Sentencia SOCIAL Nº 390/2019, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 3, Rec 737/2018 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

DIRECCION000

SENTENCIA: 00390/2019

SENTENCIA

En Gijón, a 10 de octubre de 2019.

Dña. María Teresa Luarca Gómez, Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Social número 3 de los de DIRECCION000, ha visto los presentes autos, repartidos por la oficina del Decanato y tramitados en este Juzgado como DFU 737/2018, con las siguientes partes intervinientes:

Demandante: Dña. Tatiana.

Graduada Social: Dña. Laura Martínez Flórez.

Demandada:

DIRECCION001.

No comparece.

BMR ABOGADOS Y ECONOMISTAS S.L.P. (Administración concursal).

No comparece.

D. Benjamín.

D. Bernardo.

Letrada: Dña. Paula Junquera Carruébano.

MINISTERIO FISCAL.

No comparece.

FOGASA.

No comparece.

Objeto:tutela de derechos fundamentales.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7/12/2018, la parte demandante arriba reseñada presentó demanda de reclamación de cantidad frente a DIRECCION001., DIRECCION002., D. Bernardo y D. Benjamín, en reclamación de indemnización por la vulneración de derechos fundamentales. Admitida a trámite la demanda y ampliada respecto de BMR ABOGADOS Y ECONOMISTAS S.L.P., Administración concursal de DIRECCION001., con citación del MINISTERIO FISCAL y del FOGASA, se señaló para conciliación y juicio el 1/4/2019.

SEGUNDO.-Celebrado el juicio, mediante Providencia de 23/4/2019, se dio traslado a las partes a fin de que se pronunciaran sobre la posible nulidad de actuaciones por inadecuación del procedimiento. Mediante Auto de 9/5/2019, se declaró la nulidad de lo actuado desde la admisión de la demanda y se concedió a la actora el plazo de 4 días para subsanación de los defectos observados.

TERCERO.-Citadas las partes para conciliación y juicio el 4/9/2019, la actora desistió de su demanda frente a DIRECCION002. y en el acto de conciliación, se suspendió el señalamiento ante la imposibilidad de asistencia de la defensa de una de las partes, debidamente acreditada.

CUARTO.-Citadas para conciliación y juicio el 2/10/2019, comparecieron únicamente la demandante y D. Bernardo y D. Benjamín. Abierto el acto, demandante y codemandados formularon las alegaciones que tuvieron por conveniente, y tras el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la propuesta y admitida consistente en documental. Posteriormente, se concedió la palabra para conclusiones, y se declaró concluido el acto y visto para Sentencia.

Hechos

PRIMERO.-La parte demandante prestó servicios como Vigilante de seguridad por cuenta y bajo la dependencia de DIRECCION001. desde el 15/8/2017 al 21/8/2018, con contrato de trabajo indefinido a jornada completa, en el centro de trabajo sito en el Jardín Botánico Atlántico de DIRECCION000. No ostenta ni ha ostentado representación legal ni sindical de los trabajadores.

SEGUNDO.-El Jardín Botánico Atlántico de DIRECCION000, pertenece al Ayuntamiento de DIRECCION000, que encomienda su gestión a la empresa DIRECCION002. Esta empresa, subcontrató a DIRECCION001. en fecha 22/6/2017, para las labores de vigilancia y seguridad, que se subrogó en la posición de empleadora respecto de la actora en fecha 15/8/2017. En fecha 22/8/2018, se sucedió en dicha posición la empresa DIRECCION003.

TERCERO.-En fecha 13/12/2017, la actora presentó en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, denuncia por los siguientes hechos:

'1º-Desde el conflicto con Indalecio, me siento acosada y perseguidapor parte del jefe de la oficina administrativa de DIRECCION002. Julián, por parte de la responsable de conservación y mantenimiento de DIRECCION002. Milagros, y por parte del responsable de parques y jardines del Ayuntamiento de DIRECCION000 Martin, que son quienes me dan las órdenes a ejecutar en mi puesto de trabajo del Jardín Botánico Atlántico de DIRECCION000.

2º- Soy la única mujer de mi empresa en este centro de trabajoy mi jornada laboral la realizo en turnos rotativos de mañanas, tardes y noches sola, sin ninguna posibilidad de conciliar mi vida familiar y laboral(como establece el Artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores) al ser madre separada desde hace 9 años y con hijos de 11 y 15 años, he transmitido esta situación personal a la empresa sin recibir contestación alguna por su parte.

3º-Cuando realizo mi jornada laboral en el turno de noche, estoy sola en el centro de trabajo,realizando rondas en solitario cada dos horas por las 17 hectáreas del Jardín Botánico Atlántico de DIRECCION000, sin más sistema persuasivo que una defensa y un móvil.

4º-La empresa para la que trabajo ( DIRECCION001) no tiene inspectores ni responsables en Asturias,existe una 'coordinadora' según la empresa, pero esta trabajadora está para distribuir las sustituciones en caso de baja, y no tienen responsabilidad alguna en la empresa, según la trabajadora, por ello dependemos para cualquier trámite de las oficinas de Barcelona. Esta semana me puse en contacto telefónico con el director de mi empresa en Barcelona para pedir explicaciones de porque todos los trabajadores habían cobrado la nómina menos yo ( considero que esto es una forma de discriminación), la respuesta del director fue 'VETE CON UNA PANCARTA A PONERTE DELANTE DE LA CONSEJERÍA'. (Solicitamos a la mutua ASEPEYO el pago directo de la IT).

5º-Al no tener ningún responsable ni mando directo en Asturias, como ya expuse en el apartado 1º, recibo órdenes exclusivamente de empleados de DIRECCION002. y del Ayuntamiento de DIRECCION000,según el Artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, considero que me encuentro ante una cesión ilegal de trabajadores.

6º-Debido a estas situaciones en mi puesto de trabajo y de acoso y persecución, actualmente me encuentro de baja por depresión.

SOLICITA A LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL,que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y urgentementecompruebe la veracidad de lo expuesto, y en su virtud, se proceda a requerir a la empresa para que cese de forma inmediata en las actitudes que constituyen claramente una infracción de la legislación laboral vigente, y en su caso proceda a aplicar las sanciones que correspondan, dándosele paso asimismo, a esta, parte de las actuaciones realizadas en orden a la averiguación de los hechos y de la resolución final de este organismo, habida cuenta del interés legítimo de los denunciantes sobre estos hechos.

DIRECCION000, a 13 de Noviembre del 2017.'

CUARTO.-En fecha 26/10/2017, la demandante inició un proceso de incapacidad temporal del que causó alta el 6/2/2018.

QUINTO.-En fecha 1/3/2018, la trabajadora presentó la siguiente denuncia ante la Inspección de Trabajo:

'QUE TAL Y COMO COMUNIQUE EN CARTA DE DENUNCIA PRESENTADA EN INSPECCION DE TRABAJO CON FECHA DE ENTRADA 13/12/2017 SIGUE PRODUCIÉNDOSE LA SITUACION DEL PUNTO 3 DE LOS HECHOS QUE RELATO Y CUANDO REALIZO MI JORNADA LABORAL EN EL TURNO DE NOCHE, SIGO ESTANDO SOLA EN EL CENTRO DE TRABAJO REALIZANDO RONDAS EN SOLITARIO CADA 2 HORAS POR LAS 17 HECTAREAS QUE OCUPA MI ZONA DE TRABAJO, SIN MAS PROTECCION QUE UNA DEFENSA Y UN MOVIL.'

SEXTO.-En fecha 24/4/2018, la trabajadora presentó la siguiente denuncia ante la Inspección de Trabajo:

'Que por el presente escrito pone en conocimiento de Inspección de Trabajo los hechos ocurridos ayer día 23 de Abril de 2018 sobre las 14:05.

Al realizar mis labores diarias y proceder a abrir una puerta de acceso al Jardín me golpeo en la cara fuertemente contra el metacrilato que tapa los buzones que se encuentra por la parte de atrás de la citada puerta.

La peligrosidad de esta pieza ya se había comunicado reiteradamente a los responsables del Jardín pues no era la primera vez que otros trabajadores se golpeaban en el mismo lugar.

Al llevar el golpe me pongo en contacto, con mi teléfono personal, con la Jefa Delegada de Asturias de mi empresa DIRECCION001, María Rosario, pues no tenemos otro medio de comunicación con nuestra empresa, la cual me comenta que no tiene a nadie para cubrir el servicio y que lo va a poner en conocimiento de Julián.

Después de trascurridas dos horas desde el golpe con un fuerte dolor de cabeza, y sin poder abandonar el servicio me llama y me comunica que ha hablado con Julián, que deje el servicio al descubierto sin ningún vigilante y que vaya a la mutua, diciéndome además que tengo que ponerme de acuerdo con mi compañero para hacerle llegar las llaves del Jardín Botánico, incluso me llega a insinuar que si puedo aguantar hasta el cambio de Turno.

A las diez menos diez de la noche tengo que desplazarme de nuevo al Jardín Botánico a dejar las llaves a mi compañero cuando el médico que me atendió en la Mutua Asepeyo me comunicó que debería guardar reposo debido al fuerte golpe en la cara.

Y para que conste.'

SÉPTIMO.-En fecha 30/5/2018, la trabajadora presentó la siguiente denuncia ante la Inspección de Trabajo:

'Desde Agosto del 2017 fecha en la que se incorpora al servicio de seguridad del Jardín Botánico de DIRECCION000, la empresa DIRECCION001, vengo sufriendo por parte de esta empresa un acoso hacia mi persona que ha ido en aumento con el paso de los meses.

Paso a detallar a continuación los hechos sufridos por mi persona.

-En octubre del 2017 me dan la Baja Psicológica por toda la situación que vivo en mi centro de trabajo y empiezo a no recibir salarios. Cuando me pongo en contacto con el gerente de mi empresa, además de tratarme de una manera nada correcta ni acorde con alguien que no me está abonando mis sueldos, me dice palabras textuales que si quiero cobrar ponga una pancarta delante de la consejería.

En los dos últimos meses las situaciones de acoso hacia mi persona se han incrementado pasando a detallarlas una a una.

Se me exige un informe por incumplimiento de mis funciones por no querer acceder a una zona de mantenimiento pues carezco de las EPIS necesarias para realizar el citado trabajo como por ejemplo el calzado de seguridad.

Se me solicita un informe por una incidencia producida no estando en el servicio a ese turno. Al comunicarle que no puedo realizar ningún informe pues no tengo constancia de ninguna incidencia vuelve a enviarme un correo electrónico donde me lo solicita de nuevo, además de insinuar que alguien había entrado en el Botánico sin que yo me enterara, cuando esa noche de los hechos yo ni estaba trabajando.

Solicito por email un día de asuntos propios con 15 días de antelación y se me contesta que haga un cambio con un compañero, al comunicarle que es un día a que tengo derecho por ley no se me responde hasta el 26 de mayo fecha en la que se me deniega argumentando que lo había ya dado a otro compañero, ese mismo compañero me certifica que él lo había solicitado con fecha muy posterior a mí. Al final tengo que hablar con él para que me ceda por escrito un día que por ley y por periodo de solicitud me correspondía a mí.

Al recibir el cuadrante del mes de junio observo que me han asignado dos noches de más con respecto a mi secuencia habitual, sabiendo que las noches me las está haciendo un compañero de mutuo acuerdo debido a mi situación familiar de mujer divorciada y con dos hijos menores a su cargo.

Y para que conste a los efectos oportunos.'

OCTAVO.-La actora estuvo de baja por incapacidad temporal entre el 30/5/2018 hasta el 5/10/2018. E inició nueva baja el 7/11/2018, recaída de la de 26/10/2017, recibiendo el alta médica el 18/3/2019.

NOVENO.-La demandante en fecha 8/6/2018, presentó la siguiente denuncia ante la Inspección de Trabajo: 'DENUNCIO QUE AÚN NO HE COBRADO LA NÓMINA DEL MES DE MAYO DE 2018, MIENTRAS QUE MIS COMPAÑEROS SI LO HAN HECHO EL DÍA 5 DE JUNIO. CREO QUE ES UNA REPRESALIA CONTRA MÍ POR HABERME QUEDADO DE BAJA EL DÍA 30 DE MAYO, PORQUE ESTO MISMO ME PASÓ CON LA NÓMINA DEL MES DE OCTUBRE DEL 2017, TRAS MI BAJA DEL 26 DE OCTUBRE. TAMBIÉN ENTIENDO QUE ES REPRESALIA POR LAS DENUNCIAS QUE HE INTERPUESTO Y QUE HA HECHO QUE LA EMPRESA HAYA SIDO REQUERIDA POR ESTA INSPECCIÓN. TODO ESTO ME HA OCASIONADO QUE EL BANCO ME HAYA DEVUELTO LOS RECIBOS, AGUA, LUZ, LO QUE ME ESTÁ AFECTANDO MUCHO A MI SALUD.'

DÉCIMO.-La demandante interpuso la siguiente denuncia en fecha 12/7/2018 ante la Inspección de Trabajo: 'DENUNCIO QUE AÚN NO HE COBRADO LA NÓMINA DEL MES DE JUNIO DE 2018, MIENTRAS QUE MIS COMPAÑEROS DE TRABAJO SI LA HAN COBRADO.'

UNDÉCIMO.-Por Sentencia número 146/2019 del Juzgado Social nº 4 de DIRECCION000, se estimó la demanda de la actora y se declaró la extinción de la relación laboral que la unía con DIRECCION001. a fecha de 22 de agosto de 2018, por impago de salarios. En dicha Sentencia se recoge entre los hechos probados:

'SEGUNDO.-Desde el inicio de la prestación de servicios para la empresa demandada la trabajadora ha venido sufriendo los siguientes retrasos en el abono de su salario:

-La nómina de Agosto 2017, se la abonan el 9/09/2017.

-La nómina de Septiembre 2017, por importe neto de 1.232,48 €, se la abonan el 10 de octubre de 2017.

-La nómina de Octubre 2017, por importe de 1.240,27 €, se la abonaron el 3/11/2017.

-La nómina de Noviembre 2017, equivalente a prestación de IT, se la abonan el 13/12/2017 mediante transferencia bancaria urgente. El complemento de IT generado en ese mes, por importe de 316,15 €, se la abonan el 21/12/17.

-La nómina de Diciembre 2017, por importe de 1.183,78, se la abonan fraccionada, en un pago de 160,67 € el día 11/01/2018, y en otro pago de 981,56 € el 30/01/2018, quedando a deber a la actora 41,55 €.

-La nómina de Enero 2018, por importe de 997,83 €, no se la abonan. La actora tiene que denunciar ante Inspección de Trabajo y solicitar el abono directo a la Mutua Aspeyo, que le ingresa los días 7, 14 y 21 del mes de Febrero de 2018.

-La nómina de Febrero 2018, por importe de 952,32 €, se la abonan el 8/03/2018.

-La nómina de Marzo 2018, por importe de 1.307,09 €, se la abonan en dos pagos, uno de 192,13 € el 10/04/2018; y otro de 914,96 € el 20/04/2018.

-La nómina de Abril 2018, por importe de 1.318,67 €, se la abonan el 7/05/2018.

A día de hoy, se le adeuda la nómina del mes de Mayo de 2018, mes en el que inicia proceso de incapacidad temporal en fecha 30/05/2018, luego se le adeudan 1.541,35 €....'

DECIMOSEGUNDO.-El Consejo de Administración de DIRECCION002. en fecha 22/10/2018, acordó confirmar la propuesta de sanción de 13.000 euros a la empresa demandada, por haber incurrido en incumplimiento de los servicios objeto del contrato suscrito. Las sanciones obedecen a las siguientes causas:

-Sanción 1ª, por retrasos en los pagos a los vigilantes que prestan el servicio, reiterados durante meses. Retrasos en los pagos a los vigilantes temporales que tienen el Botánico como destino. Retraso en los pagos a los vigilantes de baja. Falta en la puntualidad de la entrega de las nóminas a los trabajadores.

-Sanción 2ª, por retrasos en la entrega de la uniformidad, en la entrega del teléfono, de los walkies-talkies, e incumplimiento del plazo para el envío del informe sobre el complemento que iban a percibir los vigilantes.

-Sanción 3ª, por negativa de la empresa a abonar el complemento salarial ofertado como mejora.

-Sanción 4ª, por falta de confidencialidad, al aparecer en prensa, fotos y comunicaciones que sólo pueden conocer los vigilantes y por fotos realizadas por ellos mismos y, de alguna manera, filtradas a la prensa. No sancionamos a los vigilantes, pero sí la falta de compromiso de confidencialidad en el que incurre la empresa, punto 4.5 de los PPT. Falta grave.

-Sanción 5ª: 'Abandono del puesto de trabajo de la trabajadora Tatiana, el día 30 de marzo. El parte, no de alta ya que no hubo baja, refleja que tiene incorporación inmediata a las 16:51, sin embargo, unilateralmente, la vigilante decidió no regresar al puesto de trabajo, quedando sin servicio de seguridad el Botánico hasta las 22:00 horas. No se sanciona a la VS de seguridad, pero sí a la empresa por no cubrir esta ausencia. Falta Muy Grave. Negativa a abrir las instalaciones por parte de la VS Tatiana, alegando motivos de seguridad laboral infundados, debiéndose personar el Sr. Celestino del Servicio de Prevención Municipal, para indicarle que tenía la obligación de abrir las instalaciones, o más bien de que no se podía negar. Asimismo, la VS llamó a la Inspección de Trabajo. Después de 2 horas y media, accedió a abrir, 21 personas paradas durante ese tiempo.

DECIMOTERCERO.-D. Benjamín es administrador único de la sociedad demandada por Acuerdo de la Junta General Extraordinaria y Universal de 10/2/2011, elevado a público en escritura de 21/1/2012, otorgada ante el Notario de Barcelona, Sr. Veciana García-Boente. D. Bernardo, socio de la empresa, fue nombrado apoderado en fecha 21/7/2015.

Mediante Auto de 7/11/2018 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona, se declaró a DIRECCION001. en situación de concurso voluntario.

DECIMOCUARTO.-La demandante en fecha 9/5/2018, solicitó un permiso de un día de asuntos propios vía correo electrónico a la empresa para el 26/5/2018, y el día 23/5/2018, contactó con la coordinadora, Dña. María Rosario, para recordarle que lo había solicitado. Le contestó que se le denegaba al haberlo solicitado un compañero y siguiendo órdenes del Jefe. Dicho compañero había solicitado su permiso con posterioridad a la actora.

DECIMOQUINTO.-En fecha 18/5/2018, la coordinadora de zona remitió un correo electrónico a la demandante que informara sobre un incidente ocurrido el 7 de mayo. La trabajadora indicó que no había estado en el turno. La empresa insistió en que informara sobre el incidente.

DECIMOSEXTO.-En el cuadrante horario del mes de junio 2018, se asignaron a la demandante 7 jornadas nocturnas, mientras que a otro se le asignaron 5, 14 jornadas nocturnas a un compañero que tiene preferencia por el turno nocturno y ninguna jornada a dos compañeros más. La demandante había acordado con uno de ellos cambiar los turnos de noche por los de mañanas durante varios días de mayo, hecho que conocía y permitía la empresa.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte demandante se ejercitó una acción de tutela de derechos fundamentales, alegando vulneración del derecho a la dignidad y a la integridad psíquica de su persona incumpliéndose el art. 4.2 e) ET en relación con los arts. 10 y 15 de la CE, con base en las alegaciones siguientes: que viene prestando servicios para la empresa demandada desde el 15/8/2017 y recibiendo un trato que menoscaba su dignidad e integridad morales, percibiendo de forma retrasada su salario, viendo denegada su solicitud de un día de asuntos propios, exigiéndole que informe de incidentes que no ocurrieron en su turno, y viendo cómo en el mes de junio 2018 se le adjudicaron dos turnos de noche más que los habituales, cuando otros dos compañeros no tienen adjudicados turnos de noche. Esta situación motivó que la actora pasara por varios procesos de incapacidad temporal: del 26/10/2017 al 6/2/2018, del 30/5/2018 al 5/10/2018, y del 7/11/2018 al 18/3/2019, este último recaída del proceso de 26/10/2017. Reclama por el conjunto de los daños sufridos 36.540 euros y la responsabilidad de D. Bernardo y de D. Benjamín por el tipo de incumplimiento, un hostigamiento constante de estos dos representantes, por su participación, bien activa, bien pasiva.

Por D. Benjamín y D. Bernardo, se alegó defecto legal en el modo de proponer la demanda, falta de legitimación pasiva, y con relación al fondo del asunto, que no existe daño moral ni nexo causal, que no cabe derivar deuda alguna al administrador ni al socio de la empresa y se pretende una cantidad indemnizatoria que se duplica en su petición sin que exista informe pericial de valoración de daños.

La empresa DIRECCION001. y la administración concursal BMR ABOGADOS Y ECONOMISTAS S.L.P. no comparecieron al acto de la vista así como tampoco compareció el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-La excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, ha sido oportunamente examinada en este procedimiento, motivando la nulidad del juicio celebrado y su corrección, por lo que ha de desestimarse.

Con relación a la falta de legitimación pasiva, se encuentra la misma íntimamente vinculada con el análisis del fondo del asunto, por lo que se examinará seguidamente.

TERCERO.-Indicios fundados de discriminación por vulneración de derechos fundamentales. Entre otras, la Sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 29 de junio de 2018, recoge la siguiente jurisprudencia, aplicable al caso que nos ocupa: 'Sostiene el Tribunal Constitucional, que cuando se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por vulneración de derechos fundamentales, (véase SSTC 38/1981, 82/1997, 87/1998), corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Así lo sostienen los arts. 181.2 LRJS y 96.1 LRJS. Al demandante le incumbe la acreditación de indicios que fundamenten su pretensión. Añade la Sala de lo Socia del TSJ que: 'La STC 33/2011, de 28 de abril, indica que 'la prueba indiciaria se articula en un doble plano. Como establecimos, entre tantas otras, en la STC 17/2003, de 30 de enero (FJ 4), «(...) el primero en la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre ).' Este principio de prueba traslada la carga al demandado de probar la medida adoptada.

En el supuesto que nos ocupa, se acredita que la actora ha venido percibiendo su nómina con retrasos prácticamente desde el inicio de la prestación de servicios el 15/8/2017, y con mayor dilación que respecto a sus compañeros, que también percibieron con retraso alguna mensualidad. Además, también consta que se requirió a la actora para la elaboración de un informe sobre una incidencia que no había ocurrido en su turno, que se le denegó sin motivo un permiso por asuntos propios y que se le asignó en el cuadrante del mes de junio de 2018 más jornadas nocturnas que las que le correspondían. Dichos hechos se desprenden del informe de la Inspección de Trabajo de fecha 8/8/2018 que detalla las actuaciones practicadas desde la primera visita al centro de trabajo el 8/2/2018, y de los informes posteriores, del acta de infracción de 20/8/2018 y se corrobora en los Hechos Probados de la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de DIRECCION000.

CUARTO.-El art. 4.2 ET alude a los derechos básicos de las personas trabajadoras y en el apartado e) menciona el respeto de su intimidad y la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo. El apartado f) alude al derecho a la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida.

Estos derechos cabe encuadrarlos dentro de la dignidad personal y profesional de la persona trabajadora, derecho fundamental considerado por el TC como un prius lógico y ontológico para la existencia de los demás derechos, guarda relación con la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y lleva consigo la pretensión de respeto por los demás ( STC 53/85, de 11 de abril). De la dignidad, deriva la prohibición de trato degradantes o vejatorios y el derecho a no sufrir humillaciones, entre otras STC 57/94, de 28 de febrero. Se trata de un derecho fundamental al que se halla íntimamente vinculado el libre desarrollo de la personalidad, art. 10 CE, el derecho a la integridad física y moral, art. 15 CE, la libertad de ideas y creencias, art. 16 CE, el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y la propia imagen, art. 18 CE.

Cabe traer a colación, la jurisprudencia sobre acoso laboral o violencia psíquica en el trabajo, y mencionar entre otras, la STSJ de Madrid de 8/7/2019, rec. 416/19, que indica: 'La Sala de lo contencioso -administrativo del Tribunal Supremo (Sentencia de fecha 16/02/2011, Recurso nº 593/2008 ), define el acoso laboral o mobbing como aquella conducta abusiva o violencia psicológica a que se somete de forma sistemática a una persona en el ámbito laboral, manifestada especialmente a través de reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionen la dignidad o integridad psíquica del trabajador y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo.

Actitudes de hostigamiento que conducen al aislamiento del interesado en el marco laboral, produciéndole ansiedad, estrés, pérdida de autoestima y alteraciones psicosomáticas, y determinando en ocasiones el abandono de su empleo por resultarle insostenible la presión a que se encuentra sometido.

Según el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (INSHT) se trata de 'aquella situación en la que una persona o un grupo de personas ejercen una violencia psicológica extrema, de forma sistemática (al menos, una vez por semana) durante un tiempo prolongado (más de seis meses) sobre otra persona en el lugar de trabajo'.

Es un fenómeno laboral, que es contrario al principio de igualdad de trato, tal como se define en los artículos 3, 4 y 5 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; que vulnera el derecho a la integridad moral y la interdicción de tratos inhumanos o degradantes que consagra el artículo 15 de la Constitución ; y que en el ámbito normativo laboral desconoce el derecho que a todo trabajador reconoce el artículo 4.2.e) del Estatuto de los Trabajadores para que se le respeten su intimidad y la consideración debida a su dignidad. Derechos básicos cuya infracción por parte empresarial es calificada como un grave incumplimiento de las obligaciones contractuales.

Los mecanismos del mobbing admiten pluralidad de formas que van desde las actitudes más groseras y violentas (bullying) a las técnicas de mayor sutileza (medidas organizativas del trabajo que resulten peyorativas para el afectado, actitudes de aislamiento en el seno de la empresa, críticas, rumores o subestimaciones y pueden tener por sujeto activo tanto a compañeros de trabajo (mobbing horizontal) como al personal directivo (bossing), el que incluso puede ser sujeto pasivo (mobbing vertical ascendente); aunque sin duda, el más característico y usual es el que parte de una relación asimétrica de poder (mobbing vertical descendente).

Pero, en todo caso, la situación de acoso laboral requiere determinados componentes objetivos (presión continuada, relación de causalidad con el trabajo, falta de amparo en el poder de dirección y gravedad en la conducta empleada) y subjetivos (intencionalidad denigratoria y carácter individualizado -que no colectivo- del destinatario), que aquí...'.

Los hechos indicados por la actora constituyen hechos indiciarios de vulneración de sus derechos a la dignidad e integridad psíquica, arts. 10 y 15 CE, en la modalidad de mobbing laboral, suponiendo lo expuesto, la inversión de la carga de la prueba sobre los co-demandados.

QUINTO.-Con relación a la empresa DIRECCION001. y su administración concursal, no han comparecido al juicio, y el hecho de su declaración de concurso voluntario en resolución del Juzgado Mercantil nº 2 de Barcelona en fecha 7/11/2018, no es suficiente para acreditar que los abonos efectuados con retraso a la actora fueron medidas adecuadas, proporcionadas y justificadas. No se presenta prueba alguna sobre la justificación de los hechos indicados por la actora, por lo que sin más, procede la estimación de su pretensión respecto de la empresa.

SEXTO.-Respecto de la responsabilidad solidaria pretendida de D. Bernardo y D. Benjamín.

En la materia que nos ocupa, cabe desprender la existencia de responsabilidad contractual en el empresario, vía art. 1.258 del Código civil, que viene exigiendo: existencia de un daño, actuación negligente o culposa y relación de causalidad entre el perjuicio y la culpa. La responsabilidad del empresario, como garante del cumplimiento de los derechos del trabajador previstos en el art. 4 ET, viene establecida por la exigencia del ejercicio de sus facultades de dirección respetando dichos derechos, él y la persona en quien delegue ex art. 20 ET y art. 177.4 LRJS. Con relación al empresario, dicha responsabilidad tiene su fundamento según constante jurisprudencia, en el hecho de su conocimiento de las actuaciones constitutivas de vulneración de derechos, pues como garante de las obligaciones en materia de seguridad y salud vía art. 14.1 de la Ley de Prevención de Riesgos, encontrándose en el supuesto afectada la salud psíquica de la trabajadora, debería adoptar las medidas necesarias para prevenir o remediar las conductas ilícitas cuando se encuentren dentro de la esfera de su actuación.

En el supuesto, D. Benjamín es administrador de la empresa y conocía las denuncias presentadas por la trabajadora ante la Inspección desde el inicio, y se considera acreditado que le constaban sus procesos de incapacidad temporal, el abono retrasado de sus nóminas o los distintos hechos que alegó como constitutivos de un atentado a su integridad psíquica, que conocía como responsable de la empresa, siendo en todo caso actuaciones incluidas en el ámbito de sus facultades empresariales y de actuación. Y precisamente, es como administrador, el responsable y obligado al cumplimiento de las obligaciones contractuales frente a la trabajadora, entre las que se encuentra el respeto de sus derechos. Pero no se prueba, sin embargo, la intervención de D. Bernardo en los hechos, pues figura en la empresa como socio y apoderado y dicho nombramiento no puede hacer suponer su intervención causal en las conductas ilícitas, sino que ha de acreditarse. Por lo expuesto, se estima la pretensión de responsabilidad solidaria por los daños causados a la actora respecto de D. Benjamín pero no respecto de D. Bernardo, lo que supone su falta de legitimación pasiva.

SÉPTIMO.-Indemnización. Dispone el art. 183 LRJS en sus apartados 1,2 y 3, lo siguiente:

'Artículo 183Indemnizaciones

1.Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2.El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

3.Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatu to de los Trabajadores y demás normas laborales.'

Por lo expuesto, la víctima tiene derecho a ser resarcida suficientemente y a ser restablecida en su situación anterior, en la medida de lo posible. La cuantía del daño ha de valorarse, según lo expuesto, teniendo en cuenta los daños morales, así como los daños y perjuicios sufridos, esto es, el daño emergente y el lucro cesante. Y además, ha de contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

Para su determinación, no es exigible ninguna valoración pericial, como sostiene la parte demandada. Y es evidente que la valoración del daño, no puede someter a la víctima a una mayor victimización ante la dificultad de su determinación.

En primer lugar, vulnerados los derechos fundamentales de una persona trabajadora, siempre existe un daño moral, pues es consustancial e inherente a la actuación ilícita del autor, pues si no fuere así, no nos encontraríamos ante un proceso judicial al entender el sujeto pasivo que dicha conducta no le perjudica ni lesiona en su consideración o estima personal. Considero que dicha indemnización deviene automática y del propio tenor del art. 183.1 LRJS. Y este daño es el que la actora indica como vulneración directa de derechos fundamentales, ajustándose en su solicitud a la cantidad de 6.251 euros, que es la sanción mínima que se prevé para las infracciones muy graves en el art. 40.1 c) del TRLISOS. Si bien he de atenerme al principio de rogación, cabe mencionar que poca relación ha de tener la sanción administrativa de una conducta con la valoración del daño moral de una persona, pues en este caso, no solamente la actora ha tenido que interponer 6 denuncias ante la Inspección de Trabajo, una demanda judicial para la extinción de su relación laboral, solicitar varias veces que se le abone el salario y se ha visto perjudicada en su salud, sino que la conducta empresarial, al menos, infringe más de un derecho fundamental y constituye una conducta encuadrable en más de una infracción administrativa.

Con relación a los daños y perjuicios causados, los centra la trabajadora en la valoración de la afectación de su salud, que indudablemente ha existido visto el contenido de los informes médicos obrantes en autos, atendiendo a la aplicación del conocido como baremo de tráfico. La demandante estuvo de baja 362 días por ansiedad y depresión. Concretamente en la baja de octubre de 2017, se alude a problemas laborales con gran estrés, con diagnóstico de ansiedad reactiva y reacción depresiva prolongada, persistiendo en los distintos procesos padecidos e interfiriendo en su estado y ánimo. Y ello sin perjuicio de la existencia de antecedentes clínicos o problemas concurrentes. Lo cierto es que el ambiente laboral acentuó o afectó a su salud psicológica.

Y aplicando el baremo de tráfico resulta que la actora interesa se le valoren 233 días de perjuicio personal básico, 233 días de perjuicio personal particular en grado grave y 112 días de perjuicio particular en grado moderado, estos últimos por percibir tratamiento médico durante los periodos de incapacidad temporal.

Los codemandados se oponen a la valoración interesada por duplicidad.

Cabe señalar que según la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, el perjuicio personal básico por lesión temporal es el perjuicio común que se padece desde la fecha del accidente hasta el final del proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela, art. 136. El perjuicio personal particular, por pérdida temporal de calidad de vida, compensa el perjuicio moral particular que sufre la víctima por el impedimento o la limitación que las lesiones sufridas o su tratamiento producen en su autonomía o desarrollo personal, según el art. 137 y revista varios grados. Grave es aquél en el que el lesionado pierde temporalmente su autonomía personal para realizar una parte relevante de las actividades esenciales de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal. La estancia hospitalaria constituye un perjuicio de este grado. Y moderado, es aquél en el que el lesionado pierde temporalmente la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal. El impedimento psicofísico para llevar a cabo la actividad laboral o profesional se reconduce a uno de los tres grados precedentes (apartados 3,4 y 5 del art. 138).

A la vista de la solicitud de indemnización de la trabajadora, no computa ni valora el último de los procesos de incapacidad temporal que consta como recaída del primero, y considera perjuicio particular grave los días correspondientes a los procesos de incapacidad temporal por haber sufrido la baja médica y perjuicio particular moderado los 112 días intermedios.

Cabría dicha valoración pero si pretende ajustarse a la legislación referida, no resulta conforme a su solicitud. A juicio de esta juzgadora, no se encuentran acreditados los días de perjuicio personal grave indicados por la actora, esto es, que se haya visto impedida para realizar una parte relevante de sus actividades esenciales en el término que prevé el art. 51 de la ley, las relativas a vestirse, asearse, comer, etc. Y sí no obstante, se ha visto impedida para la realización de actividades de desarrollo personal, que son las relativas al disfrute o placer, a la vida de relación, al desarrollo de una formación y al desempeño de una profesión o trabajo, etc, en los términos del art. 54 de la ley.

Por lo expuesto, se reconocen a la actora 344 días de perjuicio personal básico que a 30 euros se corresponden con una indemnización de 10.320 euros. Y ello porque es el tiempo transcurrido entre el primer proceso de incapacidad temporal y el final del segundo, al que se limita la petición actora y que se puede entender como de estabilización. Y 233 días de perjuicio personal particular en grado moderado, al verse la actora impedida para sus actividades de desarrollo personal, encontrándose impedida para su actividad profesional. Arroja una cantidad de 12.116 euros. Total 22.436 euros, a los que se suma la indemnización por daños morales que asciende a 6.251 euros, con un total de 28.687 euros.

Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda presentada por Dña. Tatiana frente a DIRECCION001., administración concursal BMR ABOGADOS Y ECONOMISTAS S.L.P., y D. Benjamín debo declarar y declaro vulnerados los derechos fundamentales a la dignidad e integridad psíquica de la trabajadora, condenando a la empresa y a D. Benjamín solidariamente a abonar a la trabajadora la cantidad de 28.687 euros en concepto de indemnización. Debo absolver y absuelvo a D. Bernardo de la pretensión contra el mismo ejercitada por falta de legitimación pasiva.

Contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de suplicación, para su resolución por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el Juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo.

El anuncio del recurso deberá ir precedido del depósito de 300 euros en la cuenta de consignación del Juzgado abierta en el Banco de Santander nº 3296 000065 0737 18, estando exentos de tal requisito los trabajadores, sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las Entidades de Derecho Público reguladas por su normativa específica y los Órganos Constitucionales. Si se realizara el depósito mediante transferencia bancarias desde entidad distinta al Banco Santander, el número de cuenta es el siguiente: 0049 3596 92 0005001274, IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo observaciones o concepto de la transferencia, se consignarán, en un solo bloque, los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Incorpórese esta Sentencia al correspondiente Libro, expídase Certificación Literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.

Así lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA.-Seguidamente se procede a dar cumplimiento a lo previsto en los arts. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.