Sentencia Social Nº 3900/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 552/2007 de 24 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0021662

F.S.

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 24 de mayo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3900/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Rosa frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 31 de octubre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 509/2006 y siendo recurrido/a Expofinques, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14-7-2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de octubre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimando en parte la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Doña Rosa contra Expofinques S.L., debo condenar y condeno a Expofinques, S.L. a que abone a Doña Rosa la cantidad de 1.062,06 E."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1. La parte actora, Doña Rosa , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha prestado servicios retribuidos por cuenta de la empresa demandada, Expofinques, S.L., desde el día 20 de abril de 2005 y hasta 30 de junio de 2006, fecha en la que el contrato de trabajo quedó extungido por dimisión de la actora.

2.- La relación de trabajo entre Expofinques, S.L y Doña Rosa se instrumentó mediante contrato de trabajo escrito en el ámbito de la relación laboral de carácter especial de personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquellas, regulada por RD 1438/1985.

3.- La retribución mensual se fijo mediante sueldo base, en cuantía de 601,01 E mensuales, por un total de doce al año, y variables, éstas en las siguientes cuantías y conceptos: a) comisiones por ventas, al 8% sobre el margen bruto, descontado el IVA, en operaciones de venta realizadas gracias a la intervención directa de la actor, naciendo el derecho a la comisión en el momento de formalizarse la escritura pública de venta; b) comisiones por incentivos, al 2%, siempre que el volumen de operaciones del equipo comercial en la oficina a la que la actora se hallaba adscrita alcanzara o superara la cifra de 24.040'08 E en cómputo mensual no acumulable; c) objetivos fijados por la dirección comercial mensualmente, en cuantía de 150 E si fueran alcanzados; d) dos primas semestrales de 600'01 E, a satisfacer en junio y diciembre, siempre que la actora acredtara a su favor la firma de 12 escrituras públicas mensuales en cada uno de los semestres naturales de referencia, sin posible acumulación ni prorrateo; e) comisión por captación, al 1 '5%, descontado el IVA, por operación de venta gracias a la captación o incorporación del cliente a la cartera de la oficina, condicionando el devengo a que la operación haya llegado a buen fin mediante la escritura de compraventa del inmueble objeto de captación; f) en supuesto de dimisión de la trabajadora el devengo de comisiones quedaba limitado a las devengadas con ocasión de la firma de escrituras en fecha anterior al cese.

4.- Doña Rosa intervino en las operaciones referidas a los siguientes inmuebles sitos en Barcelona:

Venta de piso y local en calle DIRECCION003 , núms. NUM006 y NUM007 , bajo.

Venta de piso en calle DIRECCION000 núm. NUM001 .

Venta de piso en calle DIRECCION001 núm. NUM002 .

Alquiler calle DIRECCION002 núm. NUM003 .

5.- Las escrituras de las anteriores operaciones se otorgaron con posterioridad al día

29 de junío de 2006, salvo las relatívas a la venta de piso en calle DIRECCION001 núm. NUM002

(firmada e día 29 de junio de 2006) y el alquiler de vivienda en la calle DIRECCION002 núm. NUM003 (firmado el día 28 de abril de 2006).

La comisión empresarial en relación con la primera de las antedichas operaciones ascendió a 12.000 E en tanto que la correspondiente a la segunda se cuantificó en 1.200 E.

6.- Doña Rosa tiene pendiente de percibir la cantidad de 1 .062'06 E., por los siguientes conceptos:

- Comisión por venta de piso en calle DIRECCION001 NUM002 de Barcelona: 413'79 E.

- Comisión por alquiler de piso en calle DIRECCION002 NUM003 , NUM004 , NUM005 de Barcelona:

48'27E.

- Parte proporcionales de 2006: 600'00 E.

7.- La parte demandante formuló solicitud de celebración de acto de conciliación el día 14 de julio de 2006, celebrándose dicho acto en fecha 4 de agosto de 2006 con el resultado de sin avenencia.

8.- Las relaciones de trabajo en el ámbito de la empresa demandada se rigen por las disposiciones del convenio colectivo estatal para empresas de gestión y mediación inmobiliaria. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en suplicación la trabajadora accionante, contra la sentencia de instancia, que estimó en parte la demanda de aquélla, en reclamación de determinada cantidad en concepto de retribuciones debidas por la empresa demandada; comisiones y vacaciones no disfrutadas al cese de dicha demandante. De modo que en la demanda se reclamaban como conceptos principales, la cantidad total de 4.394,50 euros (escrito de ampliación de la demanda, Ex folio 8 de los autos). Como hemos expuesto la sentencia de instancia reconoció parte del adeudo: por un total de 1.062,06 euros.

El presente recurso se formula por la triple vía del art. 191 a) b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, En cuanto al "fondo del asunto", se pide una cantidad más que la reconocida en la instancia: hasta totalizar la reclamada (de 4.394,50 euros, dijimos).

SEGUNDO.- Por la primera vía procesal se está alegando la infracción por el fallo de instancia, de los arts. 217, uno y dos, y 218, uno y dos, ambos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 24 de la Constitución (tutela judicial efectiva). En definitiva, se alega: a) quebrantamiento de las reglas legales sobre la "carga material" de la prueba. b) incongruencia de la sentencia "... condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate"; y en definitiva que las sentencias sean "congruentes con las demandas y en las demás pretensiones de las partes".

No acogemos la censura jurídico-formal del presente motivo de impugnación: erróneamente aduce la parte actora recurrente algo que con propiedad, para su caso, corresponde a la valoración de las pruebas, y también para su caso, una cierta censura jurídica "de fondo" del recurso. Es decir, todo ello relativo a los apartados letras b) y c) de la citada LPL. El Magistrado sentenciador concluye aceptando la posición de la empresa como parte procesal, para en definitiva, y como ya expresamos, acoger la demanda en parte de sus pretensiones, y desechar la procedencia del resto de la reclamación de la demanda.

TERCERO.- En cuanto a la pedida revisión de los "hechos probados" se trata primeramente de la supresión de segundo de los correspondientes ordinales de la sentencia recurrida. En cuanto se remite para definir la relación laboral inter partes a la especial, regida por el art 2º, uno, F) del Estatuto de los Trabajadores , con desarrollo actual en el Real Decreto 1438/1985, de 1º de agosto : es decir, la de personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas.

Se quiere la sustitución del enunciado de referencia, por la mención "integrada dentro del supuesto que establece el art. 1º, uno , de dicho E.T."

No damos excesiva importancia al hecho de que se intente sustituir un dicho "hecho probado" por un concepto, jurídico a todas luces. Bien es verdad que el enunciado de la sentencia tampoco se distancia de lo que es una conclusión jurídica: lo que no enmienda el presente motivo del recurso, cuando se remite a la documental que se cita, como obrante en autos, para alegar: a) las comisiones de referencia estaban sujetas a "control horario" (folios 40 a 55); b) la actividad de la demandante "se realizaba en un centro de trabajo determinado" (folios 30 y 36). Ello independientemente de que como describe el Juzgador en su sentencia, se formalizara por escrito entre las partes un contrato de aquel carácter (personas en operaciones mercantiles).

CUARTO.- Por la misma vía procesal se intenta la sustitución del "hecho probado 6º" por un enunciado que constate, ampliándolo, las operaciones en que intervino la demandante, para el devengo de comisiones , ello sin descontar el IVA: como describe la sentencia instancia, respecto del porcentaje acreditado por la empleadora.

En puridad, no se cita instrumento o medio de prueba específico, que apoyara la pedida revisión fáctica: preferentemente, documento o documentos, Ex citado art.191 b) de dicha LPL . Lo que bastaría para desechar la petición revisora. Si bien es deducible que precisamente en orden al momento del devengo de las alegadas comisiones, estribaba toda la cuestión entre las partes, acerca del concepto "comisiones". Volveremos sobre ello más adelante.

QUINTO.- En casi su totalidad están ya apuntadas las cuestiones que nos plantea el presente recurso de suplicación: ello en relación a los correlativos motivos de censura jurídica.

Así, en primer lugar, se denuncia la infracción por el fallo de instancia, del art. 1º, uno, del ET . Ya hemos adelantado en cierto modo, que no acogemos la alegación del recurso, según la cual la relación laboral inter-partes no era la propia de los llamados representantes de comercio; se pretende que era relación laboral común, Ex Estatuto de los Trabajadores, que se dice asimilada a vendedor o "comercial", integrada sin más en la plantilla de la empresa demandada. Y ya vimos el fracaso del alegato en tal sentido: no hay elemento de juicio que apoye el pretendido carácter común de la relación laboral entre partes. Alegación que sin duda se formula para obtener acreditación del adeudo reclamado, respecto de las comisiones que se dicen devengadas por la recurrente - y se entiende, para llegar a la conclusión, por un lado, de que tales comisiones eran sobre el "bruto" de los porcentajes acreditados por la empleadora respecto de sus clientes; y por otro, de que el porcentaje de comisión giraba sobre el obtenido por la empleadora, "sin descuento por IVA".

SEXTO.- Todavía en el terreno de las comisiones que se dicen devengadas por la recurrente se alega la infracción por el fallo de instancia, del art. 3, cinco, del ET , en relación con sus arts. 26 y 29, dos , "correlativamente con el art. 8º del (citado) R.D. 1438/1985 ". Mención esta última que sin duda se aparta de la tesis principal del recurso acerca de la alegada relación laboral común: hemos de entender la subsidiariedad de la correspondiente censura jurídica.

En todo caso, tal específica censura jurídica del recurso no ha de merecer acogida . Pues se defiende ser un contrato "contra legem" el que estipula (Ex H.P. 3º IN FINE, del relato histórico de la sentencia recurrida) que "en supuesto de dimisión (de la trabajadora) el devengo de comisiones quedaba limitado a las devengadas con ocasión de la firma de escrituras en fecha anterior al cese". Dicho pacto está lejos de oponerse al "contenido mínimo" del contrato: ya se ve que sólo se refiere al caso de dimisión de la trabajadora: supuesto que no se duda que ocurrió, y por tanto, al oponerse a las comisiones por operaciones no formalizadas en escritura "(RECTIUS", "con ocasión de la firma de escrituras"), la demandada no hizo sino hacer uso, no abusivo (art.7, dos del Código Civil ) de un pacto lícito del contrato.

Y lo mismo ha de decirse frente a la alegación del recurso, relativa pues, a los arts. 6º, cuatro, 7º, dos y 1255 del Código Civil .

SEPTIMO.- Finalmente, respecto del devengo de vacaciones no disfrutadas al cese de la demandante-recurrente, es cierto que sin correlativa petición revisora el recurso está alegando la infracción por el fallo de instancia, del art. 1288 (del C.C.) en relación con el 49, dos del ET y del art. 217, uno y dos, de la LEC .

Pero entendemos que la recurrente acierta cuando defiende que el pago del salario compensador constituía "carga material" de prueba para la empleadora. Dándose la circunstancia de que no es inteligible la razón que da el Magistrado sentenciador para concluir que era correcta la oposición al respecto de dicha empleadora como parte procesal: es en este único aspecto en el que debe ser estimado el recurso, para acreditar una reclamación " en más" por la diferencia entre 764,50 euros respecto de 600 euros: una diferencia en más por 164,50 euros.

OCTAVO.- No procede recargo por mora, Ex art. 29, tres, del E.T ., por cuanto no sólo se estima en parte la reclamación, sino que se trataba de conceptos salariales problemáticos, razonablemente controvertidos, y por demás, en parte reconocidos por la demandada (SS. casacionales de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 9 de diciembre de 1994 -Cas. Unif, 1307/94- y de 1º de abril de 1996 -Cas.Unif. 3201/95 ).

En suma, lo razonado conduce a la estimación en parte del recurso, con la consiguiente revocación de la sentencia recurrida. Sin costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Rosa contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2006, del Juzgado de lo Social nº 15 de Barcelona , recaida en el procedimiento nº 509/2006, seguido a instancias de Rosa contra Expofinques, S.L.; revocamos la resolución recurrida, en el sentido de condenar a la demandada a abonar a la demandante la cantidad total por los conceptos reclamados de 1.226,56 euros. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.