Sentencia SOCIAL Nº 390/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 29/2018 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 29/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 390/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

Dª. Concepción Rosario Ureste García

En Madrid, a 22 de mayo de 2020.

Esta Sala ha visto visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, representados y defendidos por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2017 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 142/2017, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 40 de Madrid, de fecha 8 de noviembre de 2016, recaída en autos núm. 860/2015, seguidos a instancia de D.ª Jacinta contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente.

Ha sido parte recurrida D.ª Jacinta, representada y defendida por el letrado D. Jorge Juan Gándara Maetzu.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 8 de noviembre de 2016 el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

' 1º.- La demandante, Dña. Jacinta, nacida el NUM000.1967, figura afiliada a la Seguridad Social con número NUM001, siendo su profesión habitual a efectos de la prestación interesada la que desempeñaba como última profesión Cuidadora no Profesional.

2º.- La actora con fecha 8.5.2015 presentó solicitud de incapacidad permanente dictando el INSS Resolución el día 5.6.2015 denegando la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar sus lesiones un grado de disminución suficiente de su capacidad laboral.

3º.- El día 29.3.2011 la actora firmó con la TGSS el convenio especial de cuidadores no profesionales de personas en situación de dependencia causando baja en dicho régimen el día 31.8.2012 sin que conste alta posterior a dicha fecha en ningún régimen de seguridad social.

4º.-La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: tenosinovitis de quervain leve; radiculopatía crónica L5-S1 con espondiloartrosis y síndrome de túnel de tarso.

5º.-Consecuencia de dichas patologías son la limitación para realizar tareas que requieran: limitación temporal en la elevación de pesos, en el sedentarismo y bipedestación prolongada y en la torsión e inclinación de columna lumbar; evitación de movimientos bruscos, calzado inadecuado; limitación para tareas que supongan sobrecarga lumbar y/o deambulación o bipedestación prolongada: trabajos que requieran levantar pesos elevados o de forma repetitiva, trabajos que impliquen vibración corporal completa (por vehículos o maquinaria industrial) así como trabajos que condicionen posturas asimétricas o posturas mantenidas durante largos periodos (incluso sedentarismo prolongado).

6º.- Para el caso de prosperar la pretensión de la actora, la base reguladora mensual sería de 456,33 euros y la fecha de efectos económicos el 3.6.2015.

7º.-La suegra de la actora, Dña. Marisa, para cuyo cuidado solicitó el Convenio Especial para cuidadores no profesionales, tiene reconocida la situación de dependencia en Grado II Nivel 2 desde el 20.12.2010.

8º.-Dña. Marisa, nacida el NUM002.1932, padece como diagnóstico principal a fecha 9.12.2015 según el Informe médico de fecha 9.12.2015 del Servicio de Geriatría del Hospital Universitario Infanta Cristina demencia degenerativa primaria tipo Alzheimer severo, con alteraciones psicoconductuales severas en progresión, esquizofrenia residual de larga evolución, temblor parkinsoniano, déficit moderado de vitamina D y edemas inespecíficos en miembros inferiores. En el citado Informe médico de fecha 9.12.2015 se indica en cuanto a su evolución médica que '...sigue en la Residencia El Berrueco, que se ha adaptado muy bien...Sigue caminando y relativamente ágil, aunque pierde habilidad fina y capacidad funcional...Respecto a cómo estaba años atrás cuando estaba sola en casa está mucho mejor ahora...' NO se aporta informe médico alguno de fecha anterior y solo consta en el ya citado informe médico de diciembre de 2015 como referencia a su situación médica previa que en fecha 7.1.2010 acude al Servicio de Geriatría por primera vez y destacamos: 'situación basal Físico independiente en ABVD, realiza algunas actividades instrumentales ECRF 0/5. Mental Deterioro cognitivo leve ECRM 2/5. Social Viuda Vive sola Tiene un hijo. Tiene dos hermanas. Tiene sobrinos.... EXPLORACION...Neurológico: Lenguaje normal. PC III-XII Normales. Fuerza normal, Sensibilidad normal. Coordinación Normal. Marcha normal. NO rigidez en rueda dentada....' Tras esta referencia solo aparece otra exploración en fecha 6.9.2011 y 8.5.2012 sin indicación alguna salvo talla y peso. Los siguientes datos que aparecen en el informe aportado se refieren a pruebas complementarias realizadas a partir de 29.9.2014.

9º.-Con fecha 30.9.1998 la Sala de lo Social del TSJ Madrid dictó sentencia confirmando al dictada previamente por el Juzgado de lo Social nº1 de Madrid que desestimaba la pretensión de incapacidad permanente de la actora para su Profesión habitual en ese momento de Cajera declarando probado el siguiente cuadro clínico residual 'protusiones discales L4-L5, L5-S1; lumbalgia crónica y contraindicación de sobrecarga lumbar en esfuerzos importantes o flexiones'

10º.- La actora se encuentra empadronada en su domicilio de Parla con su marido y dos hijas

11º.-La actora en fecha 14.1.2012 es intervenida de fascitis plantar izquierda y reintervenida el 20.12.2012 de pie izquierdo con tenolisis.

12º.- Se ha agotado la vía previa administrativa'.

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda formulada por Dña. Jacinta contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de la pretensión deducida contra ella'.

SEGUNDO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la demandante ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 6 de noviembre de 2017, en la que se adicionan al ordinal séptimo del relato la frase 'con una puntuación de 69.69 puntos según el anexo I del RD 504/2007' y al ordinal undécimo 'el 30 de enero de 2014, se produjo la tercera intervención quirúrgica por síndrome del túnel del tarso y acortamiento del gemelo interno'.

En la precitada sentencia consta la siguiente parte dispositiva: 'Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Doña Jacinta contra la sentencia nº 459/2016, de fecha 8 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid, en autos número 860/2015, promovidos por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, que revocamos, reconociendo a la demandante afecta a una incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual de cuidadora no profesional, con efectos desde el 3 de junio de 2015 y sobre una base reguladora de 456,33 euros y porcentaje del 55% y condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a pasar por esta declaración y a abonar la pensión correspondiente con las revalorizaciones y actualizaciones que procedan. Sin costas'.

TERCERO.-Por la representación letrada de la parte actora, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 13 de julio de 2016 (rec. 399/2016). La parte considera que la sentencia impugnada incurre en infracción de los artículos 137.1 de la LGSS, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con el art. 2.5 de la Ley de Dependencia, Ley 39/20016, de 14 de diciembre y con el art. 1 del Real Decreto 651/2007, de 11 de mayo, por el que se regula la Seguridad Social de los cuidadores de las personas en situación de dependencia.

CUARTO.-Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación y alegaciones, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso interpuesto.

QUINTO.-Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 29 de abril de 2020.

SEXTO.-De conformidad con lo previsto en el art. 19.3 y la Disposición transitoria primera 1 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, la deliberación que ha llevado a cabo la Sala para la decisión del presente recurso ha tenido lugar en régimen de presencia telemática.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-La cuestión a resolver es la de determinar si debe reconocerse a la demandante la prestación de incapacidad permanente total, para la profesión habitual de cuidadora no profesional de persona en situación de dependencia.

La sentencia del juzgado de lo social desestimó la demanda de la trabajadora, siendo acogido el recurso de suplicación formulado por la misma en sentencia de la Sala Social del TSJ de Madrid de 6 de noviembre de 2017, rec. 142/2017, que declara a la actora en situación de incapacidad permanente total para la profesión de cuidadora no profesional.

2.- Recurre en casación para la unificación de doctrina el INSS, que en un único motivo de recurso denuncia infracción del art. 137.1 LGSS, en relación con el art. 2.5 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Dependencia; y art. 1 RD 615/2007, de 11 de mayo.

Invoca de contraste la sentencia de la misma Sala Social del TSJ de Madrid de 13 de julio de 2016, rec. 399/2016.

3.- El Ministerio Fiscal en su informe pone inicialmente en cuestión la existencia de contradicción, pero acaba por entender que ha de apreciarse la concurrencia de dicho requisito, respecto a las cuestiones atinentes a la influencia de las previas patologías de la parte actora y a la naturaleza de las dolencias padecidas por la persona dependiente de cuyo cuidado se encarga, en orden a identificar las concretas tareas que debe de realizar.

La parte recurrida niega la existencia de contradicción en su escrito de impugnación.

SEGUNDO. 1.-Debemos resolver en primer lugar si entre la sentencia recurrida y la referencial hay contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS, que, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos que sea necesario unificar.

2.- En la sentencia recurrida la demandante firmó con la TGSS en fecha 29-3-2011 un convenio especial como cuidadora no profesional de persona en situación de dependencia para cuidar de su suegra. Causa baja en el mismo el 31-8-2012, sin que conste alta posterior a dicha fecha en ningún régimen de seguridad social.

En fecha 8-5-2015 presentó la solicitud de incapacidad permanente, que fue denegada en resolución del INSS de 5-6-2015, por no alcanzar sus lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

No se discute que su profesión habitual es la de cuidadora no profesional, ni las dolencias que pudiere presentar con anterioridad a la firma de dicho convenio especial.

En tales circunstancias la sentencia recurrida accede a la modificación del relato de hechos probados, en lo que se refiere a la descripción de las lesiones que padece, para declarar finalmente acreditado que 'presenta un cuadro clínico residual consistente en tenosinovitis de Quervain leve; radiculopatía crónica L5-S1 con espondiloartrosis y síndrome de túnel de tarso, habiendo sido intervenida quirúrgicamente tres veces por síndrome del túnel del tarso y acortamiento del gemelo interno, se encuentra limitada para realizar tareas que requieran elevación de pesos, sedentarismo o bipedestación prolongada, torsión e inclinación de columna lumbar, movimientos bruscos, calzado inadecuado, sobrecarga lumbar y/o deambulación prolongada, levantamiento de pesos elevados o de forma repetitiva, trabajos que impliquen vibración corporal completa (por vehículos o maquinaria industrial), así como trabajos que condicionen posturas asimétricas o posturas mantenidas durante largos periodos (incluso sedentarismo prolongado)'.

Para reconocer la prestación razona que es de dominio común que la profesión de cuidadora no profesional exige la realización de tareas de ayuda y atención domiciliaria a la persona dependiente a su cargo, lo que incluye la prevención de riesgos de caída, la asistencia en sus desplazamientos y en la higiene personal, lo que lleva implícita la necesidad de levantar a esa persona y por lo tanto la realización de posturas forzadas y esfuerzos de sobrecarga en la zona lumbar, que expresamente tiene contraindicados la actora.

Por ese motivo concluye que la demanda debe prosperar.

3.- En el supuesto de la sentencia de contraste, la demandante suscribe en fecha 6-10-2011 el convenio especial de cuidadora no profesional de persona en situación de dependencia para cuidar de su esposo.

En fecha 17 de enero de 2014 presentó solicitud de incapacidad permanente, que le fue denegada en resolución del INSS de 6 de febrero de 2014 por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

La sentencia del juzgado declaró probado que la actora presenta el siguiente cuadro clínico residual 'SD Manguito rotador bilateral IQX(Re-IQX hombro dcho 2008). Actual rotura irreparable de manguito rotado derecho. Cefalea tensional y cervicógena. Mareo inespecífico multifactorial. Patología columna cervical y lumbar sin signos repercusión neurológica significativa. Fibromialgia con mal control del dolor. Poliartrosis. Desprendimiento de vítreo posterior de OI(IM SPS, 2.10.13)', y con esa base reconoce la situación de incapacidad permanente total.

La sentencia referencial desestimó el recurso de suplicación de la demandante, y estimó por el contrario el formulado por la entidad gestora, revocando la sentencia de instancia y desestimando la demanda.

A tal efecto accedió a la modificación de hechos probados solicitada por el INSS, para añadir en el ordinal tercero lo siguiente: ''La actora presentaba en diciembre de 2002: síndrome fibromiálgico, sin datos actuales de reumatismo inflamatorio. Lumbalgia crónica mecánica.

En octubre 2005: síndrome fibromiálgico. Artrosis generalizada.

En septiembre de 2007: bursectomía y acromioplastia hombro derecho (febrero 2006) y hombro izquierdo (noviembre 1006) por rotura tendinosa y síndrome subacromial. Persistencia de rotura con retracción del supraespinoso (ecografía en 2007) documentada en hombro izquierdo. Pendiente de posible reintervención bilateral. Espondiloartrosis dorso lumbar.

En abril de 2009 presentaba las siguientes lesiones: rotura del supraespinoso y síndrome subacromial de ambos hombros intervenidos en 2006 (bursectomía y acromioplastia bilateral). Reintervención en hombro derecho en enero de 2008 por rotura del manguito del rotador y subacromial'

En noviembre de 2012 presentaba cervicobraquialgia y dificultad para la marcha. Lumbociatalgia bilateral. Arreflexia Pendiente de completar estudio con RMN. Patología manguito rotador intervenidos en varias ocasiones con omalgia e impotencia funcional'.

Y adicionar en el ordinal quinto que 'el desprendimiento de vítreo posterior de OI quedó resuelto el 10/2012, presentando una agudeza visual cc de 0,9 en OD y 1 en OI'.

Bajo esos presupuestos la sentencia referencial concluye que la actora ha mejorado de las lesiones que anteriormente padecía y en la actualidad presenta un cuadro clínico más favorable y menos grave que el que ya sufría en el año 2011 cuando suscribe el convenio especial como cuidadora no profesional de su esposo.

De todo ello concluye que no hay motivos para considerar que no pueda seguir siendo la cuidadora no profesional del mismo, tal y como viene haciéndolo desde la firma de aquel convenio especial, teniendo en cuenta que sus dolencias no solo no se han agravado, sino que en todo caso han mejorado.

TERCERO. 1.- La sosegada lectura de las sentencias en comparación impide que podamos apreciar la existencia de contradicción.

Los fundamentos y pretensiones de ambos procesos resultan sustancialmente iguales, puesto que en los dos se trata del reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión de cuidadora no profesional.

Siendo que hay identidad en lo que a la profesión habitual se refiere, no la hay en cambio en cuando a los hechos que concurren en cada uno de ambos supuestos, que es lo que ha llevado a cada una de las sentencias a una distinta solución.

En materia de incapacidad permanente lo más determinante es sin duda el cuadro lesivo que presentan los solicitantes de la prestación, y este es el motivo por el que esta Sala viene reiterando que no es posible apreciar la existencia de contradicción en esta clase de materias.

Como recuerda la STS 23-01-2020, rcud. 4322/2017, por citar alguna de las más recientes 'la Sala ha venido señalando con reiteración que las cuestiones relativas a la calificación de la incapacidad permanente no son materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general. Así lo venimos declarando, por ejemplo, en SSTS de 16 septiembre 2014 (rec. 2431/2013) y 458/2016 de 1 junio ( rec. 609/2015). De hecho, en este sentido las SSTS de 23 (2) junio 2005 (rec. 1711/2004 y 3304/2004) y 2 noviembre 2005 (rec.. 3117/2004) sostienen que 'este tipo de litigios carece de interés -o contenido- casacional y que su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora que le es propia, sino que comprometería gravemente su funcionamiento, con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración institucional del proceso social' [ SSTS de 13 noviembre 2007 (rec. 81/2007), 22 enero 2008 (rec. 3890/2006) y 17 febrero 2010 (rec. 52/2009)].

2.-En aplicación de dicha doctrina no hemos de entrar en la comparación de las dolencias que presentan cada una de las demandantes en las sentencias en comparación.

A lo que se añade, que la sentencia referencial deniega además el reconocimiento de la incapacidad permanente total con base en la sustancial circunstancia de que las lesiones que en la actualidad presenta la demandante son, incluso, menos graves que las que ya tenía en el momento de iniciar la actividad como cuidadora no profesional de su esposo, lo que lleva a la Sala a concluir que no se ha producido una agravación de su estado que lo hiciere incompatible con el ejercicio de esa profesión, sino que, al contrario, se ha visto incluso mejorado, por lo que todas las lesiones y patologías que presenta son anteriores a su alta en el convenio especial del que trae causa la solicitud de la prestación, sin que nada de esto aparezca en la recurrida.

Tan radicales diferencias entre uno y otro caso impiden que podamos apreciar la existencia de contradicción.

3.- En realidad, la única coincidencia es el hecho de que en los dos asuntos se admite y resulta indiscutido que la profesión habitual de las demandantes es la de cuidadora no profesional de una persona dependiente - cuestión sobre la que ni tan siquiera podemos entrar a conocer porque no es objeto del recurso-, resultando sin embargo diferentes todos los demás elementos de juicio y circunstancias de hecho que deben tenerse en cuenta para el reconocimiento o denegación de la prestación de incapacidad permanente total solicitada en ambos procedimientos.

Es verdad que las dos sentencias en comparación aluden de alguna manera a la situación física de la persona dependiente de cuyo cuidado estaban encargadas, pero esta circunstancia carece de cualquier relevancia en la distinta solución que alcanzan cada una de ellas, y no se constituye en elemento relevante sobre el que pudiere apreciarse la aplicación de una doctrina contradictoria que sea necesario unificar.

La sentencia recurrida se limita a mencionar la obviedad -es de 'dominio común', se dice -, que el desempeño de las tareas de cuidadora no profesional de una persona dependiente exige la realización de funciones de ayuda y atención domiciliaria, asistencia en los desplazamientos y en la higiene personal, de prevención ante el riesgo de caída, y la necesidad de levantar a esas personas en situación de dependencia con la inevitable realización de esfuerzos que pueden comprometer la sobrecarga en la zona lumbar.

Mientras que la referencial ya hemos dicho que deniega la prestación porque considera que las lesiones de la demandante son todas ellas anteriores al inicio de la actividad como cuidadora no profesional, y no solo no se han visto agravadas a lo largo del tiempo, sino que incluso han mejorado.

Es cierto que además añade que la persona dependiente en aquel caso no tiene reconocida la situación de gran invalidez, y que su estado tampoco ha sufrido agravación alguna desde el momento en el que la demandante comenzó a desempeñar estas tareas. En lo que constituye una observación que no tiene otro sentido que el de destacar que se mantienen en idénticos términos todas las circunstancias existentes en el momento del inicio de la actividad de cuidadora no profesional, por lo que no hay razón que permita admitir que la situación jurídica a considerar para el reconocimiento de la prestación hubiere variado desde aquella fecha.

Los hechos y las cuestiones debatidas en cada uno de los asuntos difieren notablemente y esto justifica que hubieren llegado a una distinta conclusión en orden al reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente total, sin que haya una doctrina contradictoria que debamos unificar.

CUARTO.De acuerdo con lo razonado, y conforme a las dudas que ha expresado en su informe el Ministerio Fiscal, debemos concluir que no concurre el presupuesto de contradicción entre las sentencias sometidas a comparación, lo que en esta fase procesal impone la desestimación del recurso. Sin costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2017, por la Sala Social del TSJ de Madrid en el recurso de suplicación 142/2017, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 40 de los de Madrid en fecha 8 de noviembre de 2016, recaída en autos núm. 860/2015, seguidos en virtud de demanda formulada por D.ª Jacinta contra las recurrentes, para declarar su firmeza. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Sebastián Moralo Gallego D. Ángel Blasco Pellicer D.ª Concepción Rosario Ureste García