Sentencia SOCIAL Nº 390/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2869/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00390/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0002314
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002869 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000384 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Cecilia
ABOGADO/A: JORGE GARCIA GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 390/19
En OVIEDO, a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias
formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002869 /2018, formalizado por e el Letrado D. Jorge García Gómez,
en nombre y representación de Cecilia , contra la sentencia número 462 /2018 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000384 /2018, seguidos a instancia
de Cecilia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la ILMA. SRA .Dª MARIA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Cecilia presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 462 /2018, de fecha once de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La trabajadora Doña Cecilia , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1973, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 . Era su profesión habitual la de coordinadora de zona, por cuenta de la empresa Essentia Logística y Punto de Venta S.L. . Fue objeto de despido por ineptitud sobrevenida el 20 de octubre de 2017.

Actualmente en situación de desempleo.

2º.- El 9 de mayo de 2016 inició una situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común.

Fue intervenida del túnel tarsiano el 11/11/2016. El 13 de octubre de 2017 se emitió propuesta de resolución de alta médica por el Equipo de Valoración de Incapacidades.

3º.- A instancia de la trabajadora, presentada el 15 de diciembre de 2017 (f/59 autos), se incoaron actuaciones en vía administrativa de evaluación de incapacidad permanente. Fue denegada por Resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Asturias, el 12 de febrero de 2018, que hizo suyo el dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 19 de enero de 2018 , basado en el informe médico de síntesis emitido el 9 de enero de 2018, obrante en autos, (f/111ss), que se da por íntegramente reproducido.

4º.- Disconforme con la consideración y valoración de sus dolencias, la interesada formuló reclamación previa a la vía jurisdiccional solicitando que se le declarare afecta de Incapacidad Permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual, derivada de enfermedad común. Fue desestimada por resolución de 4 de mayo de 2018, al entender el INSS que el cuadro clínico que presentaba la trabajadora no le impedía el desarrollo de las tareas fundamentales de la actividad profesional a que se dedicaba.

5º.- Agotada la vía administrativa, interpuso la presente demanda ante los Juzgados de lo Social.

6º.- El cuadro clínico que presenta la actora es el siguiente: Síndrome de Túnel del Tarso Izquierdo, de tiempo de evolución (6/2012). Intervenido en mayo de 2015 (liberación nervio tibial post en canal tarsiano izquierdo, f/92), con aparición de fibrosis postquirúrgica. En EMG febrero de 2016 se indicó la existencia de signos de neuropatía sensitiva desmielinizante en nervio tibial posterior distal. El 11 de noviembre de 2016 es nuevamente intervenida (neurolisis del nervio tibial posterior izquierdo y protección del nervio, f/103,) con persistencia de alteración en estudio neurofisiológico en abril 2017. El Sº de Cirugía Plástica considera que en el momento actual no es subsidiaria de nueva intervención quirúrgica y presenta dolor neurítico que le impide hacer una vida normal (informe 13/4/2018), es derivada a la Unidad de Dolor. con cita para el 12/7/2018. La Unidad del Dolor informa el 27 de agosto de 2018: Paciente con trastorno secuelar tras cirugía de liberación del nervio tibial posterior del pie izquierdo neuropático, sin componente motor. Por ahora empieza fármacos (intolerancia a pregabalina y gabapentina) tapentadol+amitriptilina+capsaicina. Para valorar infiltraciones y, si procede, rizólisis del tibial posterior (componente sensitivo). Intentando respetar si se pudiera la parte motora.

Desde mayo de 2017 acude a CSM por síntomas de ansiedad en relación con los problemas físicos, y según su psiquiatra con problema laboral de fondo. Refiere aumento de ansiedad tras despido laboral. Dx: Trastorno de ansiedad radioactivo. A tratamiento farmacológico.

En la exploración realizada por el médico evaluador se presentaba: Buen estado general. Acude sola.

Aspecto externo adecuado. No signos externos de ansiedad. No retardo psicomotor. Discurso centrado en la incapacidad laboral sin alteraciones en la expresión ni en el contenido. No alteraciones sensoperceptivas.

No ideación auto/heteroagresividad. Marcha independiente sin apoyo externo, no claudicante. Utiliza plantillas que lleva en zapatillas deportivas. No atrofias ni contracturas. No edema. Balances articulares y musculares completos en ambos pies. Refiere dolor en la bipedestación en apoyo bipodal. Cicatrices en buenas condiciones. Reflejos en ambos miembros inferiores exacerbados. Discreto aumento de lóbulos tiroideos sin otras alteraciones significativas en la exploración.

7º.- La base reguladora de prestaciones asciende a 1. 070,45 euros mensuales (f/75). La fecha de efectos en caso de una eventual estimación de la demanda, sería el 19 de enero de 2018. Existe conformidad de las partes al respecto.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª Cecilia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Cecilia formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito la demandante, nacida el NUM001 de 1.973 y afiliada al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afectada de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de coordinadora de zona de gestores de puntos de venta.

Disconforme con la sentencia de instancia que, desestimando íntegramente la demanda, declara que las dolencias que afectan al demandante no le constituyen en situación de incapacidad permanente solicitada, recurre en suplicación su representación letrada para, al amparo del artículo 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesar el reconocimiento de una incapacidad permanente total y el derecho a percibir al correspondiente prestación económica de la Seguridad Social.

El recurso no ha sido objeto de impugnación.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c) LJS el recurso se fundamenta en un único motivo mediante el que se denuncia infracción de los artículos 194.1.b ) y 4 en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido 8/2.015 de la Ley General de la Seguridad Social y jurisprudencia concordante que se invocan a efectos de la incapacidad permanente total para profesión habitual derivada de enfermedad común que reclama. Considera la trabajadora recurrente que, a la luz del cuadro de patologías descrito, se encuentra incapacitada para el normal desempeño de su profesión habitual de la que, además, fue objeto de despido objetivo por ineptitud sobrevenida. El análisis que aquí compete solo puede partir pues del inalterado relato de hechos probados en cuanto a dicho cuadro patológico para examinar si, como reclama la actora, se encuentra funcionalmente limitada conforme a las dolencias que le han sido reconocidas para las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Conforme al tenor literal del apartado primero del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo. Así, los elementos definitorios de la incapacidad permanente son tres: la alteración grave de la salud, la disminución o anulación de la capacidad laboral y su carácter previsiblemente definitivo.

Dentro del marco general que esta definición de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva supone, el concepto de incapacidad permanente total para la profesión habitual es conforme al artículo 194.1.b ) y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por el apartado Uno de su Disposición Transitoria Vigésima Sexta la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Ciertamente las repercusiones orgánicas o funcionales duraderas de las patologías priman frente a los meros diagnósticos para merecer conforme a las condiciones establecidas en el referido artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social la calificación de incapacidad permanente. Como expresivamente viene afirmándose en la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino el detrimento laboral que las mismas le causen según el grado de afectación y desarrollo de la enfermedad y su incidencia en cada persona. Dicho detrimento parte, además, de considerar que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar una capacidad laboral valorable en términos reales y socialmente aceptables, no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador ni un grado intenso de tolerancia por parte del empresario ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1.988 , 22 de septiembre de 1.988 , 27 de julio de 1.989 , 22 de enero de 1.990 y 23 de febrero de 1.990 ).

En el caso particular, la incapacidad permanente total exige poner en relación la actividad profesional del trabajador con las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas que presenta y determinar si éstas le impiden el ejercicio de las tareas fundamentales de aquélla sin riesgo propio o para terceros. Se trata de un concepto más restringido en el que sólo esta correlación puede determinar si el trabajador presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores en las que se encuentra habitualmente ocupado, pero no le impide dedicarse a otra distinta. Es reiterada la doctrina jurisprudencial de los Tribunales Superiores de Justicia la que, con base, entre otras, en las inveteradas Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1.978 , 26 de febrero y 21 de mayo de 1.979 , 24 de julio de 1.986 , 2 de julio de 1.987 , 17 de enero de 1.989 y 9 de abril de 1.990 , 11 de marzo de 1.991 , ha venido declarando que, a los efectos de la invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La invalidez permanente atenderá fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones determinen la efectiva restricción de la capacidad laboral. Son esas limitaciones funcionales resultantes las que en el caso de la incapacidad permanente total han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión habitual que se analiza.

b) Un determinado puesto de trabajo no constituye profesión habitual a estos efectos. Debe entenderse por profesión habitual aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

c) Valorar la aptitud del trabajador para el desempeño de su actividad laboral habitual implica considerar la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia. El desempeño de las mismas no deberá generar ' riesgos adicionales o superpuestos ' a los normales de un oficio, ni comportar el sometimiento a ' una continuación de sufrimiento ' en el trabajo cotidiano.

d) No se opone a la declaración de la incapacidad permanente en este grado el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas ' menos importantes o secundarias ' de su propia profesión habitual o cometidos complementarios de ésta.

Pero ello será siempre que exista imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que ' tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro '.

Conforme a tales consideraciones, el motivo de censura jurídica no puede prosperar. Hay que tener en cuenta, en estos casos, que no son las dolencias mismas las tributaras del grado de incapacidad permanente reclamado sino los déficits objetivos que, en cada enfermo, una misma dolencia puede significar. Declara en tal sentido la jurisprudencia que, para valorar el grado de incapacidad permanente más que a la índole y naturaleza de los padecimientos hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1.986 , 9 de febrero de 1.987 , 29 de septiembre de 1.987 y 28 de diciembre de 1.988 ). Precisamente en el supuesto examinado se considera que con las limitaciones descritas la trabajadora puede seguir afrontando su quehacer habitual con el rendimiento exigible pues, una cosa es la mayor dificultad que pueda encontrar para desempeñar su trabajo y otra muy distinta es la imposibilidad de realizar alguna de las tareas fundamentales de las que conforman su actividad profesional.

En el caso particular la demandante, de cuarenta y cinco años de edad y de profesión coordinadora de zona de gestores de punto de venta que desempeña por cuenta ajena, presenta conforme al hecho probado sexto el siguiente ' El cuadro clínico que presenta la actora es el siguiente: Síndrome de Túnel del Tarso Izquierdo, de tiempo de evolución (6/2012). Intervenido en mayo de 2015 (liberación nervio tibial post en canal tarsiano izquierdo, f/92), con aparición de fibrosis postquirúrgica. En EMG febrero de 2016 se indicó la existencia de signos de neuropatía sensitiva desmielinizante en nervio tibial posterior distal. El 11 de noviembre de 2016 es nuevamente intervenida (neurolisis del nervio tibial posterior izquierdo y protección del nervio, f/103,) con persistencia de alteración en estudio neurofisiológico en abril 2017. El Sº de Cirugía Plástica considera que en el momento actual no es subsidiaria de nueva intervención quirúrgica y presenta dolor neurítico que le impide hacer una vida normal (informe 13/4/2018), es derivada a la Unidad de Dolor. con cita para el 12/7/2018. La Unidad del Dolor informa el 27 de agosto de 2018: Paciente con trastorno secuelar tras cirugía de liberación del nervio tibial posterior del pie izquierdo neuropático, sin componente motor. Por ahora empieza fármacos (intolerancia a pregabalina y gabapentina) tapentadol+amitriptilina+capsaicina. Para valorar infiltraciones y, si procede, rizólisis del tibial posterior (componente sensitivo). Intentando respetar si se pudiera la parte motora.

Desde mayo de 2017 acude a CSM por síntomas de ansiedad en relación con los problemas físicos, y según su psiquiatra con problema laboral de fondo. Refiere aumento de ansiedad tras despido laboral. Dx: Trastorno de ansiedad radioactivo. A tratamiento farmacológico'.

Entrando al examen de la repercusión funcional de tales patologías, no puede desconocerse que, tal y como expone la Juzgadora a quo , ' En la exploración realizada por el médico evaluador se presentaba: Buen estado general. Acude sola. Aspecto externo adecuado. No signos externos de ansiedad. No retardo psicomotor. Discurso centrado en la incapacidad laboral sin alteraciones en la expresión ni en el contenido. No alteraciones sensoperceptivas. No ideación auto/heteroagresividad. Marcha independiente sin apoyo externo, no claudicante. Utiliza plantillas que lleva en zapatillas deportivas. No atrofias ni contracturas. No edema.

Balances articulares y musculares completos en ambos pies. Refiere dolor en la bipedestación en apoyo bipodal. Cicatrices en buenas condiciones. Reflejos en ambos miembros inferiores exacerbados. Discreto aumento de lóbulos tiroideos sin otras alteraciones significativas en la exploración'.

Habida cuenta de que centra el recurso sus esfuerzos exclusivamente en destacar la relevancia de la dolencia consistente en síndrome de túnel del tarso izquierdo intervenido en la medida en que afectarían a ' las fundamentales tareas de su profesión habitual como coordinadora de zona, consistente en visitas a centros asignados, coordinación y formación de personal, tareas de implantación en grandes superficies, gestión del punto de venta, lo cual requiere grandes períodos en bipedestación y caminando ', no puede pasar inadvertido que en este concreto aspecto y conforme al cuadro clínico que se ha transcrito no se objetiva la pretendida gravedad de su repercusión funcional, ni puede entenderse tributaria de impedimento para el desempeño de todas o, al menos, las fundamentales tareas de su profesión habitual. Ciertamente destaca en relación al síndrome de túnel del tarso izquierdo del que fue intervenida en varias ocasiones el diagnóstico de dolor neurítico a que alude el informe de derivación a la Unidad de Dolor. No obstante, concluyendo dicha Unidad que presenta ' trastorno secuelartras cirugía de liberación del nervio tibial posterior del pie izquierdo neuropático, sin componente motor ', es de advertir que tales secuelas -a tratamiento farmacológico- se concluyen expresamente sin afectación motora, conclusión compatible con el resultado de la exploración realizada por el médico evaluador en los términos que la sentencia de instancia acoge.

En definitiva, teniendo en cuenta su profesión habitual, debemos coincidir con el criterio de la instancia en cuanto a que en este estado la trabajadora no presenta limitación funcional de entidad suficiente para impedirle realizar todas o, al menos, las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de continuidad y rendimiento. Frente al argumento que el recurso reitera en relación a la trascendencia a efectos de la incapacidad permanente postulada del despido basado en ineptitud sobrevenida de la trabajadora, conforme tiene afirmado esta Sala, ' El despido por ineptitud sobrevenida no altera la conclusión alcanzada pues esta circunstancia no tiene que imponer por necesidad la incapacidad permanente total, ya que algunos grados invalidantes juegan en el Estatu to de los Trabajadores como supuestos suspensivos del contrato de trabajo. La ineptitud sobrevenida, es un concepto desconectado del de incapacidad física o psíquica, producida a consecuencia de alguna de las contingencias protegidas por la Seguridad Social, que permite, por sí misma, la extinción contractual, de forma que puede declararse la resolución del contrato por aquella causa cuando, como es el caso, el trabajador no alcanza ninguno de los grados de invalidez permanente en los grados previstos en el artículo 194 LGSS y sin embargo no resulta apto para la realización de su trabajo ordinario ' ( Sentencia de 25 de julio de 2.018, rsu. 1723/2.018 ). Razones todas ellas por las que el motivo debe ser igualmente rechazado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Cecilia contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.