales en que las secuelas apreciadas en la fecha de la IT evidencien sin ningún género de dudas que el trabajador se verá afectado por una IP, como regla general, no se toma en cuenta aquella fecha cuando el efecto invalidante es en tal momento incierto, tanto en su realidad como en el alcance que pueda apreciarse al causar alta, lo que puede ocurrir después de que el trabajador haya cesado en la empresa por motivos diferentes a la invalidez y se declare ésta cuando

haya desaparecido la cobertura de la póliza del seguro; e) la experiencia de que las secuelas resultantes de una dolencia o de un hecho lesivo no están por regla general predeterminadas en el momento de su acaecimiento, sino que dependen de múltiples factores de desarrollo incierto; f) la fijación temporal del hecho causante en el momento de la declaración de la IP en el sentido indicado es sin duda la que aporta mayor seguridad en el tráfico jurídico, permitiendo atribuir con certidumbre las responsabilidades de prestaciones complementarias de la Seguridad Social asumidas, e identificar también con facilidad a los empresarios o entidades aseguradoras responsables; y g) tal solución no rompe en un seguro de grupo la aleatoriedad de las operaciones aseguradoras exigidas en los arts. 1 y 4 de la Ley 50/1980 [8 /Octubre ], porque una cosa es la aparición del agente lesivo, que coincidirá normalmente con la situación de IT, y otra cosa es la objetivación de una lesión como invalidante de

forma definitiva e irreversible ( SSTS 26/11/91 -rcud 624/91 ; 03/04/92 -rcud 1176/91 ; 27/05/92 -rcud 2031/91 ; 08/06/92 -rcud 1476/91 ; 22/04/93 -rcud 744/92 ; - SG-20/04/94 -rcud 2198/93 ; 22/04/94 -rcud 1554/93 ; 22/04/94 -rcud 2915/93 ; 25/04/94 -rcud 2799/93 ; 30/06/94 -rcud 3051/92 ; 09/07/94 -rcud 3563/93 ; 21/09/94 -rcud 3670/93 ; 24/10/94 -rcud 3127/93 ; 19/12/94 -rcud 467/94 ; 23/06/95 -rcud 2253/94 ; 23/10/95 -rcud 3657/94 -; 28/01/97 -rcud 2666/96 -; 12/06/97 -rcud 2203/96 ; 12/02/98 -rcud 1392/97 ; 18/03/98 -rcud 2222/96 ; 06/10/98 - rcud 205/98 ; 02/02/99 -rcud 1886/98 ; 09/12/99 -rcud 4467/98 ; 13/12/99 -rcud 1426/99 ) '.

3.- En cuanto a la justificación del expuesto criterio de excepción, se señala en la antes citada sentencia, 'la fecha del dictamen de la UVAMI no puede configurarse necesariamente y en todos los casos como el hecho causante de la prestación, porque lo decisivo es el momento en que las dolencias aparecen fijadas como definitivas e invalidantes. El criterio se inicia con la STS 13/02/87 , dictada en Sala General , y se reitera en numerosas ocasiones [ Sentencias de 25/06/87 ; 29/09/87 ; 23/12/87 ; 15/02/88 ; 08/10/91 -rcud 580/91 ; 03/12/91 - rcud 600/91 ; 11/12/91 -rcud 564/91 ; 27/12/91 -rcud 332/91 ; y 21/01/93 -rcud 2277/91 ], todas ellas dictadas en aplicación de la normativa transitoria de la Ley 26/1985 [31/Julio], y del RD 1799/85 [2 /Octubre], que posibilitaba la operatividad de la legislación anterior en aquellos supuestos en que el HC no tenía su asiento en la fecha del dictamen de la UVMI - que se establece como norma general en esta materia de incapacidad-, sino que se retrotraía al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles '. Destacándose que este criterio ' atiende a la «realidad» del proceso patológico y no al plano «formal» administrativo, y que es también seguido por la STS 22/06/99 -rcud 3431/98 , dictada a propósito del posible reconocimiento de IP en quien ya disfrutaba pensión de Jubilación; la de 09/12/99 -rcud 4467/98, que se refiere -precisamente- al HC en prestaciones complementarias de la Seguridad y que se remite a la citada doctrina en el ámbito de la Seguridad Social básica, que reproduce, recordando que la doctrina parte de la STS -SG- 20/04/94 -rcud 2198/93 y citando sus posteriores reproducciones de 25/04/ 94 -rcud 2799/93 , 22/04/94 -rcud 1554/93 , 20/04/94 -rcud 1780/93 , 21/09/94 - rcud 3670/93 , 24/10/94 - rcud 3127/93 , 19/12/94 -rcud 467/94 , 23/06/95 -rcud 2253/94 , 13/07/95 -rcud 2097/94 y 23/10/95 -rcud 3657/94 , todas ellas referidas a trabajadores con contrato extinguido en la fecha de declararse la contingencia; la de 17/07/00 - rcud 3670/99, que a propósito de la fecha inicial de efectos, hace rememoración de la legislación y jurisprudencia sobre la fecha de producción del HC, recordando el ya citado criterio de la Sala y el expresado por la STC 116/1991 [23 /Mayo ], al afirmar que el HC se sitúa en la fecha del dictamen de la UVAMI, «a no ser en los que el carácter definitivo o irreversible de la lesión conste en un momento anterior»; la de 28/06/06 -rcud 428/05, respecto también de prestación complementaria por IP, que se remite - igualmente- a la doctrina fijada en materia de Seguridad Social básica; y, finalmente, la de 14/11/06 -rcud 3998/05, que tratando sobre la fecha inicial de efectos destaca la supremacía del carácter

definitivo e irreversible de la lesión incapacitante o invalidante en un momento anterior respecto de la fecha del dictamen-propuesta, reseñando al efecto los precedentes relativos a la aplicación del Derecho transitorio más arriba indicado, y señalando además que la doctrina se basa en «que el informe médico y el dictamen-propuesta tienen un valor declarativo y no constitutivo del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente» '.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto ahora enjuiciado comporta la estimación del recurso de casación unificadora interpuesto por la trabajadora demandante, pues de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, -- cuya modificación fue expresamente denegada a la aseguradora recurrente en suplicación --, se deduce que la actora padecía trastornos depresivos desde el año 1992, que

mejoraron, pero en el mes de marzo del 2004 tuvo un episodio depresivo de gran intensidad que dio lugar a la baja médica referida desde el mes de mayo del 2004, fecha en la que estaba vigente la póliza, debiendo precisarse que: a) la enfermedad se manifestó ya con una proyección invalidante en la indicada fecha (11-mayo-2004), pues dio origen a una incapacidad temporal; b) no se ha acreditado ningún cambio significativo en el estado de la actora desde esa fecha hasta la fecha del informe de la UVAMI (15-noviembre-2005); y c) la evolución desfavorable del estado de la actora, que registra el hecho tercero, se produce además desde marzo de 2004 y se dice también que su estado se había cronificado. Estamos, por tanto, ante la evolución de un riesgo que cualquiera que fuese la fecha de su constatación administrativa ya se ha actualizado de forma grave en mayo de 2004 o, incluso, antes, en marzo de ese año, por lo que lo ' decisivo es el momento en que las dolencias aparecen fijadas como definitivas e invalidantes ', lo que, como mínimo, acontece en fecha 11-

mayo-2004.

2.- Por ello, el impago de la póliza y la posterior extinción del contrato de seguro por la denuncia de este incumplimiento por la aseguradora no afectan a la efectividad de la reparación pactada. El art. 15 de la LCS establece que en caso de falta de pago de una de las primas siguientes la cobertura queda suspendida un mes después del día de su vencimiento y añade que si el asegurador no reclama el pago dentro de los seis meses siguientes al vencimiento de la prima se entenderá que el contrato queda extinguido. Pero, aparte de que la suspensión no tiene efectos frente a terceros ( STS/I 5-marzo-2004 ), lo cierto es que cuando se produjeron tanto la suspensión como la extinción del contrato el hecho causante ya había acontecido y la aseguradora tenía que abonar la indemnización pactada, de acuerdo con lo que se ha razonado'.

Esta Sala de Granada también ha venido manteniendo en reciente sentencia firme de 17/3/16 recaída en rec suplic 2439/15 :

...'SEXTO.- Conforme a lo ya expuesto en la sentencia firme de esta Sala de Granada, de fecha 9-07-2014 (Rec 1052/2014 ), estando en presencia de una mejora directa de las prestaciones de la Seguridad Social con motivo de la obligación asumida por la empresa Mercomotril SA, por lo dispuesto en el artículo 25 del Convenio colectivo de trabajo para el sector de manipulado y envasado de frutas, hortalizas y patatas tempranas y extratemprana de la provincia de Granada (código de convenio 1801675). Es preciso sintetizar las características que ostentan aquellas mejoras, dada su repercusión en la resolución de la presente controversia:

I) En orden a su naturaleza jurídica, 'se configuran como una cobertura complementaria a las prestaciones fijadas por la Seguridad Social, adoptadas de forma voluntaria a través de la autonomía de la voluntad individual o colectiva' ( artículos 39 , 191 y 192 LGSS ).

II) En cuanto a las fuentes reguladoras de las mismas, 'son los pactos o reglas que las hayan creado, ya se trate de convenio colectivo, contrato individual o decisión unilateral del empresario ( STS 20-11-2003 rcud núm. 3238/2003 '. Así lo expresaba, entre otras, la STS de 31-01-2007 (RJ 2007, 1495), diciendo que: 'según se desprende de los artículos 39 y 191 y siguientes LGSS (RCL 1994,1825), la fuente reguladora de las mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social se encuentra en los propios pactos o reglas que las hayan creado, ya se trate de Convenio Colectivo, contrato individual o decisión unilateral del empresario ( SSTS 20/03/97 ( RJ 1997, 2591), 13/07/98 (RJ 1998,7013 ) y 20/11/03 (RJ 2003, 9098)),de forma que es palmario que las condiciones, requisitos y elementos que configuran a cada mejora son los que se expresan y determinan en el convenio o acto que la crea o constituye ( STS 20/03/97 );'.

En dicho sentido esta Sala de Granada, de forma clara y palmaria así lo expresaba en sentencia de fecha 10-01-2007 (Rec núm. 2200/2006 ), en su fundamento cuarto. Lo que viene a ser reiterado en ulteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo en unificación de doctrina, al fijar como fuente primera para la regulación de la mejora, la autonomía de la voluntad de las partes manifestada de forma colectiva o individual, y solo en defecto de dicha regulación, entran en juego las normas subsidiarias.

Así se expresaba el Tribunal Supremo, exponiendo que sólo en defecto de pacto colectivo, contrato o decisión unilateral del empresario en la fijación de la mejora, a fin de poder determinar la fecha del hecho causante, se debe acudir a la normativa subsidiaria fijada, entre otras, en la LGSS, como se exponía en la STS 14 de abril del 2010 (RJ 2010, 2485 rcud núm. 1813/2009 ), distinguiendo entre la contingencia por enfermedad común o por accidente, al expresar que '...en defecto de regulación específica en la norma o pacto constitutivo de la mejora -como aquí sucede-, para determinar la fecha del hecho causante de una mejora voluntaria ha de acudirse a la normativa sobre prestaciones obligatorias de Seguridad Social, que fija aquélla en la fecha de dictamen del EVI, si bien, como excepción, la fecha del hecho causante puede retrotraerse al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles'.

III) En orden a la interpretación de sus cláusulas, debe estarse a la literalidad de sus términos, y solo excepcionalmente en casos de 'dudoso significado', cabría acudir a los subsidiarias reglas hermenéuticas. Es la autonomía de la voluntad de las partes, la que determina el principio que debe regir en la aplicación de aquellas mejoras, como así se desprende del artículo 192 LGSS en relación con el artículo 82.3 ET , para los supuestos de mejoras voluntarias constituidas al amparo de lo dispuesto en el Convenio Colectivo de aplicación. Así se expresaban la siguiente STS de fecha 13-07-2012 (rcud 158/2011 ), y las que en ella se citan, diciendo: 'en relación a la interpretación de las cláusulas del título, por el que se rige la mejora, expresando en su fundamento de derecho sexto: 'En efecto, es doctrina reiterada de la Sala que la fuente reguladora de las medidas de carácter social establecidas en los Convenios Colectivos o pactos de empresa que mejoran las prestaciones de la Seguridad Social se encuentran en los propios pactos o reglas que las hayan creado, ya se trate de Convenio Colectivo, contrato individual o decisión unilateral del empresario; de forma que las condiciones, requisitos y elementos que configuran a cada mejora son los que se expresan y determinan en el convenio o acto que la crea o constituye, lo que a su vez comporta que ese título de constitución haya de ser interpretado con arreglo al tenor de las cláusulas que las establezcan, como se infiere del art. 192 LGSS (así, SSTS 20/03/1997 (RJ 1997,2591) -rcud 2730/1996 -; 13/07/1998 (RJ1998,7013) -rcud 3883/97 -; 20/11/03 (RJ 2003,9098) -rcud 3238/03 -; 31/01/07 (RJ 2007,1495) -rcud 5481/05 -; y 22/11/11 (RJ 2012, 1465)-rcud 4277/10 -).'

IV) Y en relación a las consecuencias, cuando hay discrepancia entre lo fijado en Convenio y lo empresarialmente pactado en la póliza, cabe la responsabilidad de la empresa empleadora por incumplir lo colectivamente pactado.

En dichos términos se expresaba la STS 16-09-2010 (Rec 3105/2009 ), cuando decía: 'el empresario puede suscribir el contrato de seguro en los términos del convenio o en otros distintos, debiendo afrontar las correspondientes responsabilidades si no se ajusta a esos términos; responsabilidades que no pueden desplazarse a la aseguradora, que ni está obligada por convenio, ni tiene tampoco obligación de ajustar la póliza a lo previsto en él.'

V) Es preciso recordar que el artículo 25 del Convenio de aplicación obliga a la empresa, no a la aseguradora, por estar aquella en el ámbito de aplicación de dicho convenio, y la empresa, en uso de las facultades contenidas en el artículo 1255 CC concierta la póliza en los términos que estime oportunos, en cuyo caso, las obligaciones de la aseguradora surgen de lo pactado en la póliza suscrita, no pudiendo extenderse su responsabilidad mas allá de los limites fijados en la dicha póliza ( artículo 1 LCS ). Resultando además que según una constante jurisprudencia, contenida por ejemplo en sentencias de 10-7-95 ( RJ 1995, 5915), 27-9-96 (rec. 4048/95 [ RJ 1996, 6909]), 22-11-96 (rec. 1391/96 [ RJ 1996, 8719]), 15-3-02 (rec. 4633/00 ), 22- 7-02, (rec. 1276/01 ), 26-7-02 (rec. 4721/00 [ RJ 2002, 10549]), 24-9-02 (rec. 3436/01 [RJ 2003, 1405 ]) y 13-5-04 (RJ 2004, 3772): «las definiciones de los riesgos y contingencias en las mejoras de Seguridad Social instrumentadas como seguros de grupo han de ser, en principio, las precisadas en estos últimos, si bien en caso de silencio u oscuridad sobre los riesgos o contingencias protegidos deben ser tenidos en cuenta los conceptos de los mismos fijados en el sistema de la Seguridad Social básica».

En los presentes hechos no existe dicha oscuridad en las normas contenidas y precisadas en la póliza suscrita con la entidad Seguros RGA VIDA SA.

Reiterándose que la empresa resulta obligada frente al trabajador por el contenido de la mejora pactada en convenio, la obligación de la aseguradora no deriva de dicha norma convencional, sino del contrato suscrito cuya extensión no tiene que coincidir con el reiterado artículo 25 del convenio colectivo de trabajo para el sector de manipulado y envasado de frutas, hortalizas y patatas tempranas y extratempranas de Granada.

VI) En el sentido expresado, la STS de 13 de mayo de 2004 (RJ 2004, 3772) ya decía, que no cabía confundir las obligaciones que nacen del convenio colectivo que vinculan a la empresa y los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, con las que dimanan del contrato de seguro suscrito entre empresa y entidad aseguradora, pues: «El convenio impone, en efecto, a la empresa la obligación (la posibilidad en el caso que nos ocupa) de concertar un seguro que cubra todas las contingencias que se enumeran en el art. 23. Pero ello no le impide, en uso de la libertad contractual que le reconoce el art. 1255 del CC (LEG 1889, 27), incumplir ese mandato y formalizar con la compañía aseguradora -que no está incluida en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo y por tanto no está obligada a cumplir sus previsiones- un contrato que dispense menor o distinta protección que la pactada en el Convenio, sin perjuicio de que en tal caso, sea ella directamente la que deba responder ante sus trabajadores. Cuando esa inadecuación se produce, es evidente que la empresa no puede pretender que se amplíen los términos del contrato de seguro pactado para dar cobertura, en contra de lo previsto en el art. 1283 del Código Civil , a una contingencia que no quiso asegurar, acudiendo como hace la sentencia referencial al art. 1 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , para entender que cuando alude a 'dentro de los límites pactados' se está refiriendo a los que aparecen en el Convenio Colectivo, siendo así que resulta inequívoco que se remite, como es lógico, a los limites fijados para riesgos y cuantías en el propio contrato de seguro, único que vincula a la compañía aseguradora. Lo contrario sería romper el sinalagma contractual sin causa justificativa alguna...».

VII.- En aplicación de la doctrina expuesta a los hechos objetos de controversia, y atendiendo a la fecha de la resolución del INSS de 22-06-2011, y dado que la póliza con la aseguradora SEGUROS RGA RURAL VIDA SA, se había rescindido por la empresa con fecha 30-09-2007, dicha entidad aseguradora debe quedar exonerada de responsabilidad, en atención a los claros términos de lo pactado entre la empresa MERCOMOTRIL SA y aquella aseguradora, según lo ya expuesto.

Por lo que únicamente procede con revocación parcial de la sentencia de instancia, mantener el pronunciamiento de condena exclusivamente a la indicada empresa Mercomotril SA, al abono de la prestación suscrita como mejora de convenio en el importe que en la misma se indica'.

Cuarto.-Pues bien, a partir de las premisas expuestas y dado el éxito parcial de los precedentes motivos de revisión fáctica, en orden a la ponderación del condicionado de la póliza de seguro colectivo para cubrir la mejora voluntaria del art 49 del convenio colectivo del personal del ayuntamiento de Loja, en la delimitación contractual del riesgo, hemos de estimar el recurso y revocar la sentencia, pues a la fecha en que se suscribe el contrato de seguro colectivo por el Ayuntamiento con la Cia aseguradora recurrente, con fecha de efectos 15/11/2013, el actor ya padecía el melanoma recidivado con metástasis cervicales y afectación ganglionar evidenciándose signos de su existencia desde al menos abril de 2013, con distintas adenopatías en estudio y evolución a lo largo de posteriores informes médicos, y en las condiciones del contrato de seguro suscrito que delimitan el riesgo cubierto, objeto de cobertura, se excluyen expresamente, y con expresión de su consideración expresa de cláusula limitativa de derechos, las consecuencias de las enfermedades físicas o psíquicas, o defectos físicos o psíquicos que tengan un origen anterior a la fecha de seguro (folio 85), y a estos efectos el art 4º de la Ley de Contrato de seguro determina que en este caso y respecto de la eventual responsabilidad de la compañía recurrente, el suscrito deviene ineficaz, pues en el momento del inicio de efectos de la póliza, ya se había producido el siniestro al patentizarse la recidiva del cáncer que luego ha determinado la declaración de IPA.

Pero es que además en este caso, en el folio 83 figura que se cubre la IPA SOBREVENIDA e irreversible, pactándose expresamente que a estos efectos la fecha será al que se fije por la resolución administrativa que reconozca tal pensión por la gestora, que es organismo público a estos efectos- con lo que no puede derivarse responsabilidad para la Cia aseguradora recurrente, al pactar expresamente la póliza las condiciones de tal responsabilidad del riesgo asegurado, pues la doctrina aplicada por la magistrada contradice lo expuesto.

Las consecuencias de ello implican que debe de estimarse el recurso, absolverse a la Cia recurrente, con devolución del depósito especial para recurrir y de las cantidades objeto de condena consignadas y declarar no obstante la responsabilidad del Ayuntamiento en le abono de los 9.000 euros previstos en el art 49 del Convenio colectivo, pues no fue diligente en la temporánea cobertura del riesgo previsto al estar publicado aquel en el BOP de 9 enero de 2008 y no suscribir el primer contrato de seguro hasta noviembre de 2013, (si bien no puede condenarse a la otra Compañía aseguradora absuelta codemandada al consentir la actora su absolución y producirse el dictamen del EVI en 25/11/2014, entrando en vigor tal segunda póliza con AXA el 1/12/2014), condena parcial que posibilita la doctrina del TS y de esta Sala de Granada en ST de 13/10/2016 en rec 1835/16 al mantener:'....De no producirse también este pronunciamiento de condena extensivo, quedaría la sentencia en un mero dictamen jurídico declarativo retórico sobre este aspecto que es el esencial del proceso -de acogerse el resto del recurso de UTE Fujitsu-, pronunciamiento inclusivo que avalaría también el proceder del TS en algunos supuestos equiparables- desviación de poder en el caso de los despido de los Consorcios- cuando mantiene:'...condena (solidaria) en manera alguna obstada - para los absueltos por falta de legitimación pasiva- por el hecho de que no se hubiese recurrido expresamente la estimación de la correspondiente excepción, pues como reiteradamente ha indicado la Sala, en fase de recurso se produce incongruencia omisiva cuando no se revisa un pronunciamiento que es consecuencia lógica de la estimación del recurso ( SSTS 10/05/94 -rcud 1128/93 -; 19/12/97 -rcud 1422/97 -; 20/07/99 - rcud 3482/98 -; 13/10/99 -rcud 3001/98 -; 20/11/00 -rcud 3134/99 -; 29/01/02 -rcud 4749/00 - FJ 2 in fine; STC 200/1987, de 16/Diciembre ) y que no es óbice para realizar un pronunciamiento de condena frente a una determinada empresa el hecho de que los trabajadores no recurrieran en su momento la absolución en instancia de dicha empresa ( SSTS 06/02/97 -rcud 1886/96 -; y 24/03/03 -rcud 3516/01 -, con cita de la STC 200/1987, de 16/Diciembre )'; esta posibilidad también la apunta en la contestación del letrado del actor al escrito de impugnación del recurso del ayuntamiento.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por CAJA GRANADA VIDA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA en fecha 31 de marzo de 2016 , en Autos seguidos a instancia de Estanislao en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LOJA, CAJA GRANADA VIDA Y AXA AURORA VIDA S.A., debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE LA SENTENCIA, ABSOLVIENDOLA de los pedimentos de la demanda y acordamos la devolución del depósito especial para recurrir y de las cantidades objeto de condena consignadas y declaramos no obstante la responsabilidad del Ayuntamiento de Loja en el abono de los 9.000 euros previstos en el art 49 del Convenio Colectivo al actor, condenándole a su abono con los intereses del art 576 de la LEC , manteniendo la absolución de Axa.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80 2135.16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80. 2135.16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.