Sentencia SOCIAL Nº 390/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1313/2019 de 11 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0046280
Procedimiento Recurso de Suplicación 1313/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid Despidos / Ceses en general 1063/2018
Materia: Despido
Sentencia número: 390/2020
G (As)
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCsO
Ilmo. Sr. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER
En la Villa de Madrid, a once de mayo de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por
la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española
de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1313/2020 interpuesto por el Letrado D. Raul Lavin Zamora en nombre
y representación de D. Jesús contra la sentencia de fecha 29-7-2019, dictada por el Juzgado de lo Social
número 39 de MADRID, en sus autos número 1063/2018 seguidos a instancia de D. Jesús frente a MACMAFER
2005 SL y FOGASA, en reclamación de DESPIDO siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO
GONZALEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- El demandante D. Jesús , ha venido prestando servicios a jornada completa, desde el 6 de julio de 2018, para la demandada MACMAFER 2005 S.L., del sector de la construcción, mediante suscripción de un contrato temporal bajo modalidad para obra o servicio determinado, con la categoría profesional de Jefe de Obra Grupo 4 y salario mensual bruto con prorrata de pagas extraordinarias de según convenio de 1.597,52 euros. El actor consta de baja en Seguridad Social con efectos de 7 de agosto de 2018.



SEGUNDO.- El actor reclama los salarios por los períodos, conceptos y cantidades que se relacionan en el escrito de aclaración de la demanda y son los siguientes: -salario julio/18 (21 días): 1.082,19 euros -salario agosto/18 (7 días): 326,36 euros -pp paga extra Navidad/18: 372,99 euros -pp vacaciones/18 (3 días): 209,80 euros -cantidad abonada por la empresa: 1.000,00 euros Total reclamado: 988,34 euros

TERCERO.- Por el demandante se interpuso las preceptivas papeletas de conciliación de despido y de cantidad ante el órgano competente en fecha 30 de agosto de 2018, celebrándose el acto el día 28 de septiembre, con el resultado 'intentado y sin efecto', presentando demanda el 28 de septiembre de 2018, que fue repartida a este Juzgado el 2 de octubre. '

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Procede desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Jesús , frente a la empleadora MACMAFER 2005 S.L. y el Fondo de Garantía Salarial, en reclamación de despido. Procede estimar y estimo la pretensión de cantidad debiendo condenar y condeno a la mercantil demandada a abonar al actor la suma de 988,34 euros, en concepto de cantidad bruta reclamada, que deberá ser incrementada con el recargo del 10% de interés por mora. Se absuelve al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de su responsabilidad legal .'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 15-11-2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 18-3-20, señalándose el día 1-4-2020 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia. salvo en lo que refiere al plazo para dictar sentencia, que se ha excedido con motivo del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2.020, de 14 de marzo, para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, así como por las demás medidas de contención y la suspensión de plazos procesales que dicha norma dispuso.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación el trabajador contra sentencia del Juzgado de lo Social que, si bien estimó su pretensión de cantidad frente a la demandada MACMAFER 2005 S.L condenándola a que le abone la suma de 988,34 euros, en concepto de cantidad bruta reclamada por salarios adeudados, con el incremento del 10% de interés por mora, con absolución del Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de su responsabilidad legal, desestimó sin embargo la demanda en lo que hace a la acción de despido, cuya declaración de improcedencia postulaba.



SEGUNDO.- El motivo inicial, con amparo en el apartado b) el art. 193 LRJS, interesa adicionar un nuevo párrafo al hecho probado primero a fin de consignar lo que sugue: 'El trabajador fue despedido por la empresa verbalmente el día 7-08-2018'.

Aduce para ello, en síntesis, que del acta de conciliación, a cuyo acto no acudió la empresa, del certificado de vida laboral y ' ficta confessio' del representante legal de la empresa, que no compareció al juicio pese a estar debidamente citado y solicitarse su presencia por otrosí a la demanda, queda acreditado el despido verbal, aparte de no disponer a su alcance de otro medio de prueba para acreditarlo, ya que el despido se realizó de manera privada entre las partes.

En el segundo motivo, en íntima conexión con el precedente, denuncia, con amparo en el apartado c) del art.

193 LRJS, infracción de los artículos 55 y 56 del ET, por entender que el despido verbal debió ser calificado de improcedente.



TERCERO.- La sentencia de instancia funda la desestimación de la acción de despido del modo que sigue: ' Presenta demanda el actor en la que pretende la declaración de improcedencia del despido con sus consecuencias legales, hecho extintivo que manifiesta haber tenido lugar de forma verbal en fecha 7 de agosto de 2018, afirmando al respecto que la empresa alegó como motivo de extinción la falta de entendimiento entre el trabajador y la empresa.

En relación a esta pretensión es doctrina jurisprudencial reiterada que en los juicios de despido corresponde al trabajador la prueba de la decisión empresarial de cesarle en su puesto de trabajo, por ser el hecho constitutivo de su pretensión. Debiendo distinguirse entre la existencia del despido mismo y la causa que lo origina, pues si bien la carga de probar esta última circunstancia recae sobre el empresario, la de acreditar la existencia de un acto empresarial que expresa voluntad de poner fin a la relación laboral es exigible al trabajador demandante como una mera aplicación del principio recogido en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo 25 de julio de 1990 ).

En el caso enjuiciado, como ya se adelantó, el demandante alega haber sido despedido de forma verbal el día 7 de agosto de 2018, pero no aporta indicio de prueba que permita considerar acreditado este extremo, en cuanto al hecho en sí del despido, sus circunstancias y la fecha en que éste se supuestamente se produjo, pues no propone prueba relativa al despido verbal aportando exclusivamente el informe de vida laboral en el que consta de baja en la indicada fecha, sin que de él se extraiga la voluntad unilateral de la demandada de dar por extinguido el contrato. Por lo que la pretensión de despido debe ser desestimada'.



CUARTO.- La jurisprudencia ha establecido que la denominada ' ficta confessio' no es una obligación para el Magistrado o Juez de Instancia, según el artículo 91.2 LPL que ha pasado ahora a constituir su homónimo de la LRJS, sino una mera facultad, y también reiterada doctrina jurisprudencial establece que la fuerza probatoria de la confesión no es superior a la de los demás medios probatorios y debe, por tanto, apreciarse en combinación con los restantes, siendo una facultad discrecional del juzgador tener o no por confeso, según entienda que la restante prueba practicada le ofrece o no elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, como establecieron las SSTS de 9 de junio de 1988 y 25 de marzo de 1991. No obstante lo anterior, no es menos cierto que los tribunales han ponderado excepcionalmente a estos efectos si el trabajador demandante tenía a su alcance otra prueba distinta del interrogatorio del representante legal de la empresa demandada para acreditar un determinado extremo, de tal modo que, si con su falta de práctica, por causa a él no imputable, se le causa un grave perjuicio e indefensión, al no haberse practicado la citada prueba de interrogatorio, solicitada en legal forma, se puede tener a la demandada por confesa en la modalidad procesal de despido, máxime si el trabajador logra demostrar con la aportación de los contratos, trasferencias bancarias y certificación de la TGSS, su relación laboral, el salario y categoría ( STSJ Madrid 3 diciembre 2010, rec. 3995/10).



QUINTO.- Pero en el caso enjuiciado, si bien es verdad que la empresa no compareció al acto del juicio, pese a estar debidamente citada, y que se pidió con antelación en escrito de subsanación de demanda por el actor la prueba de interrogatorio del representante legal de la empresa, no es menos cierto que la iudex a quo motiva el por qué no tiene por confesa a la empresa atendiendo a la carga de la prueba del despido verbal, la cual corresponde al trabajador.

Y es que, en efecto, en línea con la sentencia recurrida, es a la parte demandante a quien corresponde probar la existencia de despido verbal, sin que pueda argumentarse la mayor facilidad probatoria de la empresa.

Como afirma la STS de 19 Dic. 2011, Rec. 882/2011: 'La cuestión debatida en el presente litigio consiste en determinar si la carga de probar la existencia de un despido verbal, que el actor afirma en su demanda, corresponde al empresario o a la trabajadora demandante.

La relación de hechos probados afirma que el trabajador ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, con la antigüedad, categoría y salario que se indica y que en su demanda manifestó haber sido despedido verbalmente el 3/3/10 por la encargada de organización y distribución del trabajo.

La sentencia dictada por el Juzgado de instancia desestima la demanda, y niega la existencia de despido al no existir prueba alguna de que se haya producido el despido verbal alegado.

Pero la sentencia de suplicación, ahora recurrida, estima el recurso, revoca la sentencia de instancia y declara la improcedencia del despido con las consecuencias legales que señala. La sentencia llega a esta conclusión aplicando el criterio de la mayor disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 Lec ) y poniendo la carga de la prueba por cuenta del empresario, razonando al respecto que, no habiendo presentado pruebas suficientes ninguna de las partes, teniendo en cuenta que la empresa tuvo la posibilidad de requerir a la actora para que se reincorporase a su puesto, lo que no hizo, y siendo el único dato que consta acreditado que en el acto de conciliación interpuesto por el trabajador éste no obtuvo respuesta alguna más que rechazar su solicitud por improcedente, hay que concluir que efectivamente se ha producido el despido de la actora.

Recurre la empresa en casación para la unificación de doctrina, señalando como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 16/5/2000 . Según los hechos probados la trabajadora prestaba servicios como camarera en un bar desde el 16.9.98, y desde el 26.7.1999 no prestó servicios en la empresa demandada. Dicha sentencia desestima el recurso de suplicación formalizado por la trabajadora contra la sentencia de instancia, que desestimó su demanda de despido verbal nulo o subsidiariamente improcedente, razonando que corresponde a la actora la carga de la prueba del hecho del despido verbal, conforme al art. 1214 C.Civil , pues 'en los supuestos en que el trabajador y el empresario discrepan sobre si el contrato de trabajo se extinguió por voluntad del uno o del otro, la carga incumbe a la parte que en el proceso alega su versión con el fin de obtener determinados efectos jurídicos y no a la parte que simplemente sostiene la otra versión como reacción a la mantenida por el adversario, oponiéndose a los efectos jurídicos pretendidos por éste, sin que ella trate de obtener otros'.

Alega la recurrente que la sentencia infringe el art. 217 de la Lec , en relación con los arts. 54 y 55 del ET ., estableciendo como punto de contradicción el relativo a la carga de la prueba sobre la existencia o no de un despido verbal, contradicción que debe estimarse concurrente por cuanto las sentencias comparadas llegan a soluciones contrarias respecto a quien tiene la carga de probar la existencia de un despido que la parte actora afirma haberse producido de forma verbal, sin que conste ninguna otra circunstancia acreditativa de tal hecho.

Y la doctrina correcta sobre la cuestión debatida es la de la sentencia de contraste, ésto es, que es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 Lec ); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo'.



SEXTO.- Aunque se comparte la dificultad que entraña la prueba del despido verbal aducida por el recurrente, sin embargo, también es doctrina jurisprudencial reiterada que en los juicios de despido corresponde al trabajador la prueba de la decisión empresarial de cesarle en su puesto de trabajo, por ser el hecho constitutivo de su pretensión. Debiendo distinguirse entre la existencia del despido mismo y la causa que lo origina, pues si bien la carga de probar esta última circunstancia recae sobre el empresario, la de acreditar la existencia de un acto empresarial que expresa voluntad de poner fin a la relación laboral es exigible al trabajador demandante como una mera aplicación del principio recogido en el art. 1214 del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo 25 de julio de 1990).

En fin, se ha de significar que es criterio jurisprudencial inveterado, en supuestos como el que nos ocupa, el trabajador que acciona por despido debe acreditar, como hechos constitutivos de su pretensión, la existencia de relación laboral, antigüedad, categoría profesional, salario y el propio hecho del despido, y ello sin perjuicio de aquellos casos en que se deduzca sin lugar a dudas la existencia de hechos concluyentes en tal sentido. Se trata en realidad de una mera aplicación del principio recogido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual, incumbe la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de su demanda.

SÉPTIMO.- El despido, que no se identifica exclusivamente con el disciplinario, supone la resolución o extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario. Como tal acto constitutivo, el empleador no se limita a proponer a otra instancia distinta de sí mismo la extinción del contrato de trabajo, sino que es él y no otro quien lo extingue. Constituye el despido, en suma, un poder empresarial, un acto de autotutela privada, en la medida que el empresario resuelve el contrato de manera unilateral, expresa o tácitamente, sin acudir al Juez y obviando la intervención del consentimiento del trabajador.

OCTAVO.- Pues bien, en el caso presente, no se ha desvanecido la afirmación y convicción judicial finalmente alcanzada de que no hay un panorama indiciario suficiente de que por la parte demandada haya existido una voluntad unilateral inequívoca de extinguir el contrato de trabajo, dado que el trabajador podría perfectamente haberse dirigido a su empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido verbal del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo, por lo que, atendiendo a los presupuestos fácticos del supuesto enjuiciado, y aun valorando muy positivamente el esfuerzo argumentativo del letrado de la recurrente, compartimos el planteamiento de la sentencia recurrida, mereciendo ser confirmada con previa desestimación de los dos motivos del recurso, dado que, por una parte, no hay error en la valoración de la prueba por la Juez de instancia que motiva, en consonancia con la doctrina jurisprudencial que cita, el por qué no considera debidamente probado el trabajador fuera despedido por la empresa verbalmente el día 7-08-2018, ni se han infringido los preceptos denunciados.

Sin costas ( art. 235 LRJS).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Jesús frente a la sentencia dictaa por el juzgado de lo social nº 39 de Madrid de fecha 29-7-19 en autos 1063/2018 de dicho juzgado siendo partes recurridas MACMAFER 2005 SL y FOGASA en materia de DESPIDO; y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 131319 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000 131319.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.