Sentencia Social Nº 391/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 187/2016 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0026237

Procedimiento Recurso de Suplicación 187/2016

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid Despidos / Ceses en general 605/2015

Materia: Despido

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 187/2016

Sentencia número: 391/2016

D

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a 6 de mayo de 2016, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 187/2016 formalizado por el Sr. Letrado D. LUIS ZUMALACARREGUI PITA en nombre y representación de D. Jose Enrique , contra la sentencia de fecha 14/12/2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de MADRID , en sus autos número 605/2015, seguidos a instancia del recurrente frente a la empresa TECNOCOM TELECOMUNICACIONES Y ENERGÍA S.A. en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1.- D. Jose Enrique con DNI NUM000 ha venido prestando sus servicios profesionales por cuenta y dependencia de la Entidad demandada, con antigüedad del 5-4-10, ostentando la categoría profesional de Grupo profesional 1 Titulado de Grado Superior y ello con arreglo al contrato por tiempo indefinido suscrito con la empresa que se aporta por la misma como documento 1 y se reproduce en cuya cláusula adicional quinta se hace constar: ' la empresa pone en conocimiento del trabajador que el ordenador, sus programas, el acceso al correo electrónico y a internet son herramientas que la empresa pone a su disposición y que han de ser utilizadas única y exclusivamente para el desarrollo de las tareas inherentes a su puesto de trabajo. Asimismo se le comunica que la empresa monitorizará con regularidad su equipo informático, en especial los correos electrónicos y el acceso a internet.'

Los conceptos salariales que percibía el actor en la empresa, se desglosan en la suma anual de 18.831 euros por salario base, la suma anual de 131.930,16 euros por el concepto de complemento absorbible, por el concepto de deducción retribución flexible percibía un importe anual de 7.232,52 euros, por el concepto plus convenio, 1.316,76 euros al año, por antigüedad 941,52 euros, por parte proporcional de las pagas extras la suma anual de 25.503,24 euros, por el concepto PEsC Vehículo empresa la suma anual de 5.118,72 euros. Además el actor percibió por el concepto de entrega acciones la suma de 12.000 euros. El actor no ha percibido salario variable alguno ni en el año 2013, ni 2014 ni 2015 habiendo sido informado en tales ejercicios de que no se habían alcanzado los objetivos empresariales fijados para su consecución.

El actor disfrutaba de un vehículo de empresa en régimen de renting en virtud del programa de retribución flexible de la empresa denominado TeCNOCOMPENSA, como se refleja en el documento 3 de la empresa que se reproduce, habiéndose adherido el actor a tal plan y poniendo la empresa a su disposición un vehículo modelo BMW X1 en régimen de renting, ascendiendo el importe mensual de dicho vehículo a la suma de 602,71 euros que se refleja en las nóminas del actor. En virtud del referido programa de retribución flexible el actor también disfrutaba de seguro médico de empresa, reflejando la empresa en las nóminas la suma por tal concepto el importe de 277,77 euros, seguro vida empresa, con importe mensual de 241,73 euros y seguro accidente empresa 13,45 euros al mes.

Además la empresa de acuerdo con la política de coches de la empresa que se refleja en el documento 4 de la empresa, concedía al actor la posibilidad de disfrutar de un vehículo de empresa de nivel A, de libre elección con un tope máximo de cuota de renting de 1.200 euros al mes, debiendo hacerse cargo el actor del exceso de dicha cuota y en virtud de tal concesión el actor eligió poder disfrutar de un vehículo Porsche Cayenne firmando la empresa el contrato de arrendamiento de dicho vehículo como consta en el referido documento 4. Tal vehículo se pone a disposición del actor para uso profesional y particular imputando la empresa en las nóminas al actor por el concepto de salario en especie uso particular la suma de 426,56 euros al mes y percibiendo un salario anual por importe de 1.192,32 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras.

El actor contaba por otro lado con tarjeta SOLRED con la que se sufragaban los gastos de gasolina del actor con ocasión de su prestación de servicios, siendo la liquidación de tales gastos desde abril del 2014 la que se refleja a los folios 163 y siguientes del procedimiento.

2.- No consta que la parte actora haya ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores.

3.- En fecha 13-4-15 la empresa notificó al actor una carta de despido disciplinario con efectos de ese día en los términos que constan en la carta aportada con el escrito de demanda cuyo contenido se da por reproducido. En tal carta se imputan al actor los incumplimientos a que se refiere el artículo 54-2 b ) y d) E.T . imputándole hechos e irregularidades reveladas por el Director General de la Empresa DMS D. Argimiro , y así la introducción de DMS como proveedor de servicios en Colombia al margen del procedimiento establecido, actuación concertada para validar facturas de servicios emitidas por el proveedor (DMS) al margen del procedimiento establecido por TECNOCOM, y además la aceptación de regalos del Director General de DMS , D. Argimiro , señalando que todo ello implica una evidente transgresión de la buena fe contractual y una desobediencia manifiesta al código de conducta corporativa, así como a los procedimientos internos de selección y homologación de proveedores y contratación, validación y soporte de servicios contratados, lo cual lleva a la pérdida de la confianza que la empresa había depositado en el actor, indicando además que se ha generado un perjuicio económico a la empresa al haber abonado TECNOCOM a DMS una serie de facturas por servicios que no correspondería haber abonado.

4.- En fecha 18-3-15 la empresa comunica al actor la decisión adoptada por la empresa de iniciar una investigación interna destinada a verificar la situación de las facturas emitidas por la empresa DMS en los años 2013 y 2014 y averiguar si se corresponden a servicios contratados conforme a los cauces y políticas de la empresa, y que por ello se le suspende con efectos de ese día debiendo reincorporarse a su trabajo el día 6 de abril del 2015, y debiendo abstenerse de acceder a las instalaciones de la empresa, contactar con los empleados, realizar actuaciones como empleado de la empresa, disponer de documentación de la empresa y acceder a los sistemas informáticos de la misma, así como actuar en nombre de la empresa y devengar gastos por cuenta de la misma como consta en el documento 9 de la empresa que se reproduce. Tal suspensión cautelar se prorrogó el 1-4-15 indicándose en la comunicación que debía incorporarse el día 13-4-15.

5.- Consta que a mediados del mes de marzo del 2014 la empresa recibió dos facturas, la 104 y 105 a que se refiere la carta de despido y que fueron facturadas nuevamente como la número 234 y 235, emitidas por la empresa DMS por un importe total de 399.300 euros IVA incluido y por el concepto 'Servicios TC/2SV/1300036/01 , figurando tales facturas aportadas a los folios 290 y siguientes con fecha 7-3-14. La Dirección financiera de la empresa dirigida por el Sr. Raimundo tiene dudas sobre el abono de tales facturas pues no consta el pedido concreto aprobado en relación a las mismas y por ello acuerda paralizar el pago de tales facturas a fin de comprobar a qué trabajos corresponden solicitando a los responsables de la empresa, el actor y el responsable en Latinoamérica el Sr. Casimiro , que proporcione la documentación que da soporte a tales facturas y los documentos que soportan los trabajos facturados. A tal efecto se realizaron distintas comunicaciones al actor y al Sr. Casimiro así como al proveedor DMS, solicitándose a los mismos la aportación de las solicitudes de trabajos o documentación justificativa de los trabajos que DMS facturaba, requiriéndoles incluso tal documentación en una reunión con el consejero delegado de la empresa a fin de aportarla a la Dirección legal y defender los intereses de la empresa. Pese a ello no se aportó ni por el actor ni por el Sr. Casimiro documentación alguna referida a tales facturas, reiterando el actor en todo momento al Director Financiero y otros responsables de la empresa que los servicios eran reales y se habían prestado y la empresa DMS tampoco la aportó y ante la paralización de las referidas facturas DMS remite distintos escritos a la demandada a fin de que procedieran a su abono pues en otro caso se procedería a reclamar judicialmente, así los burofaxes aportados por la demandada a los folios 282 y siguientes del procedimiento. Además la demandada llegó a reunirse a través de sus asesores legales con los de la entidad DMS indicándoles el abogado de ésta que se reunieran con el actor, el SR. Casimiro y el SR. Inocencio , que ellos podían aclarar a qué responden esas facturas.

6.- El 16-3-15 tras una reunión mantenida por el Sr. Eladio con el Sr. Argimiro y el Sr. Marcelino el 11-3- 15, ambos de la empresa DMS, y solicitada por el Sr. Argimiro tras llamar por teléfono al Sr. Marcelino en la reunión que mantenía el Sr. Eladio con el Sr. Marcelino , el Sr. Eladio cuenta lo que le ha manifestado el Sr. Argimiro al Consejero Delegado y a su vez se lo transmite al Director de Auditoría. El Sr. Eladio les transmite lo que le había dicho Argimiro y así que tiene problemas graves pues ha descontado alguna factura de la empresa DMS en el banco y ahora la empresa TECNOCOM no quiere pagarla y alegando que tales facturas se emiten sin soporte alguno por exigírselo el Sr. Jose Enrique para seguir siendo empresa subcontrata de la demandada, alegando además que le ha venido obligando a hacerle regalos y que ahora su empresa le quiere hacer responsable de toda esa deuda. En concreto se refiere a que quiere contar algunas actuaciones realizadas por varios empleados de su empresa como el actor, el Sr. Inocencio y el Sr. Casimiro , y en concreto que su empresa DMS emitía facturas por servicios a la demandada cuyos importes se entregaban en billetes al Sr. Inocencio y al actor y que varias de tales facturas estaban ahora bloqueadas por Tecnocom y descontadas por el Sr. Argimiro en un banco y le solicitaba una reunión con el Auditoría interna contacta con el Sr. Argimiro y conciertan una reunión para el día 17 de Marzo participando en la misma el Sr. Marcelino Director de Operaciones de DMS. En la reunión, tras asegurarse el Sr. Argimiro de que no se le estaba grabando reiteró el Sr. Argimiro las mismas manifestaciones y además que su empresa había pagado varios viajes al actor y su mujer como un viaje a Tailandia y a la Feria de Abril de Servilla y que también le había regalado una acción del club de la Moraleja y otros regalos menores, señalando el Sr. Argimiro que estaba dispuesto a reiterar tales manifestaciones si bien sólo si se le aseguraba que no sería denunciado por la empresa.

Como consecuencia de ello se decide por la empresa iniciar una investigación interna que concluye con el informe que obra a los folios 267 y siguientes del procedimiento y como documento 52 de la demandada al que se anexionan distintos documentos obtenidos en la investigación.

A la vista de tales manifestaciones del Sr. Argimiro , y tras comentarlo como se ha indicado con el consejero delegado y el Director de Auditoría interna de la empresa demandada, éste decide iniciar una investigación y a tal efecto encarga la misma a una auditoría KPMG, en concreto de las posibles irregularidades que pudieran haber sido cometida por el actor, el Sr. Inocencio y el Sr. Casimiro en el proceso de facturación, la que se realiza a partir de la documentación digital contenida en los ordenadores asignados a tales empleados, todo ello a través de las técnicas de investigación que se reflejan en tal informe de auditoría aportado por la demandada como documento y que se reproduce. A tal efecto, primero se realizaron ante notario copias forenses del contenido de tales ordenadores, en concreto de los discos duros, quedando una de las copias en la notaría y siendo conforme a la otra copia como se realiza el informe pericial antes indicado, tal y como se refleja en el informe pericial aportado y en el acta notarial levantada al efecto de fecha 23-3-15 que se aporta como documento 50 por la demandada. En la investigación de auditoría realizada se identifican 14 correos de tales empleados que se refieren en tal informe y que se aportan como anexos al informe y se reproducen. El referido informe pericial se aporta por la empresa como documento 51 y se reproduce con sus anexos.

7.- En fecha 9-1-13 el Sr. Casimiro solicita mediante mail al departamento de compras, dos pedidos para la empresa DMS, (folio 198 del procedimiento) y Dª Modesta contesta al Sr. Casimiro que al tener el segundo pedido un proyecto de Colombia debe emitirse el pedido de compra desde Colombia y se debe facturar a Colombia, señalando que se pasan los datos a Colombia para su alta y homologación. Ante tal correo, el actor contesta en correo del 10-1-13 señalando que la contratación a DMS lo es para un cliente y proyecto colombiano pero para hacerlo en remoto desde Madrid y que no se puede facturar ahora a Colombia y no puede ahora pasar el cliente un proceso de homologación indicando que son ellos los que tienen que emitir una factura intercompany. Ante Ello la Sra. Modesta indica que el primer pedido está hecho y el segundo se envía ese día tras la aclaración realizada por el actor y por el Sr. Casimiro indicando que urge tal pedido para que puedan facturar.

8.- En fecha Enero del 2014, el actor remite un correo a Paulino del que también tienen conocimiento entre otros el Sr. Casimiro , el Sr. Inocencio , y el Sr. Argimiro , referido al tema 'Internalización SQDM', en el que el actor indica que ha oído que se están poniendo problemas al traspaso de recursos de SQDM a DMS indicando que éste es el proveedor elegido por la organización y por él mismo para actuar en Colombia , por lo que se le requiere para que lleve a cabo los trámites de la transición que deben finalizar ese mes diciendo que no hay excusas, y señalando que pone en copia al Director General de Personas, Sr. Inocencio , para ver si son conscientes de la oficialidad de la decisión (folio 258 del procedimiento).

En fecha Junio del 2014 el Sr. Casimiro remite un correo a Modesta sobre pedidos DMS indicándole los pedidos a tramitar con fechas de realización de los trabajos entre abril y Junio del 2014, y ante ello la Sra. Modesta le dice que el importe de los pedidos que le pasa es de cuantía inferior y son trabajos hechos después de la factura, haciendo referencia a unas facturas la 104 y 105 que se habían anulado y vuelto a emitir como 234 y 235. El Sr. Casimiro contestó señalando que esas facturas responden a colaboraciones y propuestas realizadas para la demandada en el periodo de diciembre 2013, enero y febrero del 2014 dentro del Grupo Salinas relacionando las colaboraciones y señalando que esas facturas entraron por error en el pedido de TME Operaciones y fueron rectificadas y referidas al sector Ce Co del sector donde ya han sido contabilizadas y respecto de las nuevas se las detalla nuevamente indicando que falta una. (folios 263 y siguientes).

9.- El procedimiento aprobado por la empresa demandada para la homologación y evaluación de proveedores en sus distintas versiones, es el que se aporta por la empresa como documento 21 que se reproduce, siendo preciso que un proveedor esté homologado por la empresa para poder llevar a cabo una subcontratación con el mismo y que además tal homologación se realice en cada uno de los países en los que va a actuar a través de la persona responsable en tales países que compruebe que el proveedor cumple todos los requisitos exigidos en tal país para actuar como proveedor. Una vez homologado existe en la empresa un procedimiento de compra de bienes y servicios como consta en el documento 22 de la demandada, con arreglo al cual la actuación del proveedor debe ajustarse a una orden de pedido determinada.

Todos los trabajadores de la empresa incluido el actor conocían tales procedimientos ya que aparecía en la intranet de la empresa y respecto de la versión de diciembre del 2013 sobre la homologación y evaluación de proveedores y normas y condiciones de compra con proveedores, en comunicación interna a los trabadores de 5-12-13 fue difundida tal versión como consta en el documentó 23 de la demandada. Con arreglo a tales normas toda compra debe realizarse a un proveedor homologado y mediante emisión de una Orden de pedido.

10.- La empresa DMS fue homologada por la empresa demandada para prestar servicios en España, tras indicarle el actor que hablaran con la persona responsable de la demandada para llevar a cabo la homologación, refiriéndoles tal empresa que conocían al actor. Tras el procedimiento correspondiente que se inicia en diciembre del 2010, el 21-7-11 se suscribe por la demandada y la empresa DMS y en concreto con su representante D. Argimiro , un contrato marco de contratación de Servicios Profesionales como consta en el documento 25 de la demandada, quedando así dicha empresa homologada en España. El 30-5-13 se suscribe una primera adenda a tal contrato (folio 1580 y siguientes del procedimiento ) y en fecha 12-5- 14 una segunda adenda como consta a los folios 1019 y siguientes del procedimiento.

En cuanto a la homologación para prestar servicios en Colombia, el Sr. Casimiro responsable en Latinoamérica y cuyo Jefe inmediato era el actor, desde al menos abril del 2013 insistió a la empresa sobe la necesidad de tal homologación, comenzándose los trámites para ello como consta en los correos aportados como documento 26 por la demandada y que se reproducen. Por su parte el actor el 16-1-14 remitió igualmente un correo a Paulino , un empleado de Tecnocom, indicándole que había llegado a sus oídos que se estaban poniendo problemas al traspaso de recursos de SQDM y otras compañías subcontratistas al que la organización y él mismo habían decidido que les diera servicio en Colombia, indicando que era DMS, diciéndole que facilitara los trámites y tareas para que al final de ese mes la transición se hubiera producido, y que no había excusas, así como que ponía en copia a Inocencio para que fueran conscientes de la oficialidad de la decisión tomada sobre la que no quería oir ningún pero (folio 1067 del procedimiento). Pese a tales manifestaciones del actor, tal empresa DMS no había sido en tales fechas homologada para prestar servicios en Colombia y no se habían seguido los trámites pertinentes al respecto.

El 3-3-14 ante una solicitud de pedido para DMS procedente de Colombia, el Sr. Raimundo , Director Financiero de la empresa, remite un correo al Sr. Casimiro para que justificara el importe de tal pedido y qué les iba a hacer tal empresa, y el SR. Casimiro contesta que DMS será su proveedor homologado para servicios en Colombia y que prestará los servicios que tienen subcontratados a varios proveedores señalando que había acuerdo con ellos en costes y forma de prestación (documento 28 de la demandada).

En relación a tal actividad en Colombia, consta que el 9-1-13 DMS emite una factura a la demandada por importe de 135.000 euros por el concepto de 'plataforma de recargas para TV Azteca Sucursal Colombia' (folio 1253 del procedimiento), y sin embargo el responsable del proyecto TV Azteca en Colombia, el Sr. Felicisimo , indicó que no se implantó en tal proyecto una plataforma de recargas.

11.- En fecha 18 de febrero del 2014 se emiten por DMS dos facturas, la 1400105 y la 140014, para su abono por la demandada reflejando como descripción de los servicios 'Servicios TC/2SV/1300036/001' (folios 1072 y 1073 del procedimiento). La Orden de pedido de compras que correspondía a tales facturas es la que obra al folio 1074 del procedimiento que se correspondía con el código CST y no con los servicios de Venta que se describían en tales facturas. El 25-2-14 la empresa demandada indica a DMS que proceden a devolver tales facturas pues el pedido que indican para esas facturas no pertenece a esta compra. Dichas facturas fueron anuladas y se emitieron en su lugar y con el mismo concepto las número 1400234 y 1400235. En relación a los pedidos remitidos por el SR. Casimiro en relación a tales facturas el 24 de Junio (folio 1097), por parte del departamento financiero de la demandada se solicitó aclaración de los mismos pues el importe de tales pedidos era de un importe diferente al de las facturas que se iban a regularizar y se indicaba que eran trabajos hechos después de la fecha de la factura. El Sr. Casimiro indicó que esas facturas correspondían a colaboraciones y propuestas realizadas por Tecnocom en el periodo de diciembre 2013, enero y febrero 2014 dentro del grupo salinas señalando que esas facturas entraron por error en el pedido de TME Operaciones y fueron rectificadas y referidas al CeCo del sector donde ya han sido contabilizadas y se indica en otro correo del 25 de Junio que los 330 son de otras colaboraciones, que entraron por erro en el pedido pero han sido contabilizadas a coste sector correctamente. El actor remitió el 25 de Junio un correo a Raimundo indicándole que no se trataba de ninguna comisión, sino que eran servicios prestados para la elaboración de propuestas a clientes, y que no es necesario ninguna autorización más que la suya como Director General el sector. El Sr. Raimundo le indica que sólo puede tramitar pagos de subcontratas con autorización única una vez estén homologados y que en otro caso necesita dos, y el actor le contesta diciéndole que la empresa DMS está homologada, lleva con ellos varios años trabajando, que ha funcionado muy bien y que tiene potestad como Director General de su unidad para contratar los servicios externos homologados cuando considere que es necesario para su negocio y que si tiene alguna duda propone hablarlo con Inocencio . El Sr. Raimundo insiste en que la potestad que tienen delegada es para subcontratar recursos homologados para ejecución de proyectos y que para los no presupuestados específicamente la autorización debe ser mancomunada. (documento 36 de la demandada).

Ante los requerimientos de pago de las facturas 104, 105 convertidas en 234 y 235, la empresa DMS remitió al Sr. Casimiro las propuestas de honorarios de gestión comercial, remitiendo tal información el Sr. Casimiro al Sr. Raimundo . El Sr. Raimundo el día 30 de Junio indica que lo que le mandan son ficheros modificados el día de ayer, que son imprecisos y que por ello precisa otra documentación que se detalla en el documento 37 de la demandada que se reproduce.

En fecha 31-7-14 Tecnocom remite una carta a DMS indicándoles que proceden a la devolución de la relación de facturas que se adjuntan y que se han tramitado contra orden de pedido abierta y variable de servicios profesionales aprobada para proyectos facturables en diversos clientes y no para servicios de soporte a la actividad comercial para clientes varios (documento 38 de la demandada). Entre tales facturas devueltas figuran la 234 y 235 antes numeradas como 104, 105.

En noviembre del 2014 DMS dirige una carta a TECNOCOM para que abonen la deuda que mantienen con su empresa de 399.300 euros reflejando el detalle de las facturas 234 y 235 mencionadas y en fecha 10-12-14 la demandada dirige una carta a DMS señalando que al contrario de las demás facturas que mencionaban en anterior mail, las facturas 234 y 235 fueron devueltas por no estar asociadas a ningún pedido de compra y no responder a ningún contrato específico (documento 39-3 del demandado). DMS volvió a remitir un mail requiriendo el pago de las facturas y señalando que no existe justificación alguna para la demora en el pago de las facturas, contestando la demandada rechazando nuevamente el pago como consta al folio 1184 y siguientes del procedimiento.

El 24-4-15 la empresa demandada remite otro correo a DMS señalando que están llevando a cabo un procedimiento de revisión integral (folio 1186), solicitando documentación referida a distintas facturas respecto de las cuales no les consta soporte alguno, contestando DMS mediante carta de fecha 7-5-15 (folio 1191).

En relación a tales facturas, el 6-3-14 por parte de la empresa DMS se requiere a la demandada por correo la validación de tales facturas, contestando TECNOCOM que para ello requiere las órdenes de compra. El Sr. Torcuato de Tecnocom indicó a DMS, en concreto a Felicisima que reenviara la orden de compra vigente sobre la que se factura indicando que es la firmada entre DMS Colombia y la sucursal. El 10-3-14 Tecnocom a través de Sabina indica a DMS que por parte de contabilidad están correctas y validadas pero que está a la espera de que en el departamento de compras me confirme el número de orden de compra ya que las que ellos envían no tienen nada que ver con los desarrollos de ETB. El Sr. Torcuato señaló que DMS dispone de un pedido para facturar servicios desde DMS Colombia a la sucursal, y que los proyectos que se facturan son proyectos de sucursal. Por parte de Tecnocom se siguen comentando problemas para la validación de tales facturas y es el SR. Casimiro el que indica que se requiere el pago de esas facturas por orden de Jose Enrique pues tienen un riesgo elevadísimo de dejar sin servicio a ETB en este mes si no se abonan las facturas. Por su parte el actor el 18 de Marzo del 2014 remitió igualmente un correo indicando que el pago tenía que ser efectuado hoy mismo y que no quería excusas. (documento 30 de la demandada). El 19-3-14 el Sr. Raimundo remite un correo al Sr. Casimiro dirigido igualmente al actor, en el que indica que DMS no ha cumplido con lo solicitado en verano pasado en cuanto a las necesidades de homologación requeridas por la demandada y en la firma de un contrato que regule su situación como proveedor, y el 20-3-14 el mismo Sr. Raimundo indica que de acuerdo con lo hablado con el SR. Inocencio y el actor antes del fin de mes deben tener un contrato formalizado con DMS de acuerdo a sus procedimientos y garantías.

Respecto de tales facturas 104 y 105 refacturadas en la número 234 y 235, no consta servicio alguno que realizara la empresa DMS que pudiera justificar la emisión de tales facturas.

12.- Se aportan por la empresa como documento 40 de su ramo de prueba distintas facturas emitidas desde los años 2012 y a las que se refiere la carta de despido, dándose por reproducidas. Las órdenes de pedido referidas a tales facturas obran en el documento 41 y se reproducen, no existiendo soporte alguno documental o de otro tipo de los trabajos realizados por DMS para TECNOCOM a que se refieren tales facturas abonadas.

13.- En Junio del 2013 Dª Marisol de la empresa Tecnocom remite un correo a Torcuato indicando que habían recibido 8 facturas de DMS por un importe de 290.237 euros y que les llama la atención que el pedido (90000002348) generado el 31 de Mayo indique que será facturación mensual empezando en Junio y el proveedor les envíe 6 meses de facturación adelantada, solicitando que les indique si eso es correcto. Las facturas que se aportan por la demandada como documento 42 se remiten al Sr. Casimiro que indica que están correctas.

14.- En fecha 14-3-13 el Sr. Juan Antonio , amigo personal del actor, remite un correo al correo corporativo del actor en la empresa y al Sr. Argimiro sobre la organización del tema Ferias Abril 2013, (folio 202 del procedimiento). En cuanto a los billetes de tal viaje a Sevilla fueron adquiridos por el SR. Argimiro a través del departamento de viajes El Corte Inglés que gestionaba los viajes de la empresa demandada, constando que los billetes del AVE a Sevilla del actor y su pareja, del SR. Juan Antonio y pareja y del Sr. Argimiro y pareja se pagaron a través de la cuenta de la empresa DMS y los gestionó la Secretaria de tal empresa, aportándose tales billetes a los folios 207 y siguientes del procedimiento que se reproducen.

En el mismo mes de abril del 2013 la empresa DMS a través del SR. Argimiro abonó los viajes a Thailandia que disfrutaron el actor y su pareja así como el Sr. Argimiro y su pareja del 22 de Julio al 1 de Agosto. Tales viajes se gestionaron a través de la agencia del Corte Inglés con la que contrataba la empresa demandada y se remitieron en relación a tal viaje los correos que obran a lo folios 233 y siguientes del procedimiento.

En noviembre del 2013 el Sr. Argimiro gestionó la compra por parte del actor de una acción en el Club De Golf La Moraleja por importe de 28.000 euros, reflejando la persona del Club De Golf que gestionó tal venta que se debía realizar una transferencia de 2.000 euros al Club de Golf y que el precio de la acción debía abonarse mediante cheque bancario a nombre del vendedor. Tal operación de compra y venta de la acción se gestionó a través del correo corporativo del Sr. Argimiro y Sr. Jose Enrique , como se refleja en la documentación remitida por el Club La Moraleja con carácter anticipado y que obra unida al procedimiento. La escritura pública de compraventa de tal acción se aporta por el actor como documento 6 de su ramo de prueba y se reproduce. El actor vendió tal acción el 3 de Julio del 2015.

15.- En fecha 12-6-15 la empresa demandada interpuso una querella criminal frente al actor, la empresa DMS y otros en los términos que constan en el documento obrante a los folios 81 y siguientes del procedimiento que se reproducen, imputándoles los delitos de estafa, corrupción entre particular, y la falsedad documental. Por tales hechos y tras admitirse la demanda se siguen diligencias previas por el Juzgado de Instrucción 50 de Madrid.

16.- El día 26 de Junio del 2015 la empresa comunica al actor su decisión de proceder de forma cautelar a su despido disciplinario por los hechos que constan en la carta obrante en el documento 12 de la empresa que se reproduce, y señalando que tal despido sólo tendrá efectos si por cualquier supuesto se reanuda su relación laboral.

17.- Al igual que al actor la empresa ha procedido a despedir disciplinariamente por hechos similares a D. Inocencio , Director General de personas de la empresa y a D. Casimiro , Director de la empresa en Latinoamérica, comunicándoles igualmente posteriormente un despido cautelar como se refleja en los documentos 14 y siguientes de los aportados por la demandada en su ramo de prueba.

18.- La empresa demandada en fecha 9-9-15 interpone papeleta de conciliación frente al actor reclamándole distintas cantidades por excesos de gasolina, multas y otros como consta en el documento 6 de la empras que se reproduce celebrándose el acto de conciliación sin avenencia anunciando el actor reconvención por el importe de 11.015,33 euros por retribución del 1 al 13 de abril 2015 y vacaciones.

19.- La empresa Desarrollo de Medios y Sistemas S.L. se constituye el 9-3-05, tiene su domicilio social en el Paseo de la Castellana 163 en Madrid, su objeto social es la compraventa, alquiler, instalación de equipos informáticos y electrónicos, prestación de servicios informáticos y de consultoría, intermediación de proyectos y contratos informáticos y otros, uno de sus administradores solidarios era D. Argimiro , que formaba parte del consejo de Administración de la presa cuando se modifica el órgano de dirección, apareciendo también en tal consejo D. Juan Antonio que cesa en tal Consejo en marzo del 2015 pasando el órgano de dirección otra vez al de administración solidaria de tres administradores.

20.- La empresa demandada cuenta con un Código de Conducta Corporativa que está publicado en la web de la empresa y que se aporta por la demandada como documento 45 y se reproduce. Con arreglo a tal código y al apartado denominado conflicto de intereses se indica que los empleados de la empresa no tomarán ninguna decisión ni realizarán operación alguna actuando en representación de la empresa que pueda implicar cualquier beneficio o ventaja para sí mismo o sus familiares y personas con vínculo estrecho, evitando cualquier clase de interferencias de clientes , no peino contratar condiciones de favor ni aceptar regalos o invitaciones o cualquier clase de compensaciones que superen los límites de la cortesía social.

21.- La demandada cuenta igualmente con un Manual de Uso de sistemas de Información en los términos que constan en el documento 49 aportado por la empresa que se reproduce y en el que se refleja que las herramientas puestas a disposición de los trabajadores por la empresa son para fines sólo profesionales y que si bien se permite en determinados supuestos un uso no profesional, éste queda sujeto a la monitorización, revisión y control en los mismos términos que el uso profesional, reflejándose en los mismos términos en cuanto al uso del correo corporativo señalando que los usuarios no pueden albergar expectativa de privacidad alguna respecto de tal uso. Tal Manual aprobado en febrero del 2012 se difunde mediante comunicación interna a los empleados.

22.- Consta celebrado el preceptivo acto de conciliación previa sin efecto.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda formulada por D. Jose Enrique frente a la empresa TECNOCOM TELECOMUNICACIONES Y ENERGÍA S.A., absuelvo a la Entidad demandada de los pedimentos contenidos al efecto en el suplico de la demanda declarando la procedencia del despido de fecha 13-4-15.'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 09/03/2016 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 20/04/2016 señalándose el día 04/05/2016 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación el actor contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente al reconocimiento de la nulidad o subsidiariamente improcedencia del despido, destinando los dos primeros motivos (ya que no puede tener esta consideración el dedicado a las ' consideraciones previas', sin amparo procesal en ninguno de los apartados del art. 193 LRJS ), con adecuado encaje en el apartado b) del art. 193 LRJS , a la revisión del relato fáctico, y en concreto:

A).- Para adicionar al hecho probado décimo, primer párrafo, lo que sigue:

' ni el contrato marco antes citado, ni las adendas de 30 de mayo de 2013 y 12 de mayo de 2014 fueron suscritos por el demandante sino por otras personas responsables de la empresa y en concreto Don Luis Angel el acuerdo marco y, Don Raimundo las dos adendas (Don Raimundo es el Director Financiero de la Empresa)' .

B).- Para adicionar al hecho probado décimo, segundo párrafo, lo que sigue:

'El proceso de homologación de DMS en Colombia se inicia mediante correo de Don Casimiro de fecha 17 de abril de 2013 cuyos destinatarios son Doña Coro y Doña Modesta y, en dicho correo no figura ni como destinatario ni en copia el demandante. Este correo es contestado el 17 de abril de 2013 por Doña Modesta que da instrucciones a una empleada llamada Rafaela para iniciar el proceso de homologación '.

Antes de examinar uno a uno los motivos de revisión instados, es menester tener en cuenta la naturaleza del recurso de suplicación, sus límites y presupuestos, porque solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme dispone el art. 193 b) LRJS .

El carácter extraordinario que siempre tuvo la suplicación en el orden laboral propició la necesidad de que el Tribunal Central de Trabajo examinara con detenimiento la concurrencia o no de motivo hábil para su interposición. Similar tarea asumieron los Tribunales Superiores de Justicia, toda vez que la LBPL señaló como posibles fundamentos del recurso (Base 33.ª2) prácticamente los mismos que ya se venían recogiendo en el artículo 152 de la LPL -1.980. La tasación de tales motivos comporta, necesariamente, la imposibilidad de que el Tribunal ad quem conozca de los recursos que puedan formularse en otro supuesto. Igualmente, es imposible valorar ex novo la prueba practicada o revisar el Derecho aplicable, sin alegación de parte, salvo que se trate de cuestiones que afecten al orden público procesal.

El recurso de suplicación, como segundo motivo, puede tener como objeto el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas [art. 193.b) LJS]. A esto quiere aludirse cuando se afirma que la Ley contempla el recurso como remedio del error de hecho albergado en la resolución que se ataca.

La impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas (documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio. Desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido.

Como excepciones, la doctrina judicial suele admitir la competencia del Tribunal Superior para modificar ex - officio los hechos declarados probados en al menos tres supuestos: cuando está en juego la competencia por razón de la materia, (caso arquetípico es el de calificación del vínculo profesional existente), cuando la sentencia recurrida aparecen calificaciones o valoraciones que predeterminan el fallo. También es usual que admita completar el relato fáctico atendiendo a los hechos sobre los que las partes estuvieron conformes (art. 87.1 LJS).

La revisión fáctica interesada ha de ser transcendente respecto del fallo, pues en caso contrario la suplicación carecería de sentido y el principio de economía procesal llevaría, como tantas veces sucede en este tipo de recurso extraordinario, a que, una vez determinada la intrascendencia de la rectificación interesada, ni siquiera entrase el Tribunal a determinar si se estima o no. A través de este motivo, es doctrina reiterada puede combatirse tanto el error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) cuanto el omisivo (silenciar lo verdaderamente acaecido), si bien presuponiéndose la ya advertida necesidad de que posean incidencia sobre el fallo; lo que no resulta posible es interesar que se den como probados hechos negativos.

Son documentos eficaces para producir la revisión, como hemos dicho en nuestra sentencia de 6 de marzo de 2015, rec. 917/2014 , todos aquellos que recogen el pensamiento humano, pero no son hábiles a tal fin los que se limitan a reproducir una prueba de confesión o testifical, o los que recogen meras manifestaciones de una de las partes. Así , por ejemplo, sin ánimo exhaustivo, no tienen valor para modificar los hechos probados, conforme a una consolidada doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo, seguida por los TSJ, el acta levantada por la Inspección de Trabajo basada en las manifestaciones del empresario y los trabajadores [STCT 12 jun. 79], el acta del juicio oral [STCT 5 jun.79], carta de despido [STCT 6 jun.79], certificado de la alcaldía cuando está basada en informes suministrados por los agentes municipales [STCT 9 jul. 1980], certificado de empresa [STCT 11 dic.79], declaración jurada, [STCT 26 nov. 79], denuncia penal [STCT 25 jun. 80], documentos no fehacientes incluyéndose dentro de ellos las fotocopias, copias simples, copias mecanografiadas cuando no estén autentificadas por el funcionario que corresponda o reconocidas por las partes [STCT 14 dic.79], documentos confusos, imprecisos o ilegibles [STCT 29 sep. 79], libro matrícula [STCT 26 sep.79] informes de una agencia de detectives privados [ STS 24 feb. 92 ], recortes de prensa [STCT 18 nov. 80 ].

Aunque existe un cúmulo de pronunciamientos de suplicación acerca del valor de diversas modalidades de documentos o pericias, hay que ser muy prudente al invocarlos, pues con frecuencia esa valoración está en función del conjunto del material probatorio existente en el caso y las contradicciones sobre la virtualidad revisoria de un documento pueden ser más aparentes que reales. En todo caso hay que exigir la fehaciencia o literosuficiencia del documento, sin necesidad de deducciones o conjeturas, en orden a la evidencia del error padecido por el juzgador.

Los documentos aludidos sólo pueden ser aquellos que se hayan aportado como medio de prueba, a través del cauce previsto al efecto. Así, por ejemplo, no son medio de prueba, aunque se trate de documentos, ni el acta del juicio o su reproducción videográfica (art. 89.1 LJS) o cualquier otra resolución recaída durante su transcurso, ni las actas de la Inspección de Trabajo, ni la comunicación de la autoridad laboral mediante la que se inicia un procedimiento de oficio (así, arts. 148 y 158 LJS).

No son ' documentos' aquellos que recojan el resultado de las pruebas practicadas al amparo del artículo 95.1 LJS: dictámenes de expertos, informes de las Comisiones Paritarias del Convenio y dictamen de organismos públicos respecto de la pretendida discriminación sexual.

El ataque al relato de hechos probados ha de fundarse en documento a partir del cual derive ' con fuerza eficaz y probatoria' el error padecido por el juzgador de instancia, sin necesidad de proceder a nueva valoración de la prueba practicada ( STS 16 marzo 1998 ).

Los dictámenes periciales han de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ), de manera que no existen normas legales al respecto y es correcto acudir a razones científicas o lógicas. Cuando hay periciales contradictorias los Tribunales suelen respetar que el Juez se haya basado en uno de ellos, salvo que se demuestre que el informe despreciado posee mayor fuerza de convicción o superior categoría científica.

Teniendo en cuenta que la reconsideración del material probatorio únicamente procede con fundamento en las dos modalidades de prueba señaladas, y en la medida en que se encuentran incorporadas a los autos, el escrito mediante el que se interponga el recurso de suplicación habrá de reseñar también ('de manera suficiente para que sean identificados') sus concretos basamentos ('los documentos y pericias en que se base'), tal y como dispone la LRJS, sin que pueda bastar al efecto con una genérica remisión a las pruebas obrantes en autos. No es difícil percatarse de la importancia que este extremo posea, sobre todo si se tiene presente la prohibición de aportar nuevos documentos, realizar alegaciones o solicitar la práctica de pruebas complementarias.

Múltiples sentencias de suplicación exigen que el recurrente indique con exactitud cómo habrán de redactarse los hechos declarados probados (un texto alternativo) y advierten que la rectificación sólo cabe cuando el error del Juez de instancia se manifieste de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a silogismos deductivos, conjeturas, operaciones aritméticas, suposiciones o interpretaciones.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014 ):

' (...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

Dicho esto, ninguno de los motivos de revisión merece alcanzar éxito.

Así, el primero carece de relevancia y trascendencia para alterar el signo del fallo, aparte de no guardar correspondencia con la carta de despido y que nada tiene que ver con el proceso de homologación de DMS en España, sino con su introducción como proveedor en Colombia al margen del proceso establecido, y en todo caso que el actor no fuera quien formalmente firmara el referido contrato con DMS para Colombia, así como sus respectivas adendas, no permitiría concluir si participó o no en el referido proceso de homologación o contratación, ni si fue él o no quien introdujo e impuso a DMS como proveedor en dicho país.

En cuanto a la segunda revisión, se alude al documento 26 que consta de varias páginas sin concreción, y en todo caso los correos electrónicos carecen de eficacia probatoria al no estar dotados de la necesaria literosuficiencia y fehaciencia, viniendo sujetos a la libre valoración de la prueba con las amplias facultades reconocidas al Juez de instancia por el art. 97 LRJS en combinación con el resto y conjunto de los demás elementos probatorios, aparte de quedar contradichos con otros pasajes del relato fáctico de la sentencia, e invocándose los mismos documentos ya valorados.

SEGUNDO.- El tercer motivo del recurso, con amparo en el apartado a) del art. 193 LRJS , denuncia infracción del art. 90.2 LRJS y 241 LOPJ en relación con el 18.1 de la CE y STS, Sala Segunda, de 16-6-2014 , haciendo valer, en esencia, el control y apertura del ordenador propiedad de la empresa, utilizado por el trabajador, debe ser autorizado por orden judicial expresa, y eso aunque se haya cumplido el protocolo de que la empresa prohíba el uso particular del ordenador y advierta de la posibilidad de intervención y porque, a mayor abundamiento, el demandante ni fue citado a la Notaría en que se iba a proceder al control y apertura del ordenador, transcurriendo, desde que se produce la suspensión cautelar hasta que se entrega al notario el ordenador, 9 días en los cuales no se ha asegurado la cadena de custodia.

La iudex a quo en el fundamento de derecho cuarto afirma 'no se discute tanto la forma de extracción de los datos del ordenador del actor, que por otro lado consta se realizó en presencia de notario que se quedó con una copia del disco duro de los ordenadores y por lo tanto con la certeza de que los datos analizados en el informe de auditoría no han sido manipulados y responden a la realidad del contenido de lo encontrado en el ordenador del actor, como el hecho de que se accedió por la empresa a información y usos privados del ordenador por parte del actor sin advertencias previas de que no se podía utilizar para fines privados, y alegando por ello la vulneración de las garantías previstas en el art. 18 ET ' .

Es decir, es en suplicación cuando se aduce por primera vez el acceso al ordenador solo puede hacerse cuando exista una orden judicial, cuestión nueva con el cambio de argumentación que, ya de por sí, justificaría la desestimación del motivo.

Pero es que, aún prescindiendo de lo anterior, la tesis del actor no es correcta por las razones que pasamos a exponer:

1.- Porque la sentencia de 16-6-2014, de la Sala de lo Penal del TS, Recurso 2229/2013 , se refiere exclusivamente al ámbito del procedimiento penal, en el sentido de que para que pueda otorgarse valor y eficacia probatoria al resultado de la prueba consistente en la intervención de las comunicaciones protegidas por el derecho consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución resultará siempre necesaria la autorización e intervención judicial, en los términos y con los requisitos exigidos por la Jurisprudencia, cualquiera que fueren las circunstancias o personas, funcionarios policiales, empresarios, etc, con respecto a las cuales tales injerencias se lleven a cabo. No existe ningún supuesto relacionado con la titularidad de la herramienta comunicativa (ordenador, teléfono, etc. propiedad de tercero ajeno al comunicante), ni con el carácter del tiempo en el que se utiliza (jornada laboral) ni, tan siquiera, con la naturaleza del cauce empleado ('correo corporativo'), para excepcionar la necesaria e imprescindible reserva jurisdiccional en la autorización de la injerencia. Tampoco una supuesta 'tácita renuncia' al derecho puede convalidar la ausencia de intervención judicial, por un lado porque obviamente dicha 'renuncia' a la confidencialidad, o secreto de la comunicación, no se produce ni es querida por el comunicante que, de conocer sus consecuencias, difícil es imaginar que lleve a cabo la comunicación objeto de intervención y, de otra parte, porque ni aún cuando se entienda que la 'renuncia- autorización' se haya producido resultaría operativa porque esta posibilidad no está prevista en la Constitución.

2. Porque en el ámbito laboral la STS, Sala Segunda, de 16 de junio de 2014 , no descarta que en el mismo resulte lícito y legítimo que las empresas fiscalicen el uso de herramientas informáticas, siempre que exista una política, protocolo o similar regulando el uso de las citadas herramientas que haga disminuir, o incluso eliminar, lo que se ha denominado ' expectativa razonable de privacidad/intimidad'.

Afirma en este orden de ideas la STS, Sala Segunda, de 16 de junio de 2014 :

'Como la propia Sentencia recurrida nos dice a continuación, son éstos argumentos los utilizados en el ámbito jurisdiccional de lo social, a partir de la importante Sentencia de 26 de Septiembre de 2007, luego seguida y ampliada en sus efectos por otras de la misma Sala Cuarta de este mismo Tribunal, como las de 8 de Marzo y 6 de Octubre de 2011 , e incluso la de 7 de Julio de 2010 , referida precisamente a estos mismos hechos, aún cuando en su dimensión laboral a la hora de valorar la prueba informática y sus efectos para acreditar las razones de procedencia del despido acordado respecto del recurrente por la empresa PARQUES REUNIDOS S.A., en la que prestaba sus servicios.

Criterios contenidos en esas Resoluciones y que no desconocemos que han sido posteriormente avalados por el propio Tribunal Constitucional, en Sentencias como las de 17 de Diciembre de 2012 y 7 de Octubre de 2013 , que, a nuestro juicio, han de quedar restringidos al ámbito de la Jurisdicción laboral, ante el que obviamente nuestra actitud no puede ser otra más que la de un absoluto respeto, máxime cuando cuentan con la confirmación constitucional a la que acabamos de referirnos, pero que, en modo alguno, procede que se extiendan al enjuiciamiento penal, por mucho que en éste la gravedad de los hechos que son su objeto, delitos que en ocasiones incluso constituyen infracciones de una importante relevancia, supere la de las infracciones laborales a partir de las que, ante su posible existencia, se justifica la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones del sospechoso de cometerlas.

En efecto, a nuestro juicio, el texto constitucional es claro y tajante cuando afirma categóricamente que: 'Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. '

3.- Porque la investigación realizada por la empresa demandada debe reputarse de lícita y ajustada a Derecho, ya que se contrató a KPMG Asesores SL para que, con la debida salvaguardia de los derechos de los implicados, se hiciera un análisis de los dispositivos electrónicos corporativos asignados a los directivos; se depositaron notarialmente los tres ordenadores de los tres directivos para que se hicieran dos copias de los discos duros en presencia notarial, de modo que una quedó depositada notarialmente y la otra se entregó a KPMG.

4.- Porque existe en la empresa un manual, conocido por el actor y publicado en la intranet, de usos de sistemas de información indicando de manera expresa que tales medios puestos a disposición de los trabajadores deben utilizarse sólo con carácter profesional y que los empleados no pueden albergar expectativa alguna de privacidad pudiendo la empresa establecer controles y registros sobre tales medios que estime necesarios.

5.-Porque en el contrato de trabajo del actor se refleja de manera expresa tal previsión contenida en el referido manual estando advertido de exclusivo uso profesional del ordenador y su posible monitorización por la empresa, de manera que el trabajador no podía confiar en el carácter privado del uso del correo electrónico y navegación por internet facilitado por la empresa.

6.-Porque el peritaje realizado por un experto en la materia lo fue sin invadir del modo alguno la esfera personal del empleado, utilizando palabras claves que arrojaron resultados válidos para los fines pretendidos y no accediendo a todos los archivos del ordenador, tal como consta explicado en el informe pericial. La afirmación, por otra parte, de que no se ha respetado la cadena de custodia es inocua, ya que no denuncia qué concretos documentos no se corresponden con la realidad o hayan podido ser manipulados, prueba que le corresponde acreditar al demandante.

TERCERO.- Si bien el trabajador tiene derecho al respeto de su intimidad, no puede imponer ese respeto de modo absoluto cuando utiliza un medio proporcionado por la Compañía en contra de las instrucciones establecidas por ésta para su uso, de modo que lo que tiene que hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de la buena fe es establecer las reglas de uso de los medios e informar a los trabajadores que va a existir un control sobre los mismos. De esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado una ' expectativa razonable de intimidad' [ STS 26 de septiembre de 2007 , siguiendo los términos que marcan las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de junio de 1997 ( TEHD 1997/37, asunto Halfor ) y de 3 de abril de 2007 ( TEDH 2007/23, asunto Copland ].

Así pues lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones.

A la luz de lo anterior, la doctrina judicial y científica coinciden en afirmar siempre que una empresa ponga en conocimiento de sus trabajadores que el uso de los medios técnicos proporcionados por la misma deben destinarse exclusivamente a tareas profesionales, en tanto elemento de trabajo propiedad de ésta, así como de que los mismos no pueden dedicarse a fines particulares, excepto en casos puntuales justificados, no resultará necesario recabar el consentimiento de los empleados para su vigilancia o control, bastando con que se facilite al trabajador información clara y precisa al respecto. Esta afirmación se fundamenta en la excepción a la obligación de recabar el consentimiento prevista en el art. 6.2 LO 15/1999 , de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter Personal, que legitima todo tratamiento de datos personales que se ajuste al desarrollo, mantenimiento y cumplimiento del contrato de trabajo, de modo que si el control del uso de las herramientas informáticas por parte de las sociedades se limita a las mencionadas finalidades justificadas en la necesidad de desarrollo, mantenimiento y cumplimiento de la relación laboral subyacente, habiendo informado de ello previamente, se entenderá que no es necesario la aquiescencia del interesado para tal fin máxime cuando no se violan los derechos y libertades fundamentales del interesado ( STS 8 de febrero de 2012, rec. 25/08 ).

Esta línea permisiva de utilización del ordenador para fines personales, siempre que no existan protocolos, directrices o advertencias previas de la empresa en su contra, se reafirma por el TS en su sentencia de 8 Mar. 2011, rec. 1826/2010 , que contiene el siguiente cuerpo de doctrina:

' Concretamente y por lo que se refiere al posible uso indebido por parte del trabajador del ordenador facilitado por la empresa, al control por ésta de dicho uso, a la compatibilidad del control empresarial con el derecho del trabajador a su intimidad personal ( artículo 18.1 de nuestra Constitución ), y en su caso a la nulidad de la prueba obtenida con violación de dicho derecho -que es la cuestión planteada en el caso que aquí enjuiciamos-, la problemática fue ya abordada y resuelta en la señalada sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2007 (RCUD 966/2006 ), en la que se apoya la sentencia recurrida, y que puede resumirse así:

a) En el uso por el trabajador de los medios informáticos facilitados por la empresa pueden producirse conflictos que afectan a la intimidad de los trabajadores, tanto en el correo electrónico, en el que la implicación se extiende también al secreto de las comunicaciones, como en la denominada 'navegación' por Internet y en el acceso a determinados archivos personales del ordenador;

b) Estos conflictos surgen porque existe una utilización personalizada y no meramente laboral o profesional del medio facilitado por la empresa. Esa utilización personalizada se produce como consecuencia de las dificultades prácticas de establecer una prohibición absoluta del empleo personal del ordenador -como sucede también con las conversaciones telefónicas en la empresa- y de la generalización de una cierta tolerancia con un uso moderado de los medios de la empresa;

c) Pero, al mismo tiempo, hay que tener en cuenta que se trata de medios que son propiedad de la empresa y que ésta facilita al trabajador para utilizarlos en el cumplimiento de la prestación laboral, por lo que esa utilización queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario, que, como precisa el art. 20.3 ET , implica que éste 'podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales', aunque ese control debe respetar 'la consideración debida' a la 'dignidad' del trabajador;

c) Las medidas de control sobre los medios informáticos puestos a disposición de los trabajadores se encuentran, en principio, dentro del ámbito normal de esos poderes contractuales: el ordenador es un instrumento de producción del que es titular el empresario y éste tiene, por tanto, facultades de control de la utilización, que incluyen lógicamente su examen. El control del uso del ordenador facilitado al trabajador por el empresario se regula por el art. 20.3 ET y a este precepto hay que estar con las matizaciones que a continuación han de realizarse.

d) La primera se refiere a los límites de ese control y en esta materia el propio precepto citado remite a un ejercicio de las facultades de vigilancia y control que guarde 'en su adopción y aplicación la consideración debida' a la dignidad del trabajador, lo que también remite al respeto a la intimidad en los términos contenidos en las SSTC 98/2000 y 186/2000 . En este punto es necesario recordar la existencia de un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores. Esa tolerancia crea una expectativa también general de confidencialidad en esos usos; expectativa que no puede ser desconocida, aunque tampoco convertirse en un impedimento permanente del control empresarial, porque, aunque el trabajador tiene derecho al respeto a su intimidad, no puede imponer ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa en contra de las instrucciones establecidas por ésta para su uso y al margen de los controles previstos para esa utilización y para garantizar la permanencia del servicio.

e) Por ello, lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones.

f) De esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado 'una expectativa razonable de intimidad' en los términos que establecen las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25-6-1997 (caso Halford ) y 3-4-2007 (caso Copland ) para valorar la existencia de una lesión del art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos '.

En palabras de la STC de 7-10-2013, nº 170/2013, rec. 2907/2011 :

'(...) el uso del correo electrónico por los trabajadores en el ámbito laboral queda dentro del ámbito de protección del derecho a la intimidad; también que serán las circunstancias de cada caso las que finalmente determinen si su fiscalización por la empresa ha generado o no la vulneración de dicho derecho fundamental. En el recurso ahora enjuiciado, la traslación de nuestra doctrina a las circunstancias del supuesto nos lleva a alcanzar las siguientes conclusiones. De forma similar a lo dicho respecto al derecho al secreto de las comunicaciones, tampoco en este caso podemos apreciar que el trabajador contara con una expectativa razonable de privacidad respecto a sus correos electrónicos registrados en el ordenador de la entidad empresarial. Conforme a lo razonado en el fundamento anterior, la habilitación por la empresa de esta herramienta informática como medio para llevar a cabo el adecuado cumplimiento de la prestación de trabajo y el hecho de que su uso para fines distintos de los relacionados con el contenido de la prestación laboral estuviera tipificado en el Convenio colectivo aplicable como infracción sancionable impiden considerar que su utilización quedara al margen del control empresarial. Este dato constituye una importante particularidad respecto a los supuestos enjuiciados en algunos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los que la apreciación, a la vista de las circunstancias, de que el trabajador no estaba advertido de la posibilidad de que sus comunicaciones pudieran ser objeto de seguimiento por la empresa ha llevado a admitir que dicho trabajador podía razonablemente confiar en el carácter privado de las llamadas efectuadas desde el teléfono del trabajo o, igualmente, en el uso del correo electrónico y la navegación por Internet ( SSTEDH de 25 de junio de 1997, asunto Halford c. Reino Unido, § 45 EDJ 1997/15630 ; de 3 de abril de 2007, caso Copland c. Reino Unido , § 42 y 47).

Sin embargo, en el supuesto que ahora nos ocupa, el régimen jurídico aplicable en la empresa respecto al uso de las herramientas informáticas de su propiedad hacía factible y previsible la posibilidad de que el empresario ejerciera su facultad legal de vigilancia sobre los correos electrónicos del trabajador, tanto a efectos de supervisar el correcto cumplimiento de su prestación laboral desarrollada a través de este instrumento, como a fin de constatar que su utilización se ceñía a fines estrictamente profesionales y no personales o extralaborales. Tal circunstancia impedía en este caso abrigar una expectativa razonable de privacidad que determinara la entrada en la esfera de protección del derecho a la intimidad, de acuerdo con lo explicado en la ya citada STC 12/2012 , FJ 5. Atendidas las circunstancias del supuesto, frente a la alegación del recurrente, tampoco apreciamos que el acceso por la empresa al contenido de los correos electrónicos objeto de la controversia haya resultado excesivo o desproporcionado para la satisfacción de los indicados objetivos e intereses empresariales. Al respecto, a la luz de nuestra doctrina sobre el carácter no ilimitado del derecho a la intimidad en su colisión con otros intereses constitucionalmente relevantes, debemos recordar que -para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto) ( STC 96/2012, de 7 de mayo , FJ 10; o SSTC 14/2003, de 28 de enero, FJ 9 ; 89/2006, de 27 de marzo , FJ 3)'.

Confirmando esta línea interpretativa el TEDH en su reciente sentencia de 12-1-2016 (caso Barbulescu frente a Rumanía) ha resuelto que un empresario puede controlar el correo electrónico profesional de sus empleados, sin vulnerar por ello su derecho a la intimidad [ art. 8 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH)] y, en consecuencia, despedir al trabajador que incumple el código interno de conducta al respecto.

En corolario, y por todo lo razonado el tercer motivo del recurso claudica.

CUARTO.- El cuarto motivo, con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia infracción del art. 60.2 ET , sosteniendo, en síntesis, las tres imputaciones contenidas en la carta de despido están prescritas.

El artículo 60.2 del ET dispone que las faltas muy graves prescriben 'a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tiene conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido'. Por tanto, existe una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción, pues mientras la de los sesenta días, conocida como 'prescripción corta ' comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o 'prescripción larga ' comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

Esta es la regla general que deriva del hecho de que -como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, por todas sentencias del Tribunal Supremo de de 21-7-1986 y 24-7-1989 - el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española , que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido.

La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción 'corta' es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa.

Por faltas continuadas debe entenderse la concurrencia de aquellas que responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción.

Respecto a las faltas continuadas el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente -sentencias de 27-11-1984 , 6-10-1988 , 15- 9-1988 , 21-11-1989 , 25-6-1990 , 7-11-1990 y 19-12-1990 -, que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última 'pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción', bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario.

En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador, que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas, se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual ' el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida' - Sentencia del Tribunal Supremo de 25-6-1990 -, más en concreto 'desde que cesó la ocultación' - sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1990 y Auto de 15-7-1997 -, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - sentencias del Tribunal Supremo de 25-4 - 1991 , 3-11-1993 y 29-9-1995 -, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.

En fin, el contenido de esta norma ha sido objeto de una interpretación correctora por parte de la jurisprudencia, con el fin de evitar una hermenéutica del precepto que llevase a beneficiar al infractor y a premiar la clandestinidad de conductas continuadas, frente a hechos notorios y puntuales que pudieran resultar de inferior gravedad ( STSJ Galicia 30 septiembre 1999 ). Así, no hay dificultad en la fijación del día que luego podrá servir de cómputo para el plazo de prescripción, cuando el incumplimiento del trabajador está constituido por una sola acción u omisión que se ha consumado en un día. Sin embargo, hay incumplimientos reiterados o continuados en el tiempo que plantean evidentes problemas a la hora de determinar la fecha de inicio del plazo de prescripción. En estos casos de falta continuada la jurisprudencia suele aplicar la doctrina según la cual el cómputo de los plazos de prescripción ha de iniciarse desde el último de los ilícitos, o desde que la empresa descubre la significación global del incumplimiento. En el ilícito laboral continuado «no es cada acto el desencadenante de la actividad sancionadora, porque no se pretende castigar un hecho aislado en su unidad sino una conducta repetida y continuada que presupone una pluralidad de hechos consecutivos, por lo que en definitiva la fecha inicial del período prescriptivo sólo comienza a contar desde el día en que se tiene un conocimiento cabal de los hechos» (STSJ Andalucía 11 junio 1999) o « a partir del conocimiento por la empresa de la última infracción cuando cesa la conducta continuada que debe ser apreciada en forma conjunta a efectos de su sanción» ( STSJ Comunidad Valenciana 29 enero 1999 ).

Condensando toda esta doctrina la STS de 19-9-2011, rec. 4572/2010 , afirma que:

'Como señalamos en nuestra sentencia de 11 de octubre de 2005 (Rcud. 3512/2004 ), dictada en el caso del interventor de una entidad bancaria, 'Esta Sala ha dictado numerosas sentencias interpretativas del mandato que hoy contiene el art. 60-2 del ET , las cuales constituyen un sólido cuerpo de doctrina que obviamente se ha de seguir y aplicar en la solución de la problemática que se plantea en el presente recurso. Son sentencias que recogen y expresan esta doctrina las de 25 de julio del 2002 (Rec. 3931/2001 ), 27 de noviembre del 2001 (Rec 260/2001 ), 31 de enero del 2001 (Rec. 148/2000 ), 18 de diciembre del 2000 (Rec. 2324/99 ), 14 de febrero de 1997 (Rec. 1422/06 ), 22 de mayo de 1996 (Rec. 2379/1995 ), 26 de diciembre de 1995 (Rec. 1854/95 ), 29 de septiembre de 1995 (Rec. 808/95 , 15 de abril de 1994 (Rec. 878/93 ), 3 de noviembre de 1993 (Rec. 2276/91 ), 24 de septiembre de 1992 (Rec. 2415/91 ) y 26 de mayo de 1992 (Rec. 1615/91 ), entre otras.

Esta doctrina ha establecido los siguientes criterios: 1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos' ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 deenero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción' ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 )'.

Es obvio que el conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones.

El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas. La tesis de la sentencia recurrida es equivocada y contraria a esa realidad, pues la mera realización de esos asientos contables no supone la adquisición de conocimiento alguno sobre la existencia de la infracción por la empresa, y menos aún por parte de aquéllas personas de la misma que ostentan facultades sancionadoras o inspectoras. Afirmar que la consignación en la contabilidad empresarial del asiento correspondiente a una determinada operación implica automáticamente que la empresa conoce adecuadamente esa operación (y también las personas con las facultades que se acaban de indicar), es una ficción jurídica que carece por completo de base. Y tal carencia de base se acrecienta de forma particularmente acusada en los casos como el presente, en que se trata de una entidad bancaria, en los que los asientos contables que se llevan a cabo en un solo día ascienden normalmente a muchos miles'.

Se recuerda que las sentencias de esta Sala de 22 de mayo de 1996 y 26 de diciembre de 1995 resolvieron también unos despidos debidos a irregularidades cometidas por empleados de Banca, que en el momento en que fueron realizadas habían dado lugar a la consignación de las oportunas anotaciones contables en la contabilidad de la empresa, pero ésto no fue óbice ni obstáculo de ninguna clase para que esas sentencias considerasen que el plazo prescriptivo de tales faltas no comenzaba a contar sino desde que la empresa tuvo conocimiento pleno, cabal y exacto de las mismas'.

Como se vio, esta doctrina jurisprudencial ha declarado que no basta, a los efectos del inicio del plazo prescriptivo, con que la empresa tenga 'un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas', pues a tales efectos se requiere 'un conocimiento cabal, pleno y exacto' de los hechos acaecidos. Y es impensable que un conocimiento de caracteres tan exigentes y rigurosos se alcance por el simple hecho de que se hayan recogido en la contabilidad de la empresa las anotaciones o asientos relativos a las operaciones de que se trate'.

La jurisprudencia comentada exige que sean las personas u órganos de la empresa que tienen competencias sancionadoras o inspectoras, quienes tengan el referido conocimiento de los hechos acontecidos, y es prácticamente imposible que los concretos asientos contables diarios de la empresa sean conocidos por esas personas u órganos, salvo en el caso de que éstos realicen una auditoria o un expediente informativo en relación a tales asientos.

Conforme a la jurisprudencia a que venimos aludiendo, la ocultación se debe considerar existente en los casos en que el empleado infractor desempeña un cargo que le obligue 'a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción'. Y precisamente el actor durante el tiempo en que llevó a cabo los hechos que se le imputan en la carta de despido, ejerció cargos de confianza (Director de sucursal primero e Interventor después), con lo que resulta claro que tales hechos se han de reputar realizados clandestinamente y con ocultación'.

En el caso enjuiciado la Sala llega a las mismas conclusiones que la Juez de instancia, no estando prescitas las faltas imputadas en la carta de despido. Es con motivo de unas facturas emitidas por DMS en fecha febrero de 2014 respecto de las cuales el departamento financiero advierte ciertas irregularidades cuando se inicia un proceso de indagación por la empresa solicitando aclaraciones y un cruce de correos entre el departamento financiero y de compras y el Sr. Casimiro , subordinado del actor, sin que en estos momentos la empresa tenga datos suficientes con que imputar al demandante, sino un simple conocimiento indiciario o superficial de los hechos, siendo a raíz de la confesión de un empleado de la empresa DMS a Tecnocom (febrero de 2015) sobre la existencia de facturas emitidas sin contar con soporte alguno que las validara, y sobre distintos regalos hechos al actor para poder emitir tales facturas, cuando la demandada decide investigar lo sucedido a través de una auditoría suspendiendo cautelarmente al actor (marzo de 2015), siendo despedido en abril de 2015. Es al finalizar la investigación llevada a cabo, tanto internamente como por una empresa externa, una vez se emiten los informes de los que da cuenta el hecho probado 6º, y por tanto, dentro del plazo de prescripción marcado por el art. 60.2 ET , cuando la demandada adquiere un conocimiento, pleno cabal y exacto de lo sucedido. Nótese el actor ocupaba un cargo estratégico, de confianza, como Director General, y derivado de ello ante las órdenes emanadas del mismo para el pago de las facturas la empresa atendía sus instrucciones con base en el principio de confianza y buena fe que su posición jerárquica exigía, lo que conlleva no operen los mismos mecanismos de control que respecto a un trabajador ordinario, y no es, dada la evidente ocultación de los hechos por el demandante, pues omitió comunicar a la Compañía su relación de amistad con el proveedor de DMS y, en concreto, con su Director General y Administrador Sr. Argimiro (que motiva lo introdujera como proveedor único para DMS Colombia autorizando y consintiendo facturas por servicios no prestados recibiendo a cambio regalos) sino coincidiendo con la confesión por un empleado de la empresa DMS a Tecnocom (febrero de 2015) cuando se abre la auditoría.

En su consecuencia, no están prescritas las faltas y el cuarto motivo del recurso declina.

QUINTO.- El quinto y último motivo del recurso denuncia infracción del art. 56.1 ET , pero lo hace en el entendimiento equivocado de que las faltas están prescritas, lo que desde luego no es así por lo anteriormente razonado, por lo que no es posible acceder a que se declarare la improcedencia del despido, máxime cuando quedan incólumes los hechos declarados probados que acreditan las tres faltas cometidas con manifiesta trasgresión de la buena fe contractual: contratación con proveedores externos de forma irregular al margen de la operativa seguida en la empresa, emisión y validación de facturas emitidas por el proveedor DMS al margen de la operativa interna y en algunos casos por servicios que en realidad no se prestaron y aceptación en contraprestación de regalos de DMS.

En méritos de lo razonado procede confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Enrique contra la sentencia de fecha 14/12/2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de MADRID , en sus autos número 605/2015, seguidos a instancia del recurrente frente a la empresa TECNOCOM TELECOMUNICACIONES Y ENERGÍA S.A. en reclamación por DESPIDO, confirmando íntegramente la resolución judicial de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826000000 (nº recurso).

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.