Sentencia SOCIAL Nº 3903/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1337/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2016 0001079
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001337 /2018 CRS
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000352 /2016
RECURRENTE/S D/ña Tomás , Blanca ,
GRADUADO/A SOCIAL: JOSE LUIS PIÑON CALVO.
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , BARRAS ELECTRICAS GALAICO ASTURIANAS (BEGASA) , TELEMATICA
OBRAS Y MONTAJES SL , MONTAJES E INGENIERIA ARCE SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FERNANDO RUIZ LINAZA , , D.O.G.
PROCURADOR:
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
Presidente
D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
A CORUÑA, a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001337 /2018, formalizado por el graduado social José Luis Piñón
Calvo, en nombre y representación de Tomás , Blanca , contra la sentencia número 561 /2017 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000352 /2016, seguidos a
instancia de Tomás , Blanca frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, BARRAS ELECTRICAS GALAICO ASTURIANAS (BEGASA),
TELEMATICA OBRAS Y MONTAJES SL , MONTAJES E INGENIERIA ARCE SL, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Tomás , Blanca presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , BARRAS ELECTRICAS GALAICO ASTURIANAS (BEGASA), TELEMATICA OBRAS Y MONTAJES SL, MONTAJES E INGENIERIA ARCE SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 561 /2017, de fecha veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete, por la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Aureliano , nacido el NUM000 de 1960, con DNI n° NUM001 , hijo del demandante, D. Tomás y hermano de Dª Blanca , prestaba sus servicios por cuenta y dependencia de la empresa Telemática Obras y Montajes, S.L., la cual había sido a su vez subcontratada por la empresa Montajes e Ingeniería Arce, S.L., para la tala y poda de arbolado bajo Líneas Eléctricas pertenecientes a Barras Eléctricas Galaico-Asturianas, S.A., con categoría profesional de encargado.

SEGUNDO.- El día 19 de junio de 2008, mientras el trabajador se encontraba prestando sus servicios para la empresa en la limpieza de una finca destinada a monte sita en el municipio de Viveiro, sufrió un accidente de trabajo, resultando fallecido a causa de las lesiones. Siendo sus derechohabientes los aquí demandantes, padre y hermana respectivamente.



TERCERO.- El accidente se produjo cuando el actor se encontraba podando las ramas de un eucalipto, para lo cual se subió a una torreta de la línea de alta tensión con un arnés de seguridad, y cuando se encontraba a un altura de cinco metros procedió a cortar las ramas con una pértiga metálica, extensible, provista de una sierra de podar en su punta, la cual no tenía capacidad aislante, cuando en un determinado momento la pértiga contactó con un conductor eléctrico, sufriendo el trabajador una descarga eléctrica que le causó la muerte.

Siendo la causa del accidente la utilización de un inadecuado método de trabajo, dado que no se procedió al descargo de la línea eléctrica para dejarla sin tensión, puesto que no existía autorización por parte de la empresa para realizar dichos trabajos hasta que no se obtuviese el correspondiente permiso del propietario de la finca.

CUARTO.- El trabajador había recibido documentación sobre derechos y obligaciones generales en materia de prevención de riesgos laborales, riesgos específicos, y medidas preventivas a adoptar en el puesto de trabajo y medidas de emergencia. Así como conocía que no se podía invadir la 'zona de proximidad' ni la 'zona de peligro'.

QUINTO.- Tramitado expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene frente a la empresa demandante, con fecha 28 de enero de 2016 se dictó resolución en la que se declaraba la inexistencia de dicha responsabilidad en el accidente sufrido por D. Aureliano .

Interpuesta reclamación previa por los demandantes frente a la resolución indicada, la misma fue desestimada con fecha 17 de marzo de 2016.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimo la demanda formulada por D. Tomás y Dª Blanca , y absuelvo a las demandadas TELEMÁTICA OBRAS Y MONTAJES, S.L., MONTAJES E INGENIERÍA ARCE, S.L., INSS y TGSS, de las pretensiones formuladas contra las mismas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda, recurre la parte actora articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRIS, en el que interesa la revisión de los hechos declarados probados en la forma siguiente: A) Se pretende una modificación del hecho tercero, que quedaría redactado del siguiente modo: 'El accidente se produjo cuando el actor se encontraba podando las ramas de un eucalipto, para lo cual se subió a una torreta de la línea de alta tensión con un arnés de seguridad, y cuando se encontraba a una altura de cinco metros procedió a cortar las ramas con una pértiga metálica, extensible, provista de una sierra de podar en su punta, la cual no tenía capacidad aislante, cuando en un determinado momento la pértiga contactó con un conductor eléctrico, sufriendo el trabajador una descarga eléctrica que le causó la muerte.

El trabajador accidentado estaba solo haciendo este trabajo y en esa finca no tenían permiso para cortar los árboles, realizando por esta razón labores de poda. Uno de sus compañeros manifestó que en esa finca tenían que cortar los laureles de abajo y podar las ramas del eucalipto. Siendo la causa del accidente la utilización de un inadecuado método de trabajo, dado que no se procedió al descargo de la línea eléctrica para dejarla sin tensión, puesto que no existía autorización por parte de la empresa para realizar las tareas de tala hasta que no se obtuviese el correspondiente permiso del propietario de la finca'.

La modificación interesada no resulta acogible, pues lo que el recurrente pretende es introducir en el relato fáctico la declaración de un compañero, debiendo recordarse que las declaraciones de terceros o de testigos recogidas en el acta de juicio o en un informe del accidente laboral no son documentos hábiles a los efectos revisorios, ya que se trata de manifestaciones documentadas que no hacen perder el carácter de testifical a las mismas, siendo así que dicho medio probatorio no es hábil para revisar los hechos probados ( art. 193. b) LRJS que sólo se refiere a las pruebas documentales y periciales practicadas). Además, debe recordarse que en un recurso extraordinario como el de suplicación no resulta posible sustituir la objetiva e imparcial valoración del juez de instancia por la más subjetiva e interesada de parte, sobre todo cuando la apreciación de la prueba y la expresión de su convicción son acordes con las reglas de la sana crítica ( art.

97. 2 LRJS), sin que exista dato objetivo alguno que permita calificar dicha valoración de errónea, arbitraria o irrazonable.

B) El hecho cuarto, con la redacción que a continuación se expresa: 'El trabajador había recibido documentación sobre derechos y obligaciones generales en materia de prevención de riesgos laborales, riesgos específicos y medidas preventivas a adoptar en el puesto de trabajo, así como también medidas de emergencia. Consta un certificado de un curso de riesgos eléctricos y trabajos en instalaciones de tres horas de duración, donde no consta formación práctica, tal y como establecen los artículos 18 y 19 de la LPRL. No se acredita la formación y capacitación en materia eléctrica'.

La modificación interesada no resulta acogible, por cuanto lo que el recurrente pretende es introducir una valoración jurídica que no es susceptible de figurar en los hechos probados, así como sustituir la objetiva e imparcial apreciación del juez de instancia por la más subjetiva e interesada de parte, lo cual no resulta viable en un recurso extraordinario como el de suplicación, sobre todo cuando esa apreciación de la prueba y la expresión de su convicción ( art. 97. 2 LRJS), es acorde con las reglas de la sana crítica, sin que exista dato objetivo alguno que permita calificar dicha valoración de errónea, arbitraria o irrazonable.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193. c) de la ley reguladora de la Jurisdicción Social, formula el recurrente el segundo motivo de suplicación al objeto de examinar el derecho aplicado, en el que denuncia infracción por no aplicación del RD 614/2001 de 8 de Junio, sobre disposiciones mínimas para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores frente al riesgo eléctrico, el RD 39/1997 de 17 de Enero de los servicios de prevención, modificado por el RD 604/2006 de 19 de Mayo BOE 29/05/2006, los artículos 41__h6_0022art>18, 19 y 41__h6_0028art>24 de la LPRL, la LGSS en sus artículos 123 apartados 1 al 3. Y ello por entender que los hechos sucedidos en el presente procedimiento y revisados los mismos, deben llevar a la conclusión de que resulte procedente la condena en cuanto al recargo solicitado, puesto que resulta probado la existencia de causas suficientemente claras y en número de 9, calificadas por los Organismos competentes para realizar la evaluación del accidente y en concreto el ISSGA y la Inspección de Trabajo, detallando con claridad que existe responsabilidad empresarial, resultando adecuado establecer un recargo en la cuantía del 30%.

Partiendo de los inalterados hechos probados, la censura jurídica que se denuncia no puede ser acogida con fundamento en las siguientes consideraciones: 1.- Es reiterada doctrina jurisprudencial ( STS/IV de 12 julio 2007, rec. nº 938/2006, RJ 20078226, y de 2 de octubre de 2000, RJ 20009673) y de suplicación (STJ Galicia, entre otras, de 31-3-1998, AS.

1037; 25 marzo de 2008, rec. nº 4922/05 y 13 julio 2015, rec. nº 1981/14) la que viene señalando como requisitos del recargo por infracción de medidas de seguridad en el trabajo, los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 [RJ 19993521]), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 [RJ 19984096]).

2.- El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social de 1994, aplicable al caso por ser la norma vigente en la fecha del accidente, preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial por el recargo de todas las prestaciones de seguridad social que tengan su causa en accidente de trabajo o en enfermedad profesional, 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

En apoyo de esa observancia de las medidas de seguridad, deben citarse, aparte del art. 123 LGSS, los arts. 40.2 C.E., 4.2 y 19 ET, los arts. 14, 15 y 17 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, así como el Convenio 155 OIT de 22 de junio de 1981, y el art. 5.1 de la Directiva de la CEE 391/89, preceptos que claramente obligan al patrono a garantizar un proceso productivo seguro y sin riesgo alguno para la seguridad y salud de sus empleados. Por ello, el art. 14 de la Ley 31/95, establece que el empresario es deudor de seguridad y salud frente a sus empleados y viene obligado a garantizar la seguridad de los mismos, para lo que debe adoptar cuantas medidas sean necesarias, debiendo desarrollar una acción de perfeccionamiento permanente de las mismas, así como adaptarlas a las modificaciones que experimente la actividad. Y para cumplir tal deber, el empresario viene obligado a evaluar los riegos de la actividad, prever los mismos, incluso, cual dispone el citado art. 15 en su n.° 4, prevenir las distracciones o imprudencias no temerarias del trabajador, a fin de adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar el riesgo. Y el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Por ello, el incumplimiento al que se refiere el art. 123 LGSS, no es sólo el que hace referencia a la omisión de las medidas de seguridad reglamentarias, sino, también al de normas que no estén específicamente impuestas. De ahí que procede imponer el recargo, igualmente, tanto cuando se infringen normas generales de prevención, como cuando no se adoptan medidas de seguridad fácilmente previsibles. Así lo mantienen también las STS/IV de 12 julio 2007 (rec. nº 938/2006), 8 octubre 2001 (Recurso núm. 4403/2000, RJ 20021424) y 30 junio 2003 (Recurso núm. 2403/2002; RJ 20037694), llegando a afirmar la segunda que: '...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente la infracción de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE (LCEur 1989854), así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (art. 5) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

3.- Y en el presente caso, la forma y circunstancias en que se produjo el accidente laboral sufrido por el trabajador fallecido, no permite apreciar infracción de medidas de seguridad al romperse la conexión entre la infracción y el resultado dañoso cuando esa infracción es imputable al propio interesado o se produce de forma fortuita o imprevisible sin constancia del incumplimiento por parte del empleador de alguna o algunas medidas de prevención. Y es que del relato fáctico y de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, se desprende lo siguiente: A) La decisión de subir a la torre de alta tensión obedeció a un acto absolutamente unilateral del trabajador, no impuesto ni ordenado por superior o coordinador alguno de las diferentes empresas intervinientes, y sorpresivo e inmotivado, tal y como se recoge en la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Lugo en fecha 3 de diciembre de 2014, que valoró los testimonios de los compañeros de trabajo, resultando de todo ello que la actuación del trabajador -con independencia de las tristes y lamentables consecuencias del accidente- fu inapropiada y extraordinariamente arriesgada y negligente.

B) En función de lo anterior, no hay duda de que aunque las causas del accidente hubiesen sido (como señala el informe de la Inspección de Trabajo), la invasión por parte del trabajador de la zona de peligro con herramienta sin capacidad aislante, el desarrollo del trabajo en forma inadecuada al realizarse en zona de peligro, y la falta de equipos de seguridad individuales para aislar de posibles descargas eléctricas, junto el corte de la línea eléctrica para dejarla sin tensión, no puede soslayarse que el tipo de trabajo que se iba a realizar no exigía esos equipos y herramientas de trabajo, ni el corte de la línea, ya que no existía autorización por parte de la empresa para realizar tales trabajos hasta que no se obtuviese el correspondiente permiso del propietario de la finca.

C) El trabajador había recibido documentación sobre derechos y obligaciones generales en materia de prevención de riesgos laborales, riesgos específicos, y medidas preventivas a adoptar en el puesto de trabajo y medidas de emergencia. Así como que conocía la prohibición de invadir la 'zona de proximidad' y la 'zona de peligro', que sin orden ni autorización alguna para trabajar en ella fue, precisamente, la que invadió, procediendo a efectuar una labor de 'tala' cuando lo que debía realizar era una labor de 'poda'. Además, tras su fallecimiento se le detectó un nivel de alcohol en sangre de 0,61 gr./l.

D) Tampoco puede apreciarse en este caso una adecuada falta de control y vigilancia de los trabajadores por parte de las empresas intervinientes, pues, por un lado, la empresa contratista principal tenía encomendada esa labor de prevención a un trabajador (D. Pablo ), que -como afirma la sentencia del Juzgado de lo Penal- se encontraba sobre el terreno y en las cercanías del lugar del accidente ya que debía vigilar y coordinar también a otras brigadas. Por otro lado, el trabajador fallecido tenía atribuida la condición de 'recurso preventivo' para la empresa en la que trabajaba, y una de sus funciones era vigilar y supervisar a los componentes de su brigada, y que no se realizaran tareas en las torretas con vulneración de las normas preventivas, siendo, además, su categoría profesional la de encargado.

Tales circunstancias ponen de manifiesto que el mero acaecimiento del accidente no permite apreciar necesariamente la infracción de medidas de seguridad y el nexo causal entre dicha infracción y el resultado producido, pues ese nexo causal se rompe cuando la infracción es imputable al propio interesado con una intensidad tal como la que resulta en este caso, en que la decisión de subir a la torre de alta tensión obedeció a un acto absolutamente unilateral y súbito del trabajador, no impuesto ni ordenado por superior o coordinador alguno, e invadiendo la zona de peligro con herramienta sin capacidad aislante, pese a que no existía autorización por parte de la empresa para realizar tales trabajos hasta que no se obtuviese el correspondiente permiso del propietario de la finca. Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por los demandantes D. Tomás y Dª Blanca , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo, en los presentes autos tramitados a instancia de los recurrentes frente a las empresas demandadas TELEMÁTICA OBRAS Y MONTAJES, S.L., MONTAJES E INGENIERÍA ARCE, S.L., y frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.