Sentencia Social Nº 391/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2057/2012 de 27 de Febrero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Rollo de Suplicación nº: 2057/12

Sentencia nº : 391/2013

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Magistrados

Ilmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO VILA TIERNO

En Málaga a 27 de febrero de dos mil trece.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por D. Pedro ; D. Severiano , D. Carlos Manuel , D. Pedro Francisco y D. Arcadio , las empresas RYANAIR contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº doce de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO VILA TIERNO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Severiano , D. Carlos Manuel , D. Pedro Francisco y D. Arcadio , sobre despido, siendo demandados las entidades RYANAIR. LTD, IBERIA LAE S.A., UTE CLECE EAGLE MÁLAGA y CLECE S.A., habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 6 de febrero de 2012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Los demandantes todos ellos con categoría profesional de Operadores de Rampa de servicios de Handling, han venido prestando servicios en el Aeropuerto de Málaga por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada RAYANAIR LTD, con CIF N-0071513F, en virtud de proceso de subrogación operada el día 22/06/2010, con el siguiente salario mensual y antigüedad reconocida por la empresa:

1º.- D. Pedro , con salario mensual de 1.767,90 euros incluida prorrata de pagas extraordinarias (58,93 euros/día) y antigüedad de 25/5/2007

2º.- D. Severiano , con salario mensual de 2.134,65 euros incluida parte proporcional de pagas extraordinarias (71,15 euros/día) y antigüedad de 13/8/2007

3º.- D. Carlos Manuel , con salario mensual de 2.035,13 euros incluida prorrata de pagas extraordinarias (67,83 euros/día) y antigüedad de 5/04/2007

4º.- D. Pedro Francisco con salario mensual de 2.108,02 euros incluida prorrata de pagas extraordinarias (70,26 euros/día) y antigüedad de 30/03/2007

5º.- D. Arcadio , con salario mensual de 2.059,14 euros incluida prorrata de pagas extraordinarias (68,63 euros/día) y antigüedad de 9/05/2003.

SEGUNDO.- Los actores fueron despedidos el día 10/11/2010 mediante comunicación escrita cuyo contenido literal obra a los folios 608, 659, 677, 682 y 706 y se tienen por reproducidos; en dichas comunicaciones escritas la empresa RYANAIR LTD después de justificar la decisión extintiva alegando causas económicas y organizativas, reconoce expresamente la improcedencia de los despidos, poniendo a disposición de los actores la indemnización prevista en el artículo 56.a) del ET , lo que fue calculado por la empresa en las siguientes cantidades:

7.276,23 euros respecto a D. Pedro Francisco .

6.393,73 euros respecto a D. Severiano .

7.276,05 euros respecto a D. Carlos Manuel .

3.696,42 euros respecto a D. Pedro .

20.807,55 euros respecto a D. Arcadio .

TERCERO.- Con anterioridad al 22/6/2010 en que los actores pasaron a prestar servicios para RYANAIR LTD en virtud de proceso de subrogación (folios 1028), al haberse acogido los mismos voluntariamente a la oferta de recolocación voluntaria publicada por la empresa CLEVER S.A., en fecha 28/05/2010,(folios 825, 848, 883, 918 y 949), los mismos habían venido prestado servicios como Operarios de rampa en el Aeropuerto de Málaga para las empresas IBERIA LAE, S.A., UTE CLECE EAGLE MÁLAGA y CLECE S.A., siendo el nombre comercial de estas dos últimas CLEVER HANDLING SERVICES, empresas estas que se habían venido sucediendo en la prestación de los servicios de handling de rampa en el Aeropuerto de Málaga.

CUARTO.- En fecha 30 de abril de 2010 la empresa RYANAIR LTD decidió cancelar el contrato de handling que tenía suscrito con CLEVER HANDLING en el Aeropuerto de Málaga, con fecha de finalización de los servicios el día 22 de junio de 2010, decidiendo que los servicios de handling de rampa correspondientes a los grupos 1,3,4,5 y 6 se traspasarían a RYANAIR LTD en la modalidad de autohandling a partir del día 23 de junio de 2010 y que de acuerdo con lo establecido en el Convenio Colectivo General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en aeropuertos (handling), Ryanair subrogaría al personal de la empresa cedente que así lo consienta, en número y porcentaje equivalente a la actividad efectivamente traspasada, y a tales efectos mediante escrito de fecha 30 de abril de 2010 solicitó a la empresa cedente CLECE S.A., la entrega del listado de trabajadores afectados por subrogación aportando los datos laborales y personales de acuerdo con el artículo 71 del convenio mencionado a fin de que RYANAIR LTD pueda efectuar la subrogación (folio 971 y 972), dicho escrito fue recepcionado por CLECE S.A., el 5/05/2010 (folio 973), quien procedió en fecha 11 de junio de 2010 a remitir a Ryanair la documentación solicitada (folios 976 y ss)

QUINTO.- Los actores fueron subrogados desde la empresa CLECE S.A. (Clever Handling Services), por la empresa RYANAIR LTD el 22-6-2010, reconociéndoles los derechos, salario y antigüedad de la anterior empresa, previamente los actores en fechas 2, 3 y 4 de junio de 2010 habían firmaron acuerdo de recolocación voluntaria con la empresa Ryanair, acogiéndose voluntariamente a la oferta de recolocación voluntaria publicada por la empresa el día 28/5/2010, dentro del proceso de subrogación de la Cía. aérea Ryanair (folios 825,848, 883,918 y 949).

SEXTO.- Los demandantes D. Pedro , D. Carlos Manuel , D. Pedro Francisco y D. Severiano , fueron subrogados desde la empresa UTE CLECE EAGLE MÁLAGA por la empresa CLECE S.A. en fecha 1 de julio de 2009, manteniendo sus condiciones de trabajo, (folios 841,875,911 y 939).

SEPTIMO.- El demandante D. Arcadio fue subrogado desde la empresa IBERIA LAE S.A. por la empresa CLECE S.A. en fecha 1/09/09, reconociéndole los derechos, salario y antigüedad (9-5-2003) de la anterior empresa (folio 816), habiendo firmado el actor acuerdo de recolocación voluntaria el 20/8/ 2009 con la empresa Cléver Handling Services (nombre comercial de CLECE S.A.) (folios 747 a 752). Previamente el actor había sido subrogado desde la empresa CLEVER HANDLING SERVICES por la empresa IBERIA LAE S.A. en fecha 22/6/2009, reconociéndole los derechos, salario y antigüedad anterior (9-5-2003) (folios 779, 780 y 782), el actor firmo acuerdo de recolocación voluntaria el 8 de junio de 2009 con la empresa Iberia (folio 781).

OCTAVO.- En fecha 19 de diciembre de 2007 se suscribió entre las compañías IBERIA LAE y CLEVER HANDLING SERVICES el Acta obrante a los folios 763 a 765 de autos cuyo contenido se da por reproducido y en el que ambas compañías aceptan, reconocen y se comprometen a aplicar en su totalidad el contenido I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (acuerdo primero), que en cumplimiento de lo contemplado en el artículo 68 del I Convenio Colectivo del Sector de Handling , Iberia LAE publicará la oferta de recolocación voluntaria en el centro de trabajo de Aeropuerto de Málaga (acuerdo cuarto); que la subrogación de los trabajadores que finalmente decidan de forma totalmente voluntaria prestar servicios para CLEVER HANDLING SERVICES se producirá mediante novación subjetiva de sus contratos de trabajo, en los términos expresamente contemplados en el ya mencionado Convenio Colectivo sectorial (acuerdo quinto), que las partes acuerdan establecer como fecha de subrogación de los trabajadores en el centro de trabajo del Aeropuerto de Málaga el 27 de enero de 2008 (acuerdo sexto).

NOVENO.- Los demandantes D. Arcadio , D. Severiano y D. Pedro fueron subrogados desde la empresa Iberia por la empresa UTE CLECE EAGLE MÁLAGA (Cléver Handling Services)el 27/1/2008 reconociéndoles los derechos, salario y antigüedad de la anterior empresa (folios 768, 769, 814, 815, 839, 840,937 y 938), previamente los actores suscribieron en fecha 16/1/2008 solicitud de recolocación voluntaria en Cléver Handdling Services (folios 770 a 772) publicada por la empresa Iberia Lae en fecha 11 de enero de 2008 (folios 766 y 767)

DECIMO.- Los actores D. Carlos Manuel y D. Pedro Francisco fueron subrogados desde la empresa Iberia por la empresa UTE CLECE EAGLE MÁLAGA (Cléver Handling Services) el 1/7/2008 reconociéndoles los derechos, salario y antigüedad anterior en la empresa (folios 850 a 874 y 886 a 910), previamente los mencionados actores suscribieron en fecha 16/06/2008 solicitud de recolocación voluntaria en Cléver Handling Services (folios 755 a 760)publicada por la empresa Iberia LAE en fecha 12 de junio de 2008 (folios 753 y 754 de autos que se dan por reproducidos).

UNDECÍMO.- El 20 de mayo de 2010 se dictó sentencia por el TSJA (MA) por la que se reconoció a D. Severiano una antigüedad en Iberia LAE S.A. de 804 días trabajados desde el 4 de febrero de 2002 a 19 de junio de 2007 como fijo discontinuo y desde el 13 de agosto de 2007 como fijo continuo. (folios 666 a 669), dicha sentencia fue recurrida en casación por UTE CLECE EAGLE MÁLAGA y por Auto dictado por la Sala de lo Social del TS de fecha 2/2/2011 se inadmitió el recurso (folios 671 a 676)

En igual fecha de 20 de mayo de 2010 se dictó sentencia por el TSJA (MA) por la que se reconoció a D. Pedro una antigüedad en Iberia LAE S.A. como fijo continuo desde el 25 de mayo de 2007 y como fijo discontinuo los días de servicios efectivos prestados en el periodo comprendido entre el 3 de julio de 2001 al 9 de noviembre de 2006 y expuestos en el ordinal 2º de los hechos probados. (folios 692 a 699), recurrida dicha sentencia en casación por la empresa UTE CLECE EAGLE MÁLAGA, la Sala de lo Social del TS dictó auto en fecha 8/2/2011 declarando la inadmisión del recurso (folios 701 a 705).

Asimismo en fecha 20 de mayo de 2010 por el TSJA (MA) se dictó sentencia por la que se reconoció a D. Pedro Francisco una antigüedad en Iberia LAE S.A., como fijo continuo desde el 30 de marzo de 2007 y como fijo discontinuo los días de servio efectivos prestados en el periodo comprendido entre el 25 de junio de 2001 al 17 de noviembre de 2006 y expuestos en el ordinal 2º de los hechos probados. (folios 611 a 616)

DUODECIMO.- Los demandantes prestaron servicios para IBERIA LAE S.A., como fijos continuos y fijos discontinuos los siguientes periodos de tiempo:

Fijos continuos:

-D. Severiano desde el 13 de agosto de 2007

-D. Pedro Francisco desde el 30 de marzo de 2007

-D. Pedro desde el 25 de mayo de 2007.

-D. Carlos Manuel desde el 5 de abril de 2007.

-D. Arcadio desde el 9 de mayo de 2003.

Fijos discontinuos: los días que los demandantes prestaron servicios efectivos para IBERIA LAE S.A. con anterioridad a las fechas anteriormente indicadas en que adquirieron la condición de fijos, conforme a los criterios establecido por el TSJA (MA) en las sentencias de fecha 20 de mayo de 2010 son:

-D. Severiano : 804 días (sentencia TSJA (MA))

-D. Pedro Francisco :680 días (folio 787 y 610)

-D. Pedro : 317 días (folios 783 y 689)

-D. Carlos Manuel : 760 días (folio 786 y 681)

-D. Arcadio : 521 días (folio 785, 713 y 714)

DECIMOTERCERO.- Los actores al venir subrogados de IBERIA LAE S.A., tienen mayor salario que los trabajadores de RYANAIR LTD.

DECIMOCUARTO.- La empresa RYANAIR LTD ha reconoció la improcedencia del despido de los actores consignando en distintos juzgados de lo social las siguientes cantidades en concepto de indemnización por despido improcedente:

-Mediante escrito presentado en el Juzgado Decano de Málaga en fecha 11/11/2010, repartido al Juzgado de lo Social n.º 4 de Málaga, consignó en fecha 15/11/2010 la cantidad de 7.276,23 euros en concepto de indemnización a favor del trabajador D. Pedro Francisco (folios 361 a 378).

-Mediante escrito presentado en el Juzgado Decano de Málaga en fecha 11/11/2010, repartido al Juzgado de lo Social n.º 9 de Málaga, se consigno en fecha 15/11/2010 la cantidad de 7.276,05 euros en concepto de indemnización a favor de D. Carlos Manuel (folios 276 a 283 y 1011 a 1013)

-Mediante escrito presentado en el Juzgado Decano de Málaga en fecha 11/11/2010, repartido al Juzgado de lo Social n.º 13 de Málaga, se consigno en fecha 15/11/2010 la cantidad de 6.393,73 euros en concepto de indemnización a favor del trabajador D. Severiano (folios 143 a 182).

-Mediante escrito presentado en el Juzgado Decano de Málaga en fecha 11/11/2010, repartido al Juzgado de lo Social n.º 8 de Málaga, se consigno 3.696,42 euros en concepto de indemnización a favor de D. Pedro (1090 a 1093).

-Mediante escrito presentado en el Juzgado Decano de Málaga en fecha 11/11/2010, repartido el Juzgado de lo Social n.º 8 de Málaga se consigno en fecha 15/11/2010 la cantidad de 20.807,55 euros en concepto de indemnización a favor de D. Arcadio (folios 1065 a 1068)

DECIMOQUINTO.- Con posterioridad a la fecha del despido de los demandantes (10-11-2010), la empresa RYANAIR LTD., a procedido a la conversión de diversos contratos temporales en indefinidos, dichos contratos obran a los folios 1148 a 1211 de autos y se dan por reproducidos.

DECIMOSEXTO.- Los demandantes no ostentaban en la fecha del despido ni durante el año anterior al mismo, cargo alguno de representación sindical o legal de los trabajadores.

DECIMOSEPTIMO.-Los demandantes presentaron papeleta de conciliación ante el CMAC el 30 de noviembre de 2010 en la que se indicaba los periodos de tiempo trabajados a efectos de antigüedad (folios 654 a 658), celebrándose el acta de conciliación el 15 de diciembre de 2010, con el resultado de SIN AVENENCIA.

DECIMOCTAVO.- Las demandas se interpusieron el día 21 de diciembre de 2010.

DECIMONOVENO.- La empresa codemandada CLECE S.A. recibió en fecha 5-5-2011 burofax remitido por la empresa demandada RYANAIR LTD, conteniendo el escrito de fecha 4-5-2011, obrante a los folios 979 y 980 de autos, que se da por reproducidos, y en el que Ryanair Ltd comunica a Clece S.A. los procedimientos de los que ha tenido conocimiento que se siguen en los Juzgados de lo Social de Málaga y en los cuales se reclaman mayores cantidades derivadas del complemento ad personan de las expresamente reconocidas en la subrogación efectuada en fecha 22.06.10, así como una antigüedad diferente que tiene su incidencia en las indemnizaciones por los procedimientos por despido que se tramitan, rechazando Ryanair cualquier responsabilidad en estos asuntos y expresamente pone en conocimiento de Clece S.A., que para el supuesto de ser condenados repetirán contra ellos el objeto de condena así como los gastos de todo tipo en que haya incurrido por tal causa.

Ryanair remite nuevo escrito a Clece S.A., fechado el 31 de mayo de 2011 y en que en relación con los casos iniciados ante los Juzgados de lo Social de Málaga, en que, todos los demandantes reclaman que la fecha de antigüedad utilizada para calcular las indemnizaciones por despido improcedente es errónea, el periodo en cuestión se refiere a los días y años trabajados con Servicios Aeroportuarios Grupo Clece S.A., y la indemnización ha sido calculada según la información facilitada por su compañía en el proceso de subrogación efectuado el día 22 de junio de 2010..... (folios 991 y 992 que se tiene por reproducidos).

VIGESIMO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en aeropuerto (handling) (BOE 18 de julio de 2005) folios 994 a 1006.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante y la demandada RYANAIR LTD recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes, D. Pedro , D. Severiano , D. Carlos Manuel , D. Pedro Francisco y D. Arcadio , prestaban servicios para la empresa demandada Ryanair LTD, siendo que en el devenir de su relación laboral, y en fecha 26.08.2011, se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo por causa de despido por causas objetivas adoptado por la parte empleadora demandada. En el seno del presente procedimiento (Autos n. 7/2011, acumulados autos 8/11, 10/11, 11/11 y 12/11) recayó sentencia por la que se declaraba la improcedencia de los citados despidos, estimando así la demanda interpuesta por los actores, y condenando a Ryanair LTD a la readmisión de los mismos o al pago de las cantidades señaladas en el fallo en atención a la antigüedad reconocida a los trabajadores, sumando a una u otra opción el abono de los salarios de tramitación, declarando absueltas a las empresas Iberia LAE SA, UTE CLECE EAGLE Málaga y CLECE SA, respecto de las pretensiones deducidas. Frente a dicha sentencia se alzan los demandantes y hoy recurrentes a través de Recurso de Suplicación interesando la declaración de nulidad del despido o, en su defecto, caso de confirmarse la improcedencia, se compute otra antigüedad y, en consecuencia, otro montante indemnizatorio. Por su parte, la representación letrada de la empresa condenada Ryanair LTD, formula también recurso, por el que solicita se declare una menor antigüedad a los actores a los efectos del cálculo de la indemnización por despido, se declare la prescripción de la acción para reclamar una mayor antigüedad o, en su defecto, se revoque la condena al pago de los salarios de tramitación por entender que concurre error excusable.

SEGUNDO.- Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formula por la representación letrada de los actores un segundo motivo de recurso para denunciar la infracción de los artículos 14 de la Constitución Española y 17.1 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores . Esta Sala, sin embargo, procede a su examen en primer término, puesto que de su apreciación o no se derivaría la innecesariedad de analizar la petición subsidiaria. Alega, en este sentido, la parte recurrente que el cese del mismo debe ser calificado como un despido nulo y no improcedente, dado que se ha vulnerado el derecho a la igualdad y no discriminación de los actores al ser despedido por el hecho de venir percibiendo una retribución superior a la de otros trabajadores de la empresa.

Este mismo asunto ha sido objeto de resolución por esta Sala, con ocasión del despido de otro trabajador que prestaba Servicios para Ryanair en las mismas circunstancias que se reproducen en esta litis. Es más, se invocan exactamente los mismos argumentos por la parte recurrente que los incluidos en el presente Recurso de Suplicación a los efectos de solicitar la nulidad del despido. En aras a la Seguridad Jurídica, reproducimos, por tanto, sustancialmente, las conclusiones alcanzadas por esta Sala en Sentencia de 10 de enero de 2013 ( Sentencia nº 47/13, Rollo de Suplicación nº 1704/2012 ).

De este modo, debe recordarse que reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ha declarado que cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Ahora bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar unos indicios razonables de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales. Es decir, no es suficiente para el trabajador la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que el demandante debe aportar además un indicio razonable de que la violación del derecho fundamental se ha producido, de tal manera que únicamente cuando se hayan aportado estos indicios se producirá la denominada inversión de la carga de la prueba, correspondiendo entonces al demandado probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión empresarial, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( sentencias del Tribunal Constitucional 38/1981 , 266/1993 , 74/1998 y 90/1997 , entre otras muchas).

En el caso que nos ocupa, el actor aporta como indicio de la vulneración de su derecho a la igualdad y no discriminación el hecho de que venía percibiendo una retribución superior a la de otros trabajadores de la empresa y que precisamente por ello la misma procedió a su despido. Pues bien, ello por sí mismo en modo alguno es suficiente para considerar que se ha vulnerado el derecho a la igualdad y no discriminación invocado, pues no toda diferencia de trato en el ámbito de las relaciones privadas puede considerarse discriminatoria y contraria al principio de igualdad, sino únicamente aquella que tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución. Así ha declarado el Tribunal Constitucional que el principio de autonomía de la voluntad deja un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en el ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, hace que el mismo pueda libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales, sin que esas diferencias en el abono de las retribuciones pueda considerarse contraria al principio de igualdad, sino una manifestación del reconocimiento del principio de libertad de empresa, por lo que no cabe apreciar tratamiento desigual cuando la empresa, en uso de sus facultades de organización y en pro de sus intereses, decide poner fin a una relación laboral que no le interesa o le resulta gravosa, sin que en estos casos pueda hablarse de nulidad del despido al no haberse fundado el mismo en causa discriminatoria prohibida en el artículo 14 de la Constitución , ni haberse producido con violación de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador ( Sentencias del Tribunal Constitucional 20/1991 , 176/1993 y 117/1998 , entre otras muchas). Por ello, y a falta de una revisión de hechos probados que pretendiera acreditar los extremos que la parte recurrente reconoce, sin que así conste, como acreditados, y no figurando en ordinal alguno que se trate de trabajadores que perciban más salario que el resto o el resto de invocaciones que efectúa la parte, debe desestimarse este motivo de recurso y confirmar la calificación del despido como improcedente realizada por la sentencia de instancia.

TERCERO.- Confirmada la improcedencia de los despidos, tal y como se reconoce por Ryanair desde el momento en el que se notifica las extinciones contractuales, corresponde el análisis de la pretensión subsidiaria solicitada por la representación letrada de los actores, de manera que, en primer lugar que se reconozca un error en la valoración de la prueba, mediante la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, y ello con el debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Y así, se pretende la modificación del contenido del ordinal duodécimo, en el sentido de incluir un número de días superior al señalado en la sentencia de instancia como prestación de los trabajadores anterior a la adquisición de su condición de fijos de actividad continuada. Ello resulta trascendente, por cuanto que determina, en último término la antigüedad a efectos de la indemnización por despido. Lo que es objeto de planteamiento, en segundo lugar, como motivo de censura jurídica, al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Sin embargo, comete la parte recurrente una falta sustancial, como es la ausencia de precepto legal o convencional que se estima vulnerado. Podría ello subsanarse mediante la cita correcta de Jurisprudencia infringida, pero tampoco solventa el problema señalado la parte recurrente, en tanto que refiere como Sentencias que apoyan su pretensión resoluciones de Tribunales Superiores de Justicia.

Así, de acuerdo con el artículo 196 LRJS , se establece que en el escrito de interposición del recurso se expresarán, con suficiente claridad y precisión, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del Ordenamiento Jurídico o la Jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos. Y añade el mismo artículo, la necesidad de fundamentar la pertinencia de los motivos alegados, denunciando qué preceptos sustantivos o qué Jurisprudencia se estiman vulnerados, o qué normas o garantías del procedimiento considera vulneradas y la medida en que le han producido indefensión. De igual modo, se señalarán de manera suficiente los documentos o pericias en que basa su revisión fáctica. De no proceder así, si el recurrente se limita a hacer una serie de alegaciones o consideraciones mostrando su disconformidad con la Resolución impugnada, tanto de los hechos como del derecho aplicado, sin atenerse a las mínimas exigencias formales que deben presidir la confección del recurso, éste debe ser desestimado, puesto que de lo contrario se obligaría a construir ex officio el recurso por parte de la Sala que ha de conocer del mismo, lo que está prohibido por la Ley, ya que impera el principio de rogación, y salvo que se trate de un defecto u omisión procedimental subsanable, pues entonces la Sala sí debe, de oficio, dar al recurrente la oportunidad de corregirlo. Pues bien, en el presente supuesto, la parte recurrente, en este motivo de revisión ha incurrido en una importante deficiencia, pues se limita a formular su pretensión y el desacuerdo con un criterio para la aplicación del cómputo de la antigüedad de los actores a efectos de las indemnizaciones por despido, sin citar el precepto de referencia. Lo que implica la imposibilidad de hacer un pronunciamiento sobre la infracción del ordenamiento o de jurisprudencia, por cuanto que esta Sala, no puede argüir que precepto legal, reglamentario o convencional es el que debe analizarse, del mismo modo que tampoco debe colocarse en la posición de la actora y construir el recurso. Más aún en una cuestión compleja como la que es objeto de esta litis, en la que entran en juego diversos órdenes normativos, tanto legal como convencional, reguladores de las relaciones laborales controvertidas y en la que se discute, singularmente, una interpretación respecto de la aplicación que hace la juzgadora de instancia en relación al cómputo de la antigüedad a efectos de despido por lo que se desconoce si se entiende infringido, entre otros, el art. 56 ET , el art. 67. D) 2 del I Convenio Colectivo de Handling (Asistencia en Tierra) que fija el efecto concreto para el caso que nos ocupa o la jurisprudencia relativa a la materia de antigüedad y, todo ello, en base a qué argumentos.

Siendo así, resultaría superflua la revisión de hechos probados, en tanto que no iría acompañado de motivo de censura jurídica que permitiera deducir las consecuencias jurídicas del error del Magistrado a quo en la interpretación de la prueba.

Sin embargo, de acuerdo con el principio pro actione, decide esta Sala, valorar ambos motivos, por cuanto que en la doctrina judicial que se cita (que no jurisprudencia), se alude de una forma clara y evidente a la aplicación del art. 56 ET , una aplicación que no resulta coincidente con lo resuelto por la Magistrada de Instancia. Y ello, en relación con lo dispuesto en el referido precepto convencional, que determina unas consecuencias determinadas respecto a los despidos de los trabajadores en los supuestos de la subrogación convencional que nos ocupa.

A estos efectos, para la determinación de la antigüedad del trabajador en supuestos en los que existían contrataciones anteriores a alcanzar el grado de fijeza de la relación laboral, esta Sala, en sentencias reseñadas en el apartado de hechos probados, ha venido aplicando la doctrina del Tribunal Supremo - STS de 28 junio 2007 (RJ 20076855)- en la que se ha concretado que ' el problema litigioso ya ha sido resuelto por las sentencias antes citadas, en la de 11-11-2002 ( R-1886/02 [ RJ 2002, 10577] ) se decía: 'la cuestión queda limitada al cómputo o no cómputo de los servicios prestados por la actora antes de ser contratada formalmente como trabajadora fija discontinua; y es de ver que sus contratos reunían las características de corresponderse con las temporadas anuales de incremento de la actividad de la empresa, (...)'. Lo que configura que se trataba del trabajador contratado para realizar trabajos que tenían el carácter de fijos-discontinuos dentro del volumen total de la empresa, y que se repetían, año tras año, en fechas no exactamente iguales, pero sí dentro de la denominada 'temporada de verano', respondiendo, por tanto, a la definición contenida en el art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que, a partir de la vigencia de dicho Texto legal, o sea desde el contrato (inicial) hay que calificar a la recurrente como tal 'fija discontinua' y, merece, como tal, el reconocimiento del tiempo de servicios prestados, desde que tuvo tal cualidad, para el cálculo de su premio de antigüedad'. Doctrina que hemos de seguir en el presente supuesto dada la identidad de situaciones...'

El problema, consiste, entonces, en la determinación del tiempo de servicios prestados para el cálculo de la antigüedad que va a determinar el cálculo de la indemnización por despido.

Sobre este particular, en Sentencia TS de 21 diciembre 1995 (RJ 19959320) se fija fecha inicial del contrato a los efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente, pero no es menos cierto que a partir de dicha fecha, en los contratos fijos discontinuos, debe concretarse el tiempo efectivamente prestado y, en ese punto es donde rige la discrepancia, por cuanto que la Magistrada de Instancia, siguiendo el criterio establecido en las Sentencias de esta Sala señaladas en los hechos probados, procede al cómputo de días señalados en la vida laboral de cada actor para determinar el número de días de antigüedad a efectos del despido. En este orden, la parte recurrente entiende que no debe computarse el número de días concretos señalados en la vida laboral, puesto que éstos son los que se acreditan, en el caso de contratos a tiempo parcial, para la determinación de futuras prestaciones. Propone, por el contrario, que el tiempo de prestación de servicios debe necesariamente coincidir con los períodos de alta y baja de las relaciones de prestación de servicios de cada trabajador, reseñados también en su vida laboral.

CUARTO.- Conviene, a los efectos referidos, repasar la doctrina jurisprudencial en torno al concepto de antigüedad y así, la Sentencia TS de 15 marzo 2010 (RJ 20102478) especifica que ' Hay que comenzar aclarando que la doctrina de esta Sala ha precisado que la antigüedad no se identifica necesariamente con el tiempo efectivo de servicios y en este sentido cabe mencionar la sentencia de 5 de febrero de 2001 ( RJ 2001, 2144), que, con cita de otras resoluciones, señala que, a efectos de la indemnización por despido improcedente, no debe confundirse 'la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo' con 'el tiempo de servicios que se genera en desarrollo de éste'. En el mismo sentido la sentencia de 3 de marzo de 2009 ( RJ 2009, 3811) , con cita de la de 14 de abril de 2.005 ( RJ 2005, 5048), afirma que 'la antigüedad es un concepto distinto y más genérico que el tiempo de prestación de servicios', como muestra el caso de la subrogación por transmisión de empresa ( artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ) o los reconocimientos convencionales o contractuales de antigüedad por vínculos anteriores con otras empresas del sector o del grupo. La antigüedad es una noción compleja que no tiene un sentido unívoco ni una función uniforme en el marco de la relación de trabajo... La antigüedad es, según uno de los significados que recoge el Diccionario de la Real Academia, 'el tiempo transcurrido desde que se obtiene un empleo'. Pero ese tiempo puede ser definido de forma distinta, segúnlos efectos a los que se refiere su cómputo, y en el ámbito laboral puede no ser lo mismo la antigüedad a efectos de promoción económica que la antigüedad a efectos de promoción profesional o del cálculo de las indemnizaciones por la extinción del contrato '.

Previamente, en Sentencia de 3 marzo 2009 (RJ 20093811) se establece que ' la sentencia recurrida ha resuelto el problema planteado de manera acertada, al igual que lo hizo la sentencia de instancia, citando y siguiendo la doctrina unificada establecida por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de abril de 2.005 ( RJ 2005, 5048) , dictada en el recurso 1258/2004 , en la que se afirma con claridad que"... La antigüedad es un concepto distinto y más genérico que el tiempo de prestación de servicios, y que puede no ser coincidente con éste si se producen interrupciones no computables para el cálculo de las indemnizaciones ... El reconocimiento contractual de una antigüedad superior a la representada por el tiempo de prestación de servicios, y especialmente mediante el cómputo de un período anterior al ingreso en la empresa, puede obedecer al cumplimiento de la obligación subrogatoria impuesta por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en los casos de sucesión de empresa, pero puede también ser producto de la lícita voluntad de los contratantes...'

Y de manera clara, la Sentencia de 5 febrero 2001 (RJ 20012144) dispone que ' es doctrina unificada, como señala la STS/IV 8-3-1993 ( RJ 1993, 1712) (recurso 29/1992 ), -seguida, entre otras, por las SSTS/IV 30-6-1997 ( RJ 1997, 4950) (recurso 2698/1996 ), 30-11-1998 ( RJ 1998, 10043) (recurso 1879/1997 ), 21-3-2000 ( RJ 2000, 3421) (recurso 1042/1999 )-, que:

a)«A efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquél no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de éste, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos - incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente- o así se estableciere en el orden normativo aplicable».

b)«Este criterio jurisprudencial, que tiene carácter consolidado, se manifiesta, entre otras, en las sentencias de esta Sala de 16 enero ( RJ 1984, 52 ) y 30 octubre 1984 ( RJ 1984 , 5349) , 20 noviembre ( RJ 1985, 5822 ) y 17 diciembre 1985 ( RJ 1985 , 6134) , 25 febrero ( RJ 1986, 822 ) y 30 abril 1986 ( RJ 1986 , 2283) , 5 mayo ( RJ 1987 , 3233) , 2 junio ( RJ 1987, 4099 ) y 21 diciembre 1987 ( RJ 1987 , 8994) , 28 abril ( RJ 1988 , 3233) , 8 junio ( RJ 1988, 5252 ) y 14 junio 1988 ( RJ 1988 , 5826) , 24 julio ( RJ 1989, 5909 ) y 19 diciembre 1989 ( RJ 1989, 9049 ) y 15 febrero 1990 ( RJ 1990, 1094). En esta misma línea jurisprudencial se inserta la posterior sentencia de esta Sala, de 27 junio 1991 ( RJ 1991, 5168) , que versa sobre supuesto... que el convenio colectivo que era aplicable determinaba el cómputo, a todos los efectos, de la mayor antigüedad asignada al trabajador en el contrato de trabajo, procedente de prestación de servicios correspondiente a otros anteriores, de los que aquél no respondía a subrogación»'.

De este modo, en resoluciones anteriores de esta Sala, se ha señalado, según expresa petición de parte, una fecha de antigüedad que coincidía con la del contrato que debe considerarse que inicia la relación como fijo discontinuo, pero a los solos efectos de fijar la antigüedad en la empresa (STSJA Málaga, de 7.02.2013, rollo de suplicación 1712/2012), mientras que, si se quieren derivar efectos económicos del reconocimiento de tal antigüedad (como por ejemplo, la percepción del complemento correspondiente), la fórmula utilizada es la de la Sentencia de 20 de mayo de 2010 (citada en hechos probados y que resuelve la antigüedad respecto al trabajador D. Severiano ), es decir, el cómputo de los servicios efectivamente prestados. Sin que ello desvirtúe el pronunciamiento que al respecto, emite esta Sala en la ya referida Sentencia de 10 de enero de 2013 ( Sentencia nº 47/13, Rollo de Suplicación nº 1704/2012 ), puesto que en la misma, lo que se determina es que para el cálculo de la indemnización por despido, debemos considerar la antigüedad real y retrotraernos al momento inicial de la contratación hasta la fecha de la extinción, sin que se entrara a discutir el cómputo del tiempo.

De acuerdo a todo ello, y teniendo presente que el convenio colectivo aplicable determina en su art. 67. D) 2 que ' la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores subrogados, como garantías «ad personam», los siguientes derechos: 2. Antigüedaddel trabajador sólo a los efectos indemnizatoriosen caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador '; hemos de concluir que se está fijando, de manera concreta, el alcance de la antigüedad, y en este caso, es con fines económicos, indemnizatorios. Para ello, hemos advertido que la fórmula utilizada era el cómputo real del tiempo trabajado y en consecuencia, es necesario determinar los días de prestación de servicios, como de manera reiterada ha resuelto esta Sala, en sentencias citadas en autos.

Es preciso, traer a colación, por tanto, el concepto de Cosa Juzgada que, a tenor de lo expuesto, entre otras, por Sentencia de 18 abril 2012 (RJ 20125720), viene a suponer lo siguiente: ' El Tribunal Supremo ha venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio; y el art. 222 LEC «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal» [párrafo 4]'.

Y tal y como se ha dejado de manifiesto en los hechos probados, se ha resuelto de manera expresa por este Tribunal la antigüedad respecto a algunos de los mismos actores que en esta litis, mientras que en relación al resto se reproducen de manera mimética las mismas circunstancias. En el fallo de dichas sentencias se señala que se reconoce la antigüedad a todos los efectos, y obviamente se incluyen también los indemnizatorios por extinción, por lo que, no cabe pronunciarse de un modo distinto al que, en su momento, hace esta Sala para el calculo de dicha antigüedad. Pronunciamientos que se reproducen por la Magistrada de instancia y que deben ser confirmados.

Atendiendo a esos razonamientos se desestiman, por tanto, las pretensiones de los actores respecto al cómputo de un mayor número de días a los efectos señalados.

A mayor abundamiento, ha de tenerse presente que la doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '... para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Junto a ello ha de considerarse que en esta fase ya no estamos ante una valoración inicial de la prueba practicada -que compete al Juzgado, con carácter exclusivo- sino ante la revisión de las concurrentes en autos y presentadas al Juzgado de lo Social, a fin de dictaminar si la sentencia impugnada, al valorar la prueba practicada, incurrió en un error evidente, al existir prueba documental o pericial que así lo ponga de manifiesto.

Ello igualmente encuentra refrendo expreso en la doctrina jurisprudencial ( STS 21.10.2010 y 13.07.2010 entre otras muchas) que viene a denegar la posibilidad de que por vía de la revisión de hechos probados se plantee y pretenda realmente por la parte recurrente la propia valoración de la prueba, desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, indicando al efecto que '... con esta forma de articular el motivo que nos ocupa claramente se conculca la doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de Septiembre de 1995 y 24 de Mayo de 2000 entre otras muchas)... [pues] ...esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala a quo), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica...'.

Lo que realiza la representación letrada de los actores es, con base a los mismos documentos en los que la juzgadora obtiene sus conclusiones, discrepar de la valoración e interpretación de los mismos, de acuerdo a sus propias conclusiones, pero no se apoya en la presentación de otros elementos de prueba concluyentes como podían ser la aportación de los contratos de trabajo suscritos con anterioridad a la adquisición de fijeza en la relación. De los mismos podría extraerse el número real de días de prestación de servicios, puesto que, como alega el recurrente, algunos períodos fueron completados mediante contratos a tiempo parcial, y de ello se deriva que en la vida laboral aparezcan computados como ' al 50% u otro porcentaje distinto'. Sin embargo, en lugar de aportar la documentación en la que conste que el trabajador prestaba servicios a diario con una jornada inferior a la habitual u ordinaria, se limita a solicitar que se reconozcan los días naturales entre el alta y la baja del contrato, sin que este Tribunal tenga medio de conocer si, efectivamente se concretó dicha prestación en una jornada menor en término diario o, si ésta se fija, por ejemplo, en cómputo semanal, (de manera que los trabajadores no prestaban servicios a diario y el cómputo de los días, por tanto, debe resultar distinto). La diferencia fundamental sería que en el primer caso los trabajadores tendrían reconocidos todos los días de servicio como antigüedad porque, al ser su prestación diaria, todos los días de contrato, desde el inicio hasta su finalización, son de prestación de servicio(el art. 56 del ET dispone que la indemnización sea por año de servicio) y, en consecuencia le corresponde una indemnización cuya cuantía es el resultado de multiplicar el total de días trabajados (y de contrato) por un salario diario menor ajustado al tiempo de trabajo efectivo (si la extinción se produce cuando ha de considerarse ese salario como referencia); mientras que en el segundo, esto es, cuando no se trabajan la totalidad de días de la semana, el porcentaje de prestación de servicios que indica la parte recurrente a efectos del cómputo, sería del 0% respecto a los días no incluidos en el contrato. Pero los días efectivamente prestados, su salario diario es mayor que si trabajaran por horas, por lo que a los efectos indemnizatorios se cuentan de manera concreta los días prestados (y la parte correspondiente a descanso retribuido). De esta manera, de un modo equitativo, el resultado de la cuantía indemnizatoria sería el mayor salario diario por el menor número de días. Otra solución sería abonar en exceso o en defecto un colectivo frente al otro.

La representación letrada de los actores invoca la aplicación de dos sentencias de Tribunales Superiores de Justicia (STSJ de Cataluña de 19 de enero de 2001 - AS2001/565 - y STSJ Castilla-León de 14 de enero de 2003 -JUR 2003/54603-), que como se ha afirmado, no constituyen jurisprudencia, en las que se considera que debe tomarse a efectos de la indemnización todo el tiempo de vinculación con la empresa, con independencia de la jornada de trabajo, aunque con las diferencias salariales que de ello se derive. Y ello no obsta la interpretación que con anterioridad ha efectuado esta Sala, pues hemos manifestado que, efectivamente, en los supuestos en los que se presta servicios a diario, aún siendo la jornada menor, debe computarse la duración del contrato como días de servicio y, por tanto, corresponde reconocer el tiempo completo de vinculación. Pero ello no tiene porque producir los mismos efectos cuando la situación es manifiestamente diferente, como es el supuesto en el que aún siendo la jornada diaria a tiempo completo, se trabaja únicamente una parte de la semana o del mes, en la que el contrato también es a tiempo parcial, pero el cómputo de días es diferente. En este sentido, puede alegarse de contrario la STSJ de Cataluña, de 7 de febrero de 2005 (Rec.8944/2004 ) que señala que en el caso de contratos a tiempo parcial, solamente se computarán los periodos efectivamente trabajados.

Si nos situamos ante el caso de trabajadores a los que se les ha reconocido una antigüedad por contratos suscritos con anterioridad y, ello se ha resuelto computando los días de prestación, la parte recurrente debería haber aportado otro modo de prueba que nos permitiera concretar ese número de días exactos de servicio, ya que, como se ha comprobado, de la vida laboral se extraen o los días naturales de contrato o los computados a efectos de prestaciones. A falta de alternativa, debe confirmarse la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia, rechazarse la revisión de hechos probados solicitada y el motivo de censura jurídica a él vinculado.

QUNITO.- La empresa Ryanair, por su parte, en el suplico del recurso de Suplicación que interpone, reclama que no se reconozca mayor antigüedad a los trabajadores que la tenida en cuenta por la misma a efectos indemnizatorios, la prescripción de la reclamación de los actores respecto a la citada antigüedad y no abonar salarios de tramitación por concurrencia de error excusable. Y así, al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formula por la representación de la indicada empresa varios motivos de recurso para denunciar la infracción de los artículos 61 a 72 del I Convenio Colectivo de Handling , para luego referirse, de manera concreta a los arts. 67 d) 3 y 3 a) y 71 del mismo texto convencional, los artículos 56.1 y 59.1 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina jurisprudencial que señala. Alega la empresa recurrente que la antigüedad del actor a tener en cuenta a efectos del despido debe ser la reconocida por la misma al tiempo de admitir la improcedencia de las extinciones y efectuar el abono de las correspondientes indemnizaciones y ello por varios motivos: en primer lugar, porque en el supuesto de autos no nos encontremos ante un supuesto de sucesión de empresas por no concurrir los requisitos legales exigidos para ello y, por tanto, la responsabilidad derivada del procedimiento subrogatorio previsto en los preceptos convencionales deben alcanzar como máximo a la fecha de la entrada en vigor del convenio, no antes. En segundo lugar, al entender que esos períodos de prestación de servicios quedan fuera del ámbito temporal del convenio, entiende que su reconocimiento es voluntario y que, además, habría prescrito la acción para reclamar aquella antigüedad. Y ello, entiende, debe conectarse con la aceptación voluntaria del trabajador de la novación contractual por la ausencia de reclamación al respecto. Por último, manifiesta que no debe responder por una antigüedad inexistente, pues ésta debe limitarse a la expresamente reconocida por la empresa anterior y notificada a Ryanair que responde, de manera adecuada, a dicha responsabilidad.

Reiterada doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina ha venido declarando que la antigüedad del trabajador a tener en cuenta a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente debe ser la antigüedad real, esto es el período de prestación de servicios transcurrido desde el inicio de la relación laboral y hasta el momento del despido y sobre ese particular, al caso concreto, debe aplicarse lo expuesto en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto. Asimismo se ha declarado que en los supuestos de sucesión de empresas la subrogación legal o convencional obliga al respeto a las condiciones de trabajo adquiridas, por lo que debe reconocerse la antigüedad del trabajador en las anteriores empresas para las que había venido prestando servicios antes de la subrogación, pues en los casos de sucesión de empresas el nuevo empresario quedará subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 diciembre 1990 y 30 septiembre 1997 , entre otras muchas). Así pues, el problema se reduce a determinar si en el supuesto de autos se ha producido o no una subrogación entre las distintas empresas que sucesivamente han venido prestando los servicios de rampa en el aeropuerto de Málaga y para las que ha venido trabajando el actor. La Sala comparte el criterio de la parte recurrente en el sentido de que en el presente caso no cabe hablar de subrogación legal, pues no concurren los requisitos exigidos al no haber una transmisión de elementos patrimoniales, pero, por contra, considera que si existe una subrogación convencional, por concurrir los requisitos exigidos al respecto en los artículos 61 a 72 del I Convenio Colectivo General del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos (Handling). Efectivamente, el artículo 63 del referido Convenio establece que en caso de pérdida de la concesión o autorización administrativa y consiguiente asunción del servicio de asistencia en rampa por otro operador, el operador cesionario que asume el servicio del operador cedente se subrogará en la posición del empleador respecto de la totalidad de los trabajadores de la plantilla adscrita a estos servicios que voluntariamente lo acepten, desde el momento que empiece a operar en rampa como nuevo adjudicatario. Por su parte, el artículo 67 del repetido Convenio establece expresamente que la empresa cesionaria deberá respetar la antigüedad del trabajador en la empresa cedente a los efectos indemnizatorios en caso de resolución del contrato por causas ajenas al trabajador. Los preceptos convencionales antes reseñados son claros y terminantes en el sentido de que en estos casos de sucesión de diferentes empresas en la prestación del servicio de asistencia en tierra en aeropuertos nos encontramos ante un supuesto de subrogación empresarial, estableciendo además la obligación expresa para la empresa cesionaria de respetar la antigüedad del trabajador en las sucesivas empresas cedentes a los efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente.

En consecuencia, desprendiéndose del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, que los actores han prestado servicios con la antigüedad consignada en el ordinal duodécimo de los hechos probados para las sucesivas empresas que han tenido adjudicado el servicio del handling de rampa en el aeropuerto de Málaga, resulta evidente, de conformidad con lo antes expuesto, que esa debe ser la antigüedad del trabajador a tener en cuenta para calcular el importe de la indemnización por despido improcedente. Ello en modo alguno queda desvirtuado por los argumentos de la recurrente, pues lo que se indica al respecto es que para que se produzca la subrogación convencional entre las sucesivas empresas adjudicatarias del servicio de handling resulta necesario la aceptación por parte del trabajador afectado, consentimiento del trabajador que claramente concurre en el supuesto de autos y esta aceptación no puede suponer, en ningún caso, una renuncia de derechos prohibida por el art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores , que impide al trabajador renunciar válidamente a los derechos imperativos reconocidos legal o convencionalmente (como en esta litis) -ello incluso existiendo firma de finiquito con el empresario anterior: STS de 16 de marzo de 1999 (Ar 299/99)-.

Por otra parte, no puede invocarse la prescripción de la acción puesto que la antigüedad reclamada lo es a efectos de la indemnización por despido de acuerdo con el texto convencional y ello sólo puede ejercitarse desde que se produce la extinción de la relación que da origen a la reclamación señalada.

Respecto al cómputo de los períodos anteriores a la entrada en vigor del convenio colectivo, la juzgadora de instancia, interpreta tal convenio de manera literal a sus propios términos, y sobre tal cuestión, se ha pronunciado, entre otras, la STS de 29 marzo 2011 (RJ20113688) -que gira en torno a un plus de convenio de devengo anual cuyo importe debe prorratearse en función del tiempo trabajado a los trabajadores con reducción de jornada, a tiempo parcial y trabajadores temporales que no presten servicios todo el año-: ' La doctrina jurisprudencial mantiene sin fisuras el carácter mixto del Convenio Colectivo (norma convencional o contrato de eficacia normativa). De ahí que su interpretación haya de efectuarse considerando tanto las reglas legales sobre hermenéutica de las normas jurídicas como las que regulan la interpretación de los contratos ( arts. 3 , 4 y 1281 a 1289 del Código Civil ( LEG 1889, 27) ). Por consiguiente, la interpretación del Convenio ha de combinar los criterios de orden lógico, gramatical e histórico, junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes (así, por todas, la reciente STS de 11 de noviembre de 2010 ( RJ 2010, 8833) -rec. 239/2009 -).

El primer canon hermenéutico en la exégesis del convenio colectivo es el sentido propio de sus palabras - la literalidad de sus cláusulas, como se desprende de los arts. 3.1 y 1281 del Código Civil ( STS de 15 de abril ( RJ 2010, 2698) -rec. 52/2009 - y 23 de septiembre de 2010 ( RJ 2010, 7578) - rec. 206/2009 -, entre otras). No obstante, ' la interpretación de la normas contenidas en los convenios colectivos ha de combinar los criterios de orden lógico, finalístico, gramatical e histórico, junto con el principal de atender a la intención de los contratantes, pues la prevalencia del componente gramatical, en tanto que expresivo -en principio- de la voluntad de las partes, ha de ceder ante interpretaciones lógicas que pongan de manifiesto la discordancia entre la literalidad y la presumible voluntad de los pactante' (así, STS de 27 de enero de 2009 ( RJ 2009, 1212) - rec. 2407/2007 - que cita sentencias anteriores)... estamos ante un concepto de naturaleza salarial que no puede separarse de la prestación de servicios; binomio éste que no se rompe ni en los supuestos de los contratos temporales, ni en los trabajos a tiempo parcial o las reducciones de jornada.

Ha de añadirse finalmente que, como recordábamos en las recientes sentencias de 11 (rec. 239/2009) y 22 de noviembre de 2010 ( RJ 2011 , 1202) ( rec. 19/2010 ), es constante y reiterada la jurisprudencia de esta Sala que atribuye la facultad de interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos a los Tribunales de instancia, porque ante ellos se ha desarrollado, en su caso, la actividad probatoria que pueda servir para desentrañar la voluntad de las partes y los hechos concomitantes. El criterio del juzgador 'a quo' habrá de prevalecer sobre el del recurrente, 'salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual'.

Siendo así, corresponde confirmar la interpretación que ha realizado la sentencia de instancia y que no se desvirtúa por la interpretación interesada de la parte recurrente sobre el alcance del ámbito temporal del convenio. En este sentido, se opone a su aplicación respecto a las fechas que sean anteriores a la entrada en vigor del mismo, cuya publicación se produce el 18.07.2005. Pero, recuérdese, a estos efectos, que el convenio puede reconocer efectos retroactivos o el alcance que se quiera arrogar y, en el mismo, se fija que los efectos de la sucesión para los trabajadores son obligatorios para todas las empresas, entidades y trabajadores que se encuentren en el ámbito funcional del convenio (art. 72 en relación con el 3 del convenio y los arts. 61 y siguientes en la regulación convencional de la subrogación), sin que se haga salvedad alguna respecto a períodos anteriores al mismo. En el convenio colectivo se establece, de manera indubitada, la obligatoriedad de respetar la antigüedad de los trabajadores a los efectos de despido y ello es lo que se aplica de manera literal por la sentencia de instancia de manera acertada.

Finalmente, hemos de indicar que la subrogación se produce independientemente de la buena o mala fe de la empresa cesionaria y del mayor o menor conocimiento que la misma pudiese tener sobre los trabajadores afectados, pues si la empresa recurrente considera que la cedente incumplió con sus obligaciones puede reclamar frente a la misma los perjuicios que ello le haya ocasionado. Los efectos de ello se reducen a la determinación de la buena fe de la cesionaria que puede aplicarse respecto a la existencia de un error excusable por parte de la empresa en la determinación de la antigüedad del trabajador, con la consiguiente exención de su obligación de abono de salarios de tramitación, lo que será objeto de análisis en el fundamento jurídico siguiente.

SEXTO.- Por otra parte, al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la representación letrada de la empresa Ryanair la revisión fáctica de la sentencia de instancia y ello para eliminar la referencia que en la misma se hace en relación al conocimiento de la demandada de la existencia de distintas Resoluciones de esta Sala determinando la antigüedad de los trabajadores. Resultado del éxito de la revisión implicaría, al mismo tiempo, resolver de un modo favorable a los intereses del recurrente, el motivo de censura jurídica que con adecuado amparo procesal se postula para señalar la incorrecta determinación de los salarios de tramitación por la Juzgadora a quo, en tanto que la empresa, al par de reconocer la improcedencia, pone a disposición de los trabajadores la indemnización que calcula de acuerdo a los datos que obran en su poder. Si ésta no fue suficiente, se entendería la existencia de error excusable y, por tanto, se excusa del abono de los mismos. A estos efectos se denuncian infringidos el art. 56.2 ET en relación con los arts. 67. D) 2 y 71 del convenio colectivo aplicable. Así mismo, señala en 5º y último lugar, la infracción del art. 44 ET , arts. 67 a 71 del mismo convenio colectivo y arts. 1137 y 1138 CC .

Respecto a esta última infracción denunciada, se refiere la empresa recurrente a la responsabilidad que cabe reconocerse a cada una de las empresas que participan en el proceso de subrogación convencional. Particularmente en el suministro de datos erróneos. Además se alega que la sentencia de instancia no se hace un pronunciamiento sobre la responsabilidad que incumbe a las citadas empresas, que en virtud del art. 44 ET , sería solidaria, pero ello, habiendo negado previamente que estemos ante un proceso de subrogación legal, sino ante uno de naturaleza convencional ordenado en los preceptos del convenio que se reconocen como vulnerados. No obstante, no se vincula a esta vulneración una consecuencia directa que pueda identificarse al Suplico del presente Recurso, siendo que la exención de responsabilidad se ha relacionado con el abono de salarios de tramitación, por lo que, en principio no cabe hacer ningún pronunciamiento sobre la responsabilidad de las codemandadas que resultaron absueltas en la sentencia de instancia. En cualquier caso, las alegaciones formulada por la recurrente no alteran la condena al pago de la indemnización por despido a la empresa Ryanair, porque ésta es la que decide despedir a los trabajadores y reconocer la improcedencia y a ella le vincula la aplicación del convenio colectivo de referencia y al procedimiento de subrogación convencional con las características que el mismo convenio dispone y no el régimen general del art. 44 ET . Y respecto a la correspondiente imposición de salarios de tramitación se estará a lo dispuesto en los párrafos siguientes.

Así, en primer lugar, en relación a la revisión de hechos probados, no puede ésta prosperar en cuanto a que se pide la modificación de un fundamento jurídico que no prejuzga el fallo, sino que, precisamente, razona la resolución adoptada. En este sentido, apoya las modificaciones que propugna en que no se ha aportado ningún documento que avale las afirmaciones que hace la Magistrada de instancia en los ordinales combatidos.

Estas modificaciones no han de acogerse, en efecto, para construir el redactado alternativo que se propone. La parte recurrente se ve obligada a razonar y argumentar, con profusión, el porque de las modificaciones que propone -amparándose en un documento no aceptado como prueba por ser aportado con posterioridad al juicio- pretendiendo, en definitiva, sustituir el criterio objetivo y ponderado del Magistrado de instancia por el suyo propio, parcial e interesado, con olvido de que es al Juzgador, al que -como ya se ha razonado-, incumbe la función privativa de valorar el acervo probatorio (fundamento jurídico tercero de la Sentencia del Tribunal Constitucional 19/1994, de 27 de enero [RTC 1994, 19]), siendo de destacar con respecto a la inexistencia de prueba, también alegada, que como ha tenido ocasión de recordar esta Sala con cita de las Sentencias del TS de 6 de febrero ( RJ 1989, 691 ) y 21 de diciembre de 1989 (RJ 1989, 9069 ) y 27 de marzo de 1990 (RJ 1990, 2359), que dada la especial naturaleza del recurso de suplicación, no puede fundarse la revisión de hechos con la simple alegación de inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado probado, siempre y cuando exista en ambos un mínimo de actividad probatoria, por cuanto es al Juzgador de instancia a quien corresponde la valoración de la prueba y no al Tribunal 'ad quem', lo que supone que no puede prevalecer una alegación de prueba negativa frente a una valoración probatoria hecha por el Juez «a quo ».

Resta, por tanto, un pronunciamiento sobre la condena al abono de salarios de tramitación. Alega la empresa demandada que, en todo caso, debería absolverse a la misma del pago a los trabajadores del importe de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido y hasta la notificación de la sentencia, puesto que aunque la cantidad consignada como indemnización por la empresa es sustancialmente inferior a la que ha sido condenada por la sentencia de instancia.

El artículo 56-2 del Estatuto de los Trabajadores establece la posibilidad de limitar el devengo de salarios de tramitación en aquellos casos en que la empresa, en cualquier momento entre la fecha del despido y la conciliación, reconozca la improcedencia del despido y consigne en el Juzgado de lo Social el importe de la indemnización a disposición del trabajador, supuesto en que el pago de los salarios quedará limitado a los devengados entre la fecha del despido y la del deposito. Reiterada doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina ha declarado que la consignación debe abarcar tanto el importe de la indemnización, como el de los salarios de tramitación devengados hasta la fecha del depósito, pues la finalidad del precepto es asegurar el cumplimiento de la obligación a la que la consignación se refiere, de modo que el trabajador, exento de todo riesgo de incumplimiento, pueda aceptar la oferta de la empresa; de tal manera que si no se consignan conjuntamente la indemnización de 45 de días de salario por año de antigüedad y los salarios de tramitación devengados hasta la fecha del depósito, la empresa deberá abonar los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia de instancia ( sentencias de 4 de marzo de 1997 y 29 de diciembre de 1998 , entre otras muchas).

No obstante, en Sentencia TS de 11 mayo 2009 (RJ 20094547) se afirma que ' conforme a nuestra doctrina, la simple consignación de una cantidad insuficiente no comporta, necesariamente, que el empresario no quede liberado de la obligación de pagar mayores salarios de tramitación, por cuanto, si ese depósito insuficiente se debe a un error empresarial susceptible de justificación razonable, el depósito si le exonerará del deber de pagar superiores salarios de trámite. Como dicen nuestras sentencias de 19 de junio de 2007 ( RJ 2008, 107) (Rec. 5147/05 ) y de 1 de octubre de 2007 ( RJ 2008, 102) (Rec. 3794/06 ) 'La cuestión de fondo que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre la aplicación o no del art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) en lo concerniente a la interrupción del devengo de la indemnización complementaria del despido conocida con el nombre de 'salarios de tramitación'. De acuerdo con lo dispuesto con carácter general en tal precepto, la referida indemnización por los ' salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia (del despido) o hasta que hubiera encontrado otro empleo ' puede excluirse o limitarse si el empresario facultado para optar entre indemnización o readmisión en el despido improcedente reconoce de antemano la improcedencia del despido acordado, consignando en el Juzgado de los Social correspondiente el importe de la indemnización básica establecida en el art. 56.1.a) ET para tal supuesto de despido improcedente ( 'cuarenta y cinco días de salario por año de servicio' ). Según el propio art. 56.2 ET (redacción Ley 45/2002 ( RCL 2002, 2901) ), los salarios de tramitación no han de ser abonados, si el empresario consigna inmediatamente la referida indemnización básica ( 'en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido '), mientras que quedan limitados a los ' dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la del depósito' cuando el reconocimiento de improcedencia y la consignación en la sede judicial de la indemnización básica se han producido pero no en tan breve plazo'.

'La justificación de esta doctrina jurisprudencial se apoya en razones diversas, como ha señalado esta propia Sala en numerosas resoluciones (entre otras muchas, STS 19-6-2003 ( RJ 2003, 5408) y STS 7-2-2006 ( RJ 2006, 4385), con cita de precedentes). Una es la complejidad de la estructura del salario, integrado frecuentemente por conceptos diversos, cuya percepción puede producirse o no, o puede depender en su cuantía o en su periodicidad, de circunstancias variables. Otra razón es la propia complejidad de las regulaciones jurídicas de la retribución del trabajo, donde la línea divisoria entre las percepciones salariales y las extrasalariales no siempre está nítidamente trazada, y de la indemnización básica de despido, que plantea el problema no siempre fácil de cómo se ha computar el tiempo de servicio. Una tercera razón en que se apoya la doctrina del error excusable es la eventualidad de padecer algún error aritmético en el cálculo de la indemnización básica de despido, no descartable incluso cuando se ha aplicado la diligencia que cabe exigir al empleador, tanto en el caso de que la lleve a cabo personalmente, como en los supuestos en que la encargue a un empleado o a un profesional de su elección'.

De esta doctrina se deriva que no toda consignación insuficiente conlleva la condena al pago de superiores salarios de trámite, sino sólo aquella que carezca de una justificación razonable, debate a resolver, conforme a la doctrina de esta Sala, en cada caso'.

Así pues, la jurisprudencia unificada ha reseñado que en los supuestos en que la cantidad ofrecida y consignada como indemnización por la empresa resulte después insuficiente, habrá que estar a las circunstancias del caso concreto para dilucidar si en estos casos se produce el efecto paralizador de los salarios de tramitación del artículo 56-2 del Estatuto, pues el criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto, de tal manera que cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable (por haberse producido un error aritmético de cálculo o existir una discrepancia razonable sobre la antigüedad o el salario del trabajador) no resultará aplicable el indicado precepto, lo que no ocurrirá en aquellos casos en que no exista justificación alguna para haber consignado una indemnización inferior a la que legalmente correspondía ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1988 y 26 de diciembre de 2000 ).

Pues bien, del inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia se desprende que la empresa demandada despidió a los actores el día 10 de noviembre de 2010, reconociendo en dicho momento la improcedencia del despido y poniendo disposición de los mismos la indemnización por los importes señalados en el ordinal segundo, tomando en cuenta como fecha de antigüedad del trabajador la facilitada por la empresa CLEVER S.A. al momento de la subrogación. Posteriormente, la sentencia de instancia ha fijado la cuantía de la indemnización por despido improcedente en la suma superior al considerar que la antigüedad a tener en cuenta debe ser el número de días de servicio a partir de la fecha desde la cual el actor ha venido prestando servicios ininterrumpidamente para las sucesivas empresas que han tenido adjudicado el servicio de rampa en el aeropuerto de Málaga. Y ello a tenor de diferentes sentencias de 20 de mayo de 2010 en las que se reconoce la antigüedad de los actores tal y como se ha señalado en anteriores fundamentos jurídicos. Así pues, la cuestión a debate radica en determinar si esa diferencia en la cuantía de la indemnización constituye o no un error excusable de la empresa a los efectos de la aplicación del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores . La Sala considera que en el presente caso nos encontramos ante un error excusable de la empresa, pues el error de la misma estuvo motivado por el hecho de que en su momento no le fue comunicado por la empresa saliente la correcta antigüedad de los trabajadores en el proceso que se desarrolla en fecha 11.06.2010. La consecuencia de ello debe ser el abono de la indemnización que legalmente correspondía y fijada en la sentencia, pero sin que esto implique el abono de salarios de tramitación al tratarse de un error excusable de la empresa en el cálculo de la indemnización. Todo lo anterior nos lleva a estimar este motivo de recurso, con la consiguiente revocación parcial de la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuestos por la representación letrada de D. Pedro , D. Severiano , D. Carlos Manuel , D. Pedro Francisco y D. Arcadio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número doce de Málaga con fecha 6 febrero 2012 , en autos sobre despido seguidos a instancias de dichos trabajadores recurrentes contra Ryanair LTD, Iberia LAE SA, Clece y UTE Clece Eagle. Que debemos estimar, en parte, y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa Ryanair LTD y con revocación parcial de la sentencia recurrida, debemos declarar exenta del abono de salarios de tramitación a la empresa demandada Ryanair, manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Siendo de aplicación lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la administración de justicia y la Orden 2662/2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Publicas, de 13 de diciembre por la que aprueba el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 600 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-1704-12de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Español de Crédito, Código Entidad: 0030 y Código Oficina: 4160 a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.