Sentencia Social Nº 391/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 272/2009 de 28 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00391/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246) CÁCERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100282, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 272 /2009

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: DISANFRIO S.L.

Recurrido/s: Gaspar

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de CACERES de DEMANDA 290 /2008

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veintiocho de Julio de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la

Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº. 391/09

En el RECURSO SUPLICACION 272 /2009, formalizado por el Sr. Letrado D. IVAN CALDERA RODRIGUEZ, en nombre y representación de DISANFRIO S.L., contra la sentencia de fecha dieciocho de septiembre de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de CACERES, con sede en PLASENCIA, en sus autos número DEMANDA 290 /2008, seguidos a instancia de D. Gaspar frente a la parte recurrente en reclamación por DESPIDO DISCIPLINARIO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"1.- El demandante en este procedimiento D. Gaspar ha venido prestando sus servicios como trabajador para la compañía demandada DISANFRIO S.L., desde el día 31-V-1999 con la categoría profesional de vendedor- merchadising y percibiendo un salario mensual (incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias) de 1.268,81 euros. Dicha relación laboral se sujeta al convenio colectivo del sector de conservas, semiconservas, ahumados, cocidos, secados, elaborados, salazones, aceites y harina de pescados y mariscos (código de convenio nº 9901315 ) cuya inscripción se ordena por Resolución de 23-1-2007, de la Dirección General de Trabajo, y publicado en el Boletín Oficial del Estado de 3-II siguiente. 2.- Que la empresa demandada comunica a dicho trabajador mediante escrito de 31-VII-2008 (folio 8 de las actuaciones) su decisión de despedirle con efectos del día 30-VIII-2008. Asimismo y a instancia del empleador se siguió ante este Juzgado el expediente de consignación judicial nº 19/2008, iniciado por escrito presentado el 1-VIII-2008 así como justificante de ingreso del día 4 siguiente en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene en la entidad Banesto de la suma de 7.823 ,65 euros para ofrecer al actor tal suma concepto de indemnización por cese, por razón de veinte días por año de servicio; de dicha pretensión se dio traslado a la ahora parte actora, quien- en comparecencia del día 11-VIII pasado; no aceptó la suma consignada. 3.- El actor resultó sancionado por resolución de la Dirección General de Tráfico de 17-VII-2008 con la pérdida de la vigencia de la autorización administrativa para conducir por infracciones de la normativa de circulación, por razón de tras faltas (dos por velocidad excesiva y otra, por hacer uso del teléfono móvil durante la conducción) acaecidas en el provincia de Salamanca. El actor superó el correspondiente curso de recuperación del permiso de conducción en XI-2008, de suerte que la Jefatura Provincial de Trafico de Cáceres le expide el permiso de conducción clase "B" el dia 5-II-2009. 4.- Que para el ejercicio de su quehacer profesional (visita de clientes, oferta y venta de productos, recogida de sus pedidos y gestión de cobros), el actor hacía uso de un automóvil y de teléfono móvil cedidos por la empresa. 5.- Que el actor había sido reiteradamente advertido por la empresa para que observara las normas de circulación vial, en particular las relativas a los límites de velocidad; la empresa tenia conocimiento de las velocidades que el actor mantenía con el vehículo de la empresa al haber dotado a éste de un dispositivo GPS. 6.- El dia 5-IX-2008 se celebró el acto de conciliación sobre despido ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y conciliación, que concluyó sin efecto al no comparecer la empresa. 5.- El demandante resultó electo en las elecciones sindicales celebradas el 26-V-2005 como miembro del comité de empresa de la demandada en la candidatura presentada por el sindicato Comisiones Obreras."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: FALLO

"Que estimando la demanda deducida por D. Gaspar contra la entidad DISANFRIO S.L., declaro improcedente el despido del Sr. Gaspar . y debo condenar como condeno a la citada mercantil empleadora a que tras la opción que haga aquél dentro del término de los cinco dias siguientes al de la notificación de esta sentencia, proceda bien por la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, bien por que abone al actor la indemnización por importe de diecisiete mil trescientos treinta y tres euros con treinta y ocho céntimos, asimismo y en todo caso, la empleadora abonará al trabjador los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido y que hasta el dia de hoy ascienden a la suma de siete mil trescientos dieciséis euros con diecisiete céntimos."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha seis de mayo de dos mil nueve , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día dieciséis de julio de dos mil nueve para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia declara improcedente el despido decidido por la empresa en fecha 31 de julio de 2008, con efectos de 30 de agosto de 2008, con causa en que dicho despido se efectúo inobservando lo establecido en el párrafo 2º del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , a saber, la empresa no procedió a la apertura de expediente contradictorio, a fin de que fueran oídos, además del interesado, los restantes miembros del comité de empresa al que pertenece el trabajador, siendo por ello que concede la opción entre el percibo de la indemnización legal o la readmisión al actor (artículo 56.4 del Estatuto de los Trabajadores ), que habiendo optado por la segunda, la demandada, tal y como acredita la recurrida por aportación de los correspondientes documentos ex artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral , ha procedido, previa la tramitación del correspondiente expediente disciplinario, a un nuevo despido. Frente a dicha decisión se alza la empresa, interponiendo el presente recurso de suplicación. Mas, antes de dar respuesta a los concretos motivos de recurso e íntimamente relacionado con ellos, hemos de dejar constancia de que la demandada, en una más que curiosa carta de despido, que obra a los folios 8 y 9 de los autos, y a cuyo tenor se remite el Juzgador de instancia tanto en el hecho probado segundo, como en el fundamento de derecho segundo, último párrafo, expone dos motivos para sustentar la extinción del contrato de trabajo: con carácter principal, un despido disciplinario, y de manera subsidiaria, invoca un despido objetivo, en concreto por ineptitud sobrevenida, ex artículo 52.a)( y 53 del Estatuto de los Trabajadores . El Magistrado de instancia se atiene a dicha carta por aplicación y en cumplimiento del artículo 105 de la Ley de Procedimiento Laboral . Y es que en la indicada carta, después de exponer los motivos del despido disciplinario, se refiere textualmente "No obstante, de modo subsidiario, para el supuesto de que en una hipotética impugnación por parte del trabajador se estimara que los hechos imputados al mismo no fueran merecedoras de la sanción acordada, entendemos que en todo caso dicho despido habría de ser considerado como objetivo ex artículo 52 a) del Estatuto de los Trabajadores , en concreto por estar incurso en un supuesto de ineptitud sobrevenida propiciada por la privación del permiso de conducir con al que ha sido sancionado por la Administración competente....". Es por ello que el Magistrado de instancia, previo el planteamiento de la citada "carta de despido", parte de lo que expone el artículo 105 de la Ley de Procedimiento Laboral , y enjuicia el invocado, con carácter principal, despido disciplinario, que al no cumplir los requisitos ya expuestos es declarado improcedente, pretendiendo el recurrente en esta sede que, primeramente, amparado en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se incorpore al relato fáctico que la empresa, con sustento en la indicada carta obrante a los folios 8 y 9 de los autos, alega en su carta de despido como causa para proceder a la extinción de la relación laboral que le vinculaba al actor, entre otras, la ineptitud sobrevenida por haber perdido la licencia para conducir, y en segundo, con cobijo en el artículo 191.a) de la Ley de Ritos Laboral , solicita la nulidad de la resolución de instancia por incongruencia omisiva o ex silentio, invocando como vulnerados los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 24 y 120.3 de la Constitución Española, al considerar que el Magistrado de instancia no aborda el examen del despido objetivo, reforzando su posición con cita de sentencias del Tribunal Constitucional en relación al vicio de incongruencia con infracción del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y en el tercero, acogiéndose al apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , viene a solicitar que esta Sala examine la indicada causa objetiva de extinción contractual invocada.

SEGUNDO: Desde luego, sin que sea óbice para entrar a resolver el recurso que interpone la empresa el hecho de que la misma haya procedido a un nuevo despido, es lo cierto que, en lo que respecta al primer motivo y tal y como hemos dejado expuesto al inicio de la presente resolución, mal podemos adicionar lo que ya consta en la resolución recurrida, en la que si consideráramos insuficiente lo referido en el relato fáctico, se expone más extensamente en el último párrafo del fundamento de derecho segundo de la resolución impugnada, debiendo estar a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, sentencias de la Sala de lo Social de 7 de abril de 1989, 6 de julio de 1990, 7 de febrero de 1992, 29 de junio de 1992, 27 de julio de 1992 , y 16 de abril de 2004, entre otras muchas, que viene a afirmar el indudable valor fáctico de las declaraciones que con tal carácter se contienen de forma inadecuada en la fundamentación jurídica. Pero es más, si conforme al artículo 27.2 de la Ley de Procedimiento Laboral no son acumulables, con la excepción prevista en el artículo 32 y 33 de la Ley de Procedimiento Laboral , ante la que no estamos (demanda por alguna de las causas previstas en el artículo 50 del ET y por despido, y acumulación de recursos) ni por vía de reconvención en un mismo juicio las accione de despido, las de extinción de contrato de trabajo de los artículos 50 y 52 del Estatuto , entre otras, menos aún es admisible que en una carta de despido se acumulen un despido por motivos disciplinarios y otro por causas objetivas, pues tal supondría una vulneración ex ante de los indicados preceptos, que colocarían ante una posición imposible al trabajador, y se infringiría por parte de la empresa del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 53 del propio Texto Legal, pues los requisitos de una y otra comunicación son diversos. Es por ello, y teniendo en cuenta el tenor de la carta, que el Juzgador de instancia ha optado por la solución más sencilla: atenerse al tenor estricto de la carta de despido, que expone el segundo de forma subsidiaria y para el supuesto de que los hechos que motivan el disciplinario no fueran merecedores de la sanción acordada, y dado que éste no se declara improcedente por dicha causa (es más parece que la sentencia considera acreditados los hechos que se le imputan y merecedores de la sanción impuesta, lo cual si bien no guarda el debido orden al momento de examinar la acción ejercitada, si encuentra explicación en la posición que mantiene la empresa en la carta de despido) sino por incumplimiento de los requisitos de forma, no entra a analizar el segundo, en consonancia con la comunicación escrita. Es por ello que consideramos que no concurre la incongruencia que se denuncia, sino que la decisión de instancia es consecuencia de la posición de la demandada en la comunicación de despido y a ella ha de atenerse en aplicación del artículo 105.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, debiendo desestimar el segundo de los motivos que la recurrente expone.

El mismo camino ha de seguir el tercer motivo de recurso, pues esta Sala no puede entrar a conocer sobre el despido objetivo indicado, primeramente por lo ya expuesto, y en segundo lugar por cuanto que estaríamos resolviendo ex novo la indicada pretensión, actuando como órgano de instancia y no de suplicación, careciendo de competencia funcional para ello.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por el Sr. Lto. D. Iván Caldera Rodríguez, en nombre y representación de ISANFRIO, S.L., contra la sentencia de fecha dieciocho de mayo de dos mil nueve, dictada el 18 de febrero de 2009 por el Juzgado de lo Social número 3 de Cáceres, con sede en Plasencia, en autos seguidos a instancia de D. Gaspar y, en consecuencia, CONFIRMAMOS LA SENTENCIA DE INSTANCIA.

Se decreta la pérdida del depósito y la consignación constituidos para recurrir por la empresa recurrente a los que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se les dará el destino legal.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la recurrente, en las que se incluirán los honorarios de letrado del trabajador impugnante en la cuantía de 450 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE 1131 AVDA. ESPAÑA CÁCERES CACERES del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.