Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2020/0027741
Procedimiento Recurso de Suplicación 165/2021
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Despidos / Ceses en general 643/2020
Materia: Despido
Sentencia número: 390/2021
Ilmas. Sras.
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
Dña. ANA MARIA ORELLANA CANO
En Madrid a treinta y uno de mayo de dos mil veintiuno habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 165/2021, formalizado por la LETRADA Dña. MARIA RUTH VIZUETE MURO en nombre y representación de DE PEDRAZA ABOGADOS SL, contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número 643/2020, seguidos a instancia de Dña. Camino frente a DE PEDRAZA ABOGADOS SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
'PRIMERO.- Dª Camino, con DNI nº NUM000, domiciliada en Madrid, ha venido prestando servicios para la empresa demandada, DE PEDRAZA ABOGADOS S.L.P. (CIF nº B-86254521), con antigüedad de 2-10-2017, categoría profesional de Abogada y salario medio mensual ascendente a 3.333,36 euros (109,59 euros/día), con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias.
SEGUNDO.- En la expresada fecha de 2-10-2017, la demandante suscribió contrato de trabajo indefinido, al amparo de lo establecido en el Real Decreto 1331/2006, para prestar servicios en el despacho de abogados de la demandada, sito en la c/ Antonio Maura nº 10 de Madrid (folios 89-93 de los autos).
A partir del 13-3-2020, y como consecuencia de la situación derivada de la pandemia por COVID-19, la demandada autorizó a los empleados, realizar sus funciones mediante teletrabajo, habiéndose desarrollado las mismas por la demandante, desde su segunda residencia en Valladolid, comunicándose desde dicho domicilio con la demandada, mediante correo electrónico y whatsapp.
TERCERO.- A partir del 13-4-2020, y al efecto de proceder a la reincorporación al trabajo en forma presencial, la demandada dispuso que los empleados del despacho se sometieran a la prueba analítica correspondiente, a fin de propiciar una incorporación segura, el lunes día 4-5-2020, habiendo comunicado a los mismos que dicha analítica se realizaría en el laboratorio Synlab, habiéndose facilitado cita para la demandante, inicialmente para el día 28-4-2020 y después, para el 29- 4- 2020. Por la actora se comunicó el 27-4-2020, su intención de realizar las citadas pruebas el día 30-4-2020, en el citado laboratorio Synlab, en su sede de Valladolid, a fin de evitar el desplazamiento a Madrid. Por la demandada se comunicó a la actora el 29-4-2020, que tenía cita en Madrid, para ese mismo día, a las 13:15 h., habiendo insistido la actora en realizar dichas pruebas en el mismo laboratorio, en Valladolid, habiéndose advertido por la empresa, de su obligación de acudir a las pruebas concertadas en el laboratorio sito en la c/ Sagasta nº 13 de Madrid, para todos los trabajadores, así como la desobediencia en que incurriría en caso de no hacerlo con las consecuencias correspondientes (folios 55-78 y 96-113 de los autos)
CUARTO.- Con fecha 29-4-2020, a las 14:09 h. de la tarde, por la demandada se remitió, carta a la actora, mediante correo electrónico, cuyo contenido se da aquí por reproducido, comunicando a la misma el despido disciplinario, con efectos de esa misma fecha, imputando a la demandante el no haber acudido a las citas previstas los días 28 y 29 de Abril de 2020, en el laboratorio correspondiente en Madrid, para la realización de pruebas para la detección del coronavirus COVID-19, establecidas por la empresa, entendiendo que tales hechos constituyen incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones, por desobediencia en el trabajo, de conformidad con lo establecido en el art. 54.2.b) del Estatuto de los Trabajadores(folios 54 y 115-117 de los autos).
QUINTO.- Consta en autos que la demandante ha permanecido en situación de desempleo, desde el 2-5-2020 hasta el 4-10-2020, percibiendo las prestaciones correspondientes (folio 253 de los autos).
SEXTO.- La parte actora solicitó por escrito al Servicio de Mediación y Arbitraje y Conciliación fecha para la celebración del acto de conciliación el 02/06/2020, no celebrándose según certificado que consta en autos'.
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'Estimando la demanda interpuesta por Dª Camino, contra DE PEDRAZA ABOGADOS S.L.P., debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto la actora, con efectos de 29-4-2020, condenando a la empresa demandada a optar, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia y sin necesidad de esperar a la firmeza de la misma, entre: 1) la readmisión de la demandante en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia; 2) el abono de una indemnización en cuantía de 9.342,55 euros, con extinción del contrato de trabajo, con efectos de 29-4-2020'.
CUARTO:Dicha sentencia fue aclarada mediante auto de fecha 9 de diciembre de 2020 en el sentido de completar la misma con: 1) un nuevo hecho probado, el séptimo; 2) un nuevo fundamento de derecho, el tercero; y, 3) el fallo de la sentencia, redactados en los términos siguientes:
''HECHOS PROBADOS
SÉPTIMO.- La empresa demandada no ha abonado a la actora, las cantidades relacionadas en el hecho quinto de la demanda, cuyo contenido se da aquí por reproducido, por el concepto de parte proporcional de vacaciones no disfrutadas, ascendiendo dichas cantidades a 188,33 euros.'
'FUNDAMENTOS DE DERECHO
TERCERO.- Así mismo en el presente procedimiento, la demandante reclama el abono de las cantidades que constan en el hecho quinto de la demanda, correspondientes a diferencias por el concepto de parte proporcional de vacaciones no disfrutadas, ascendiendo dichas cantidades a 188,33 euros, solicitando así mismo el abono de la cantidad correspondiente, en concepto de interés por mora en el pago, ascendiendo así el total reclamado a 207,16 euros.
Al respecto, valorando conjuntamente la prueba practicada, procede acceder al 'petitum' de la demanda, al estimarse probados los hechos en que la parte actora fundamenta su pretensión, quedando demostrado el débito como instituto jurídico, sin que la demandada haya acreditado el hecho extintivo de su obligación, es decir, el pago de la deuda, tal y como dispone el art. 217.3) de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), por lo que de conformidad con lo establecido en los arts. 4.2.f ), 26 y 29 del Estatuto de los Trabajadores (ET), procede la estimación en este punto, de la presente demanda.'
'FALLO
'Estimando la demanda interpuesta por Dª Camino, contra DE PEDRAZA ABOGADOS S.L.P., en reclamación por despido y cantidad, debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto la actora, con efectos de 29- 4- 2020, condenando a la empresa demandada a optar, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia y sin necesidad de esperar a la firmeza de la misma, entre: 1) la readmisión de la demandante en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia; 2) el abono de una indemnización en cuantía de 9.342,55 euros, con extinción del contrato de trabajo, con efectos de 29-4-2020, condenando así mismo a la citada demandada, a abonar a la actora la cantidad de 207,16 euros, por los conceptos salariales y periodos indicados'.
QUINTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DE PEDRAZA ABOGADOS SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
SEXTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 02/03/2021, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SÉPTIMO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 26/5/2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda de la actora, y declaró improcedente su despido, producido por la empresa DE PEDRAZA ABOGADOS S.L.P., el 29 de abril de 2020, condenando a ésta a las consecuencias del mismo, así como al abono de la cantidad reclamada, se alza en suplicación dicha empresa, articulando su recurso a través de diversos motivos amparados procesalmente en los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Dicho recurso fue impugnado por la parte contraria.
SEGUNDO.-Debemos en primer lugar, dar respuesta a la Cuestión Previaplanteada por la recurrida, respecto a la inadmisibilidad del recurso, debiendo desestimar la misma.
Efectivamente se declaró improcedente el despido de la actora en sentencia dictada el 17 de noviembre de 2020. La sentencia fue notificada a la empresa el 18 de noviembre; y el plazo para el anuncio del recurso vencía el 25 de noviembre.
La empresa presentó anuncio de recurso el 24 de noviembre, acompañando el ingreso de la cantidad objeto de condena, y el depósito para recurrir. Y no fue hasta el 9 de diciembre de 2020, cuando en Auto de tal fecha se completa la sentencia anterior, incluyendo en el fallo, la condena a la empresa a abonar a la actora la cantidad de 207,16 euros por los conceptos salariales y períodos indicados (parte proporcional de vacaciones no disfrutadas).
Y en Diligencia de Ordenación de 10 de diciembre se tuvo ya por anunciado el recurso, poniendo los autos a disposición del Letrado de DE PEDRAZA ABOGADOS S.L. para su interposición.
El art. 230.1LRJS exige que el recurrente, al anunciar el recurso de suplicación, acredite haber consignado en la cuenta correspondiente, la cantidad objeto de condena; y en el presente supuesto, así lo hizo; sin que, tras dictarse el Auto que completaba dicha sentencia, se le requiriese por la Letrada de la Administración de Justicia, para completar tal consignación, al haberse incrementado ligeramente la cantidad en el Fallo. Sería en todo caso un defecto subsanable, ya que se consignó la cantidad objeto de condena que figuraba en la primitiva sentencia (9.342,55 euros); y únicamente faltaría por consignar, la relativa al Auto posterior, (207,16 euros). Sin embargo, en la DIOR indicada de 10-12-20 se tiene por anunciado el recurso y se acuerda poner los autos a disposición del letrado designado por la parte recurrente, para su interposición en el plazo de los diez días siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 195.1LRJS; con lo que no existe motivo que justifique la inadmisión pretendida por la recurrida, debiendo proceder al análisis del recurso.
TERCERO.-Se formulan por la empresa recurrente cuatro motivos de revisión fáctica, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) LRJS.
-En el primero,se interesa la adición al hecho probado segundo in fine de lo siguiente (en negrita):
'A partir del 13-3-2020, y como consecuencia de la situación derivada de la pandemia por COVID-19, la demandada autorizó a los empleados, realizar sus funciones mediante teletrabajo, habiéndose desarrollado las mismas por la demandante, desde su segunda residencia en Valladolid, comunicándose desde dicho domicilio con la demandada, mediante correo electrónico, whatsappy teams'.
Adición que por irrelevante no procede, por cuanto lo realmente pretendido por la recurrente, según se infiere del contenido del motivo, es que la Sala analice y valore la transcripción de las conversaciones que aparecen en los pantallazos de la citada aplicación 'Teams', ya valoradas por la Juez de instancia; prueba similar a los correos electrónicos, que por su naturaleza, no constituyen documentos fehacientes dotados de la eficacia y valor probatorio al que se refiere el artículo 326 de la LECiv, y, por lo tanto, no constituyen un instrumento hábil a los efectos de alterar los hechos probados de la sentencia de instancia, sino la expresión escrita de las declaraciones de un tercero, que no pierden este carácter, de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito. Por lo que el motivo, se desestima.
-En el segundo de los motivosde revisión fáctica, se pretende modificar el hecho probado tercero prácticamente en su integridad, para dejar el mismo redactado de forma más conveniente a sus pretensiones, con apoyo en los documentos que en tal redacción se indican. Se interesa para el mismo la siguiente redacción:
'TERCERO.- A partir del 13-4-2020, y al efecto de proceder a la reincorporación al trabajo en forma presencial, la demandada dispuso que los empleados del despacho se sometieran a las pruebas dePCR y analítica (folios 62, 134 a 174, 181 a 209 y 210 a 223) correspondientes, a fin de propiciar una incorporación segura, el lunes día 4-5-2020, habiendo comunicado a los mismos que dichas pruebas (analítica y PCR) se realizaría en el laboratorioSynlab de Madrid sito en la Calle Sagasta (folio 63 y 212), habiéndose facilitado cita para la demandante, inicialmente para el día 28-4-2020 y después, para el 29-4-2020 (folios 96, 99). Por la actora se comunicó el 27-4-2020 su intención de no realizar las citadas pruebas propuestas por la empresa (folios 78 y 179) y en su lugar conseguir la prescripción para la realización de las pruebas en otro centro, en Valladolid, de su elección, ante la imposibilidad de que en la sede de Valladolid del laboratorio elegido por la empresa (Synlab) se realizaran las dos pruebas -PCR y analíticas- exigidas por la empresa (folios 96 y siguientes, 214, 220 y 221).
Finalmente la actora se realizó ambas pruebas, en centro médico distinto, sito en Valladolid (documento 3 actora, folios 58 y 59)el día 30-4-2020; y ello, a fin de evitar el desplazamiento a Madrid.Por la demandada se comunicó a la actora el 28-4-2020que tenía cita en Madrid, para el día 29-4-2020, a las 13:15 h., habiendo insistido la actora en realizar dichas pruebas en Valladolid,habiéndose advertido por la empresa de su obligación de acudir a las pruebas concertadas, para todos los trabajadores, en el laboratorio de Synlab sito en la c/ Sagasta nº 13 de Madrid, así como la desobediencia en que incurriría en caso de no hacerlo con las consecuencias correspondientes (folios 55-78 y 96-113 de los autos)'.
No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo; esto es, aquellos de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil.
Decía al respecto la STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 (RJ 2000, 4794) que 'la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes'. Y careciendo casi todos los datos que se pretenden incorporar, de trascendencia para la resolución del litigio pese a que su inclusión pueda ser de mayor agrado del recurrente, no procede su adición, a excepción de lo que diremos a continuación. En efecto, es irrelevante el matiz en cuanto al tipo de pruebas a realizar; ya que aun cuando la sentencia habla de prueba analítica, de la lectura completa del hecho, y de los datos que con valor fáctico recoge el fundamento jurídico segundo, se infiere que esa 'prueba analítica correspondiente' se refería a todas las pruebas necesarias para una incorporación segura, y en ella, estaba incluida la prueba PCR. De hecho, en otros párrafos se habla en plural de 'pruebas'.
Carece igualmente de relevancia el domicilio concreto del laboratorio Synlab en Madrid, en cuanto a la posibilidad de alterar el fallo. Y finalmente, se pretende que con apoyo en los mismos documentos que sirvieron a la juzgadora de instancia para resolver, se valoren éstos de forma distinta, y se consigne un dato fáctico radicalmente opuesto al que luce el ordinal en cuestión, que incluye una conclusión valorativa, que no debe tener acomodo en este relato. Así, donde dice la juzgadora que 'por la actora se comunicó el 27-04-2020 su intención de realizar las citadas pruebas el día 30-04-20 en el citado laboratorio ....'Se pretende consignar que 'por la actora se comunicó el 27-04-2020 su intención de no realizar las citadas pruebas propuestas por la empresa....'.
Siguiendo la Jurisprudencia reiterada al efecto, a cuyo tenor la revisión fáctica no puede fundarse en el mismo documento -salvo supuestos de error palmario que no es el caso- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09 (RJ 2010, 1427), recurso 38/08, 26-1-10 (RJ 2010, 2359), recurso 96/09 y 31-5-12, recurso 166/11) ' (entre las más recientes, SSTS/IV 11-noviembre-2009 -rco 38/2008, 26-enero-2010 -rco 96/2009, 23-abril-2012 -rco 52/2011, 6-junio-2012 -rco 166/2012, 18- diciembre-2012 -rco 18/2012), no procede la pretendida revisión.
Únicamente se aporta aquí un dato relevante, que echamos en falta en el relato fáctico de la sentencia recurrida, cual es que 'Finalmente la actora se realizó ambas pruebas, en centro médico distinto, sito en Valladolid (documento 3 actora, folios 58 y 59) el día 30-4-2020; y ello, a fin de evitar el desplazamiento a Madrid.'
Dato que por inferirse sin elucubraciones ni conjeturas de los documentos invocados, procede añadir al hecho probado tercero.
-En el tercer motivode recurso se interesa la adición de un nuevo hecho probado, en el que se reitera la pretensión de valorar las conductas ya relatadas en la sentencia de instancia, de forma distinta, con apoyo en los mismos documentos indicados. Y así, postula la adición de un nuevo hecho, con el siguiente texto:
'El lunes 27 de abril de 2020, siendo las 13,25 horas, vía TEAMS (folios 62 y 210) se dejaron establecidas por la empresa como pruebas necesarias para la detección del coronavirus, COVID-19, PCR y analítica, en el centro del laboratorio Synlab de la Calle Sagasta en Madrid (folio 66 y 214), lo que se dejó comunicado debidamente a la actora a las 13,31 horas. Siendo imposible la realización de PCR en Synlab Valladolid (f. 66, 96, 214, 220 y 221) y, a pesar de haber admitido la actora que en su DNI figura como domicilio Madrid (folio 69 y 217), por la trabajadora (folio 78 y 179, ambos ramos de prueba) se produce una primera negativa al desplazamiento a Madrid para la realización de las pruebas establecidas -antes citadas- 'no considero prudente desplazarme hasta Madrid solo para hacerme las pruebas y volver' (14:42) 'no voy a ir a Madrid mañana solo para hacerme la prueba' (14:44).
Siendo las 20.05 del 27 de abril de 2020 la empresa remite correo electrónico -como más requerimiento formal- a la actora (folio 96) en la que se señala la necesidad de las pruebas establecidas para la reanudación de la actividad presencial y la vigilancia de la salud de la plantilla, en su condición de servicio esencial, señalándose una primera cita el 28 de abril siguiente, martes, a las 15,15 horas; así como una segunda cita el 29 de abril, miércoles, a las 13,15 horas; bajo advertencia de tenerla por desistida.
La actora, siendo las 00.11 horas del 28 de abril (folio 97), se niega al desplazamiento a Madrid, por considerarlo injustificado. El mismo 28 de abril de 2020, siendo las 20:35 horas y toda vez que la actora no acudió a la primera cita, se deja constancia por correo electrónico (folio 99) de que no ha acudido al laboratorio designado para las pruebas de detección del conjunto de la plantilla de la empresa, así como de que tiene señalada una segunda cita, en la fecha y hora arriba citadas, advirtiéndole de que su negativa al desplazamiento y realización de las pruebas establecidas será considerado como desobediencia e incumplimiento reiterado y culpable de las instrucciones empresariales; advirtiéndole asimismo de la sanción a que tal comportamiento podría dar lugar.
Siendo las 9:26 horas del 29 de abril de 2020 (folio 102) la actora remite correo electrónico negándose, nuevamente, al desplazamiento. La empresa le reitera fecha y hora de la segunda cita por correo electrónico el mismo 29 de abril de 2020, siendo las 12:23 (folio 105). No habiendo acudido, finalmente, a la segunda cita propuesta por la empresa, el mismo 29 de abril de 2020 se produce el despido con fecha efectos de ese mismo día, por incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones como trabajadora y, en concreto, por desobediencia a las instrucciones expresas del empresario (folio 115)'.
Nos reiteramos aquí en lo expuesto en el motivo anterior, en el sentido de que no es preciso incorporar al relato fáctico, el iter fáctico completo en tiempo real, como parece pretender la recurrente; y no añadiendo nada relevante en aras a la alteración del Fallo de la sentencia recurrida, no procede la pretendida adición fáctica.
-En el cuarto y último motivode revisión fáctica, se interesa la revisión del hecho probado séptimo para que con apoyo en los invocados documentos, se sustituya por otro con la siguiente redacción:
'La empresa demandada ha acreditado el disfrute de los días de vacaciones reclamados por la actora (folios 244 y 245) no habiendo lugar al devengo que reclama en el hecho quinto de la demanda, cuyo contenido se da aquí por reproducido'.
No se infiere de los invocados documentos, que la actora hubiera disfrutado de los días de vacaciones que reclama; y de hecho, en el Auto de 9-12-20 expresamente se consigna que la empresa no abonó a la actora las cantidades reclamadas en el hecho quinto de la demanda por el concepto de parte proporcional de vacaciones no disfrutadas. Y se razona en el fundamento Jurídico tercero, añadido con el citado Auto, que habiéndose acreditado por la actora los hechos en los que fundamenta su pretensión, no acreditó la demandada el hecho extintivo de su obligación, es decir, el pago de la deuda. Analizados por la juzgadora de instancia los documentos aportados, entiende que no se acreditó el disfrute de esos 2,26 días que reclama (diferencia entre los días devengados hasta el 29 de abril de 2020 -7,26 días- y los días disfrutados -3 días-).
El art. 215LEC permite la subsanación y complemento de sentencias, para el supuesto en que la sentencia omita algún pronunciamiento relativo a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso; y solicitado dicho complemento por alguna de las partes, ha de darse traslado a las demás partes, para alegaciones escritas, dictándose el correspondiente Auto por el que se resolverá completar la Resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.
En el presente supuesto, se solicitó por la parte actora la subsanación y complemento de la sentencia, al haberse omitido el pronunciamiento relativo a la reclamación de cantidad, a que hacía referencia el hecho quinto y el suplico de la demanda; y de tal petición se dio traslado a la empresa que se limitó a oponerse al pretendido complemento, sin intentar acreditar el hecho extintivo de la obligación que se le reclamaba; en este caso, el disfrute de los días de vacaciones reclamados. Y el Auto dictado estima acreditado el devengo de tal concepto y la falta de abono por la empresa del mismo; con lo que no cabe revisar el citado hecho probado, en los términos pretendidos por el recurrente, al no apreciarse con apoyo en los medios de prueba admitidos al efecto, el error evidente que podría justificar tal revisión.
CUARTO.-En sede de censura jurídica, se denuncia por el recurrente la infracción de la jurisprudencia relativa a la obligatoriedad de los reconocimientos médicos, de aplicación por analogía - art. 4 CC- a las pruebas de detección del COVID- 19 y la necesidad de práctica para la protección del colectivo de la plantilla. Y además, denuncia la errónea aplicación de la teoría gradualista por la juzgadora a quo. Efectos de la negativa a la realización de las pruebas médicas y el desplazamiento en los supuestos de riesgo de la salud del colectivo.
Se centra en argumentar la obligatoriedad de los reconocimientos y pruebas médicas, en supuestos como el presente de crisis sanitaria, en el que la salud de un individuo puede poner en riesgo la salud de todo el colectivo de la plantilla, y la normal actividad de la empresa, e incluso provocar el cierre empresarial. Invoca la STS 4009/2016 de 21 de enero, en cuanto a la obligatoriedad del reconocimiento médico establecido por la empresa, y defiende que la voluntariedad de tales reconocimientos, ex art. 22LPRL, cede en supuestos de riesgo cierto objetivable, como el que aquí nos ocupa, para toda la plantilla, en la actividad de una empresa que había sido declarada como esencial (Real Decreto Ley 10/2020 de 29 de marzo)
Entiende el recurrente que la negativa al desplazamiento de la actora,para la realización de las pruebas necesariaspara la vigilancia de la salud, pone en riesgo a la plantilla, y la continuidad de la actividad de la empresa; y concluye afirmando que acreditada la desobediencia, debió apreciarse la gravedad y reiteración de la conducta incumplidora.Entiende que las pruebas establecidas por la empresa para toda su plantilla, solo podían ser realizadas en la sede del laboratorio Synlab sito en la Calle Sagasta de Madrid; que la actora estaba domiciliada en Madrid, contaba con un justificante que le permitía el desplazamiento, y fue informada de que tales pruebas solo se podían realizar en Madrid; siendo requerida tres veces, y facilitándole dos citas. Por lo que entiende que tal negativa al desplazamiento y la no realización de las pruebas establecidas por la empresa, supone un incumplimiento que, bajo los parámetros de la teoría gradualista, precisamente, merecía la sanción de despido; tratándose de una desobediencia injustificada, reiterada, grave y culpable.
Desfavorable acogida merece el presente motivo, por las razones que a continuación exponemos.
En primer término, y conforme a lo dispuesto en la Ley de Prevención de Riesgos laborales, Ley 31/1995 de 8 de noviembre, la vigilancia de la salud solo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento, si bien se exceptúan de este carácter voluntario, ' los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa'.
Y efectivamente, en interpretación de dicho precepto, decía el Tribunal Supremo en la sentencia de 21 de enero de 2019 (casación 4009/16) invocada por el recurrente, que este principio de la voluntariedad en los reconocimientos médicos no implica 'la existencia de un derecho absoluto a mantener un estado de opacidad de las condiciones de salud del individuo. La norma que protege su intimidad impone, al mismo tiempo, sacrificios a la misma cuando la negativa a someterse a los reconocimientos médicos puede colisionar con otros derechos básicos y fundamentales o con otros bienes jurídicamente protegidos, esto es, cuando debe primar el derecho a unas condiciones de salud y seguridad en el medio laboral que permitan garantizar un trabajo sin riesgos y, cuando para ello, se revele el reconocimiento médico como imprescindible'.
Y añadía que 'entre tales excepciones a la voluntariedad de los reconocimientos médicos, el propio art. 22. 1 LPRLincluye las situaciones en las que sea necesario verificar el estado de salud de los trabajadores para comprobar si puede constituir un riesgo para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la actividad de la empresa, ya sean clientes o terceros que pudieren resultar afectados por la misma, así como también aquellos supuestos en los que la obligatoriedad esté establecida de forma expresa en una disposición legal en relación con actividades de especial peligrosidad.'Y que 'El derecho del trabajador afectado a negarse al reconocimiento cede y termina donde empieza el riesgo grave para la vida, integridad y salud de terceros que no pueden verse afectados por la indolencia del trabajador renuente'.
Dicho lo cual, y reconociendo la obligatoriedad en el presente supuesto en relación con las pruebas médicas correspondientes de detección del Covid 19, no existe dato alguno que permita afirmar que la actora se negase a la realización de las pruebas acordadas por la empresa, en aras a la futura incorporación presencial segura. Tal reincorporación se iba a producir, según los datos obrantes en autos, el día 4 de mayo de 2020, y resultó acreditado que habiendo comunicado la empresa a los trabajadores, el laboratorio en que se realizarían tales pruebas, y facilitado a la actora cita para el día 28 de abril, ésta comunica el día antes, 27 de abril, su intención de realizar las pruebas el día 30 de abril, en la sede del laboratorio Synlab en Valladolid, a fin de evitar el desplazamiento; extremo este en el que no existía conformidad de la empresa.
Pese a ello, no se aprecia pues negativa a la realización de las pruebas de detección del Covid por parte de la actora, sino discrepancias en torno al lugar de la realización de las mismas; no pudiendo afirmar, como pretende la empresa recurrente, por estar ayuna de prueba, que solo podían ser realizadas tales pruebas en la sede del laboratorio Synlab sito en la Calle Sagasta de Madrid.
Así las cosas, y no habiendo comparecido el día de la primera de las citas, se le comunica por la empresa nuevamente el día 29 de abril, que tenía cita ese mismo día, en el citado laboratorio de Madrid, para las 13:15 horas; insistiendo aquella en realizar tales pruebas en el mismo laboratorio, en Valladolid. En esta segunda ocasión, resulta acreditado que la empresa le advirtió de su obligación de acudir a las pruebas concertadas en el laboratorio sito en la C/ Sagasta, 13 de Madrid, y de la desobediencia en que incurriría en caso de no hacerlo.
Consta finalmente acreditado que la actora no acudió a dicha cita, teniendo otra para su realización en Valladolid al día siguiente; donde finalmente se le realizaron ambas pruebas.
Del contenido de lo expuesto, no queda en absoluto constancia de la negativa de la actora a realizarse las pruebas acordadas por la empresa, necesarias y absolutamente justificadas, para poder propiciar una incorporación presencial segura; la única constancia es la discrepancia en cuanto al punto de realización.
Con su conducta, la actora lo que cuestionaba era la necesidad de desplazarse a Madrid, unos días antes de la reincorporación, pudiendo realizarse las indicadas pruebas en su localidad de residencia (Valladolid); y prueba de tal intencionalidad, es que pidió la correspondiente cita, que le fue dada para el día 30 de abril (día posterior al despido) y así se lo comunicó a la empresa, y se realizó dichas pruebas. En ningún momento, la actitud de la actora pondría en riesgo su salud, ni la del resto de trabajadores, como afirma la empresa, toda vez que lo que proponía era realizar las correspondientes pruebas en su localidad, para incorporarse, conforme a lo exigido por la empresa, el día 4 de mayo. Y tan solo si se hubiera producido tal reincorporación presencial de la actora, sin aportar las correspondientes pruebas negativas del virus, podría hablarse de riesgo.
Ciertamente, la actividad de la empresa era considerada esencial, en aplicación del art. 10 del RD 463/2020 y Anexo de dicha norma; y el desplazamiento de la actora, para acudir al laboratorio en Madrid, para la realización de las pruebas de detección del virus, estaría justificado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 7. 1 b) del citado Real Decreto ley; sin embargo, y de acuerdo con toda la legislación dictada durante la pandemia, debían limitarse los desplazamientos, únicamente a los estrictamente indispensables; siendo lo cierto que en el presente supuesto, no era tal, el pretendido por la empresa, pudiendo la trabajadora, como efectivamente hizo, realizarse las pruebas en su localidad de residencia, autorizada por la empleadora, con motivo de la situación derivada de la pandemia (hecho probado segundo).
En consecuencia, y sin perjuicio de valorar seguidamente la desobediencia por parte de la actora, de las órdenes de la empleadora, no se acredita, como se pretende, una negativa por parte de aquella, a la realización de las pruebas acordadas por la empresa; existiendo como razona la sentencia recurrida una falta de entendimiento e insuficiente comunicación entre la demandante y la responsable de la empresa demandada.
QUINTO.-Llegados a este punto, y acreditado que la conducta de la actora no supuso en ningún momento, un riesgo para el resto de la plantilla, o para la continuidad de la actividad de la empresa, habida cuenta que su propuesta, en contra del criterio empresarial, únicamente difería en cuanto al lugar de realización de las pruebas, previas a la reincorporación presencial, hemos de determinar si la desobediencia imputada a la trabajadora tenía la suficiente gravedad y entidad para justificar la máxima sanción impuesta.
El artículo 24.2 del Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos dispone que ' Los abogados incurrirán en responsabilidad disciplinaria laboral en los supuestos previstos en el artículo 54 de la Ley del Estatuto de los Trabajadoresy en caso de incumplimiento de las obligaciones que hubieran asumido en el contrato de trabajo.'
La carta de despido, en el supuesto que analizamos, imputa a la actora un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones, como trabajadora, tipificada en el art. 54.2 b) del Estatuto de los Trabajadores, 'Indisciplina o desobediencia en el trabajo'.
Ahora bien, tal y como reiteradamente ha venido declarando la Jurisprudencia, no toda desobediencia a las órdenes del empresario o su representante por sí misma y sin más, constituye causa de despido, pues para ello es preciso que tenga entidad suficiente por la materia, ocasión y personas implicadas y, que quede evidenciada una voluntad clara de incumplimiento de los deberes a que está sujeto el trabajador por razón de su categoría profesional ( SSTS de 8 de marzo, 24 de mayo y 11 de octubre de 1983 (RJ 19831119, RJ 19832412 y RJ 19835087), 28 de marzo y 18 de noviembre, de 1985 (RJ 19851406 y RJ 19855798),o STS de 17 diciembre 1990. RJ 19909799).
Por tanto, para que la desobediencia sea susceptible de ser sancionada con el despido ha de tratarse de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, recordando que según la jurisprudencia citada, la gravedad y la culpabilidad han de apreciarse con un criterio restrictivo; siendo preciso valorar las específicas circunstancias que concurren en cada supuesto, llevando a cabo para ello una tarea individualizadora del recíproco comportamiento de una y otra parte.
En este mismo sentido, recordaba la STS de 23-01-91(RJ 1991/172) en interpretación de los artículos 5 c) y 54 2 b) E.T., que ' partiendo de la aceptación de la teoría gradualista necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso se viene exigiendo para que una desobediencia en el trabajo sea susceptible de ser sancionada como despido, que se trate de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la Empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, puede ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo'.
Y en aplicación de tal teoría gradualista, valorando las específicas circunstancias que concurrían en el presente supuesto, compartimos el criterio seguido por la juzgadora de instancia, en el sentido de que el comportamiento de la actora no reviste la trascendencia suficiente como para merecer sanción tan grave como la de despido, no habiéndose acreditado por la empresa, que existieran circunstancias especiales que aconsejaran la no realización por la actora de las pruebas para la detección del coronavirus en Valladolid, donde se encontraba residiendo y en teletrabajo desde el 13 de marzo de 2020; y la necesaria realización de dichas pruebas en Madrid; no constando tampoco acreditado que el citado comportamiento contraviniera norma alguna de carácter interno de la empresa.
Efectivamente, y aún reconociendo que el trabajador no puede erigirse en definidor de sus propias obligaciones, y que la actora en el presente supuesto conocía la orden expresa de su empleadora para que se desplazara a Madrid para la realización de las pruebas de detección del Covid, y la incumplió, entendemos que su conducta no encierra una actitud exageradamente indisciplinada, en cuanto que proponía a la empresa una alternativa para realizar las mismas pruebas en su localidad de residencia temporal, que no se traducía en un perjuicio para la empresa, ni entrañaba riesgo alguno para el resto de la plantilla; concurriendo con ello una causa de justificación, aún incompleta, amparada en las especiales circunstancias que acontecían en ese momento, y que aconsejaban evitar los desplazamientos, a menos que fueran absolutamente imprescindibles; y la actora, lejos de negarse a la realización las pruebas a las que la empresa le obligaba para la reincorporación presencial el día 4 de mayo, tan solo pretendía no anticipar el desplazamiento hasta el momento de tal reincorporación, realizándose en los días previos, las correspondientes pruebas, en su localidad de residencia. Con lo que no se niega que el incumplimiento de la orden existió pero no concurría en el mismo ni la gravedad ni la culpabilidad exigidas para justificar la máxima sanción; pudiendo haber acudido la empresa a la imposición de una sanción leve por desobediencia a una orden puntual.
Y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, no cabe sino su íntegra confirmación con la desestimación del presente recurso.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de DE PEDRAZA ABOGADOS SL, contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número 643/2020, seguidos a instancia de Dña. Camino frente a la recurrente, en reclamación por Despido y confirmamos la sentencia recurrida.
Se acuerda la imposición de costas al recurrente comprensivas de honorarios de letrado de la parte contraria por importe de 600 euros.
Se acuerda la pérdida del depósito y de la consignación efectuados por la recurrente en su momento para recurrir, a los que, una vez que sea firme esta resolución, se dará el destino legalmente establecido.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876- 0000-00-0165-21 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000- 00-0165-21.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
