Sentencia SOCIAL Nº 391/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 162/2020 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000391/2020
En Santander, a 21de mayo del 2020.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García (ponente)
Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Humberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social nº. 3 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D. ª María Jesús Fernández García, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Humberto siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre incapacidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha de 25 de noviembre de 2019, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- El demandante nació el NUM000 -1956 y se encuentra afiliado al R. General de la S. Social.

La base reguladora asciende a 1.920,91 euros, siendo la fecha de efectos el 20-2-19.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 13-2-19 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la calificación del demandante como incapacitado permanente en el grado de total (limpiador), propuesta que fue admitida y acordada por la Dirección Provincial del INSS.

Contra la anterior decisión se interpuso por el demandante reclamación previa siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS.

3º.- El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas: . mieloma múltiple IGG Lambda (en remisión completa).

. EPOC moderado: FEV1 68 %, FVC 74 %.

4º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional: . riesgo de infecciones.

. dorsalgia.

. disnea a esfuerzos moderados-intensos.

. bronquitis de repetición.



TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por don Humberto contra el INSS y TGSS, absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia deniega al demandante la situación de incapacidad permanente absoluta, para todo empleo. Atendiendo al cuadro clínico deducido del informe médico de síntesis, obrante en el expediente tramitado que, resumidamente, acoge. Del que obtiene que padece mieloma múltiple IGG Lambda en remisión completa. EPOC moderado: FEV1 84% y FVC 83%. Lo que le provoca riesgo de infecciones, disnea de esfuerzos moderados-intensos y bronquitis de repetición; y, dorsalgia al forzar la zona. Concluyendo que no está incapacitado para una profesión de tipo sedentario o reposado, sin esfuerzos físicos, siquiera, moderados.

Frente a esta decisión formula recurso la representación letrada del actor, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pretendiendo la revisión del relato fáctico de la instancia, para que se adicione, con apoyo en el documento nº 2, consistente en informe de servicio de hematología de fecha 26-6-2019; y, el doc. nº 3, relativo a ingreso grave de fecha 11-10-2019 (f. 17 a 19 de las actuaciones); así como, informes de urgencias y hospitalización efectuadas al recurrente. Proponiendo la adición al hecho declarado probado tercero del siguiente texto literal: 'El demandante presente el siguiente cuadro de secuelas: Mieloma múltiple con TASPE en 2018, actualmente la enfermedad en remisión, pero susceptible de recaídas originando disfunción inmune que junto con su patología pulmonar provoca procesos infecciosos algunos de ellos graves.

EPOC moderado.

Bronquitis de repetición con restricción pulmonar.

Dolores óseos crónicos.

Síndrome ansioso-depresivo'.

Y, con relación al ordinal fáctico cuarto, propone el texto siguiente: 'El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional: La enfermedad hematológica origina disfunción inmune que junto con su patología pulmonar provoca procesos infecciosos de repetición, algunos de ellos graves, susceptible de presentar nuevas recaídas. Ello ha originado múltiples lesiones óseas en columna vertebral y depende de opiáceos para controlar el dolor. No parece indicado según consta por el servicio de Hematología la incorporación laboral.

Obligado a medidas preventivas para evitar riesgos de infecciones'.

El precepto en que se funda, con relación a lo preceptuado en el artículo 196.3 del mismo Texto legal y concordantes, precisan que la modificación propuesta se funde en documento fehaciente o prueba pericial que, sin precisar conjeturas, evidencie error en el texto atacado. Y que sea relevante al recurso. No siendo prevalente a la imparcial valoración del conjunto de informes aportados por el juzgador de instancia que opta por el informe oficial en la cronificación del estado del enfermo, las interesadas de parte. Cuando, además, reitera, en lo esencial, el estado residual del aquel, si bien ampliado con otros informes posteriores a la evaluación administrativa del enfermo como los anteriores de los mismos servicios en que el mismo informe oficial se funda. Con el plan/contraindicaciones para la afección del enfermo que de ello se deriva. Por lo que la ampliación es reiterativa. Sin que el proceso psíquico al que no alude siquiera en el resumen el relato atacado, suponga, ni en el texto adicional que propone relevante afectación de inteligencia, voluntad o memoria del actor. Por lo tanto, intrascendente a la situación de incapacidad permanente absoluta cuestionada; y que, además, es también patología susceptible de su propio abordaje especializado de intensificarse sus efectos.

Es reiterado el criterio de esta Sala, en cuanto a la descripción del cuadro clínico que afecta a los beneficiarios de la seguridad social, en interpretación de los mismos preceptos que, en el extraordinario recurso de suplicación formulado, debe estarse al informe facultativo que mayores garantías ofrece al magistrado de instancia, en su libre facultad valorativa, establecida en el art. 97.2 de la LRJS ( ATS/4ª de 15-7-2015, rec.

3906/2014). Salvo que insuficiencias o contradicciones en el acogido, o una mayor cualificación técnica del propuesto, autoricen estar al texto invocado por la parte recurrente. A lo que se añade que la conclusión final pretendida, para el ordinal cuarto, siendo el objeto del litigio el mencionado reconocimiento, sería predeterminante del fallo y, por tanto, inatendible.

No obstante, lo que es posible, es atender al íntegro informe que funda la recurrida emitido por la UMEVI, más descriptivo del verdadero estado del enfermo al momento de la evaluación del enfermo. Que, ya se adelanta, es suficiente, en valoración conjunta, al reconocimiento pretendido.



SEGUNDO.- Con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia infracción en la recurrida de lo establecido en el artículo 194.5 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (DT 26ª). Considerando que el íntegro cuadro declarado probado, ampliado con aquellos evolutivos antes referidos, cuando el mismo servicio de hematología que le viene atendiendo de su grave dolencia en remisión; pero, con las secuelas que destaca y el grave riesgo de recaídas como las documentadas. Con cuadros infecciosos de repetición, alguno grave; y, los dolores óseos generalizados y de entidad. Reitera que no puede desempeñar ningún empleo por sedentario que sea, expuesto a infecciones en el trato con terceros. Solicitando la revocación de la recurrida y el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, con la prestación inherente a esta declaración.

El mismo inalterado relato de la recurrida, declara probado, como diagnóstico principal que afecta al recurrente: mieloma múltiple y tumores malignos de células plasmáticas. Mieloma múltiple IgG Lambda R-ISS1, en remisión completa. Trasplante autólogo de sangre periférica (enero/18). EPOC moderado de patrón restrictivo.

En el momento de la demora (octubre 2018), se informa: actualmente en remisión completa con disfunción inmune. Disnea basal 2 mMRC. Última revisión en hematología el 5-12-2018: actualmente en RC, sin tratamiento de mantenimiento. Su mayor problema: infecciones respiratorias, 2 neumonías y bronquitis hace días en tratamiento antibiótico. Valorado por neumología con mejoría de PFR. Desde el punto de vista del MM: IF orina negativa. Patrón oligloclonal en suero. Plan: por el momento, dadas las complicaciones infecciosas pulmonares, no se inicia mantenimiento. Cita en dos meses. Tratamiento: Zometa el 13/12. Sin otro específico.

Visto en neumología el 5-12-2018: AP hoy normal. MV sin sibilantes ni roncus. Hemograma urg. 11900 leucos 86.7%, Neutrolitos 0,1%, EOS PCR 1.6, Procalcitonina 0.93, lactato normal. Gasometría pH 7.48 PaO2 63, Rx tórax callos fx costales bilaterales, pero predominio izquierdo, sin condensaciones. Las fx costales se han atribuido al mieloma, no AP de trauma torácico ahora bien, sin disnea, AP mv sin ruidos. Espiro hoy FVC (L) 3.34 79% FEV 1 (L) 2.54 77% FEV1/FVC 76%. Patrón restrictivo. Se cita para enero para ver PFR completa más DLCO. Impresión diagnóstica: bronquitis de repetición, restricción pulmonar, estudio PFR completas, mieloma, en enero y febrero de 2019 en neumología y hematología. En medicina preventiva para vacunaciones.

A la exploración física: el paciente acude a consulta solo. Buen aspecto físico. Dice encontrarse aún convaleciente de reciente proceso gripal que se precedió de dos procesos neumónicos que requirieron de sendos ingresos (el 1-1-2019 y el 12-1-2019): en consulta presenta tos productiva y respiración aparentemente sibilante. Refiere fatiga fácil y necesidad de mascarilla e inhaladores ante cualquier mínimo esfuerzo. Refiere, también, dolor de espalda secundario a aplastamientos vertebrales cervico-dorsales secundarios al mieloma que requiere del uso de mórficos para control del dolor. A la ACP ventila mejor por pulmón derecho en base izquierda se aprecian discretos crepitantes.

Desde hematología le han desaconsejado permanecer en ambientes cerrados, con mucha gente, expuesto al frio y humedad, así como a los productos químicos.

Última revisión en neumología el 31-1-2019: evolución mal, en invierno 3 episodios de infección respiratoria (30 de noviembre, tratamiento Melact, 3 de enero IRA tratamiento Levo, 18 de enero gripe A Oseltamivir). Espiro con tratamiento de BD FVC (L) 3.54 83%, FEV 1 (L), 2.75 84%. DLCO 87% KCO 121%. Test de caminata 6 minutos: 536 m, sin paradas. No desatura, se mantiene en 95%. Impresión diagnóstica: infecciones de respiratorias de repetición, mieloma en remisión no hay alteración de pruebas de función respiratoria. Actualmente, plan: medidas preventivas, evitar contacto con personas acatarradas, usar mascarilla. Lavado de manos, vacuna antigripal anual, revisión a 6 meses, con nueva espiro sin brocodilatadores.

Conclusión: mieloma múltiple en RC, sin tratamiento de mantenimiento, bronquitis de repetición con PFR recientes dentro de la normalidad. Obligado a medidas preventivas para evitar riesgo de infecciones.

Esto es, sin tratamiento de mantenimiento del mieloma, actualmente en remisión. Pero, con las secuelas permanentes detalladas en el mismo informe oficial que funda la recurrida. Del que, ciertamente la capacidad respiratoria o EPOC moderado que le resta por los valores objetivados, por sí sola, no sería tributaria del grado de incapacidad permanente que pretende, al ser moderada. Como la osteoarticular, con dolores constantes, con movilidad suficiente a un trabajo liviano. Pero, valorado el conjunto, partiendo del estado actual y necesaria vida preventiva con su estado inmunológico debilitado, muy expuesto a infecciones respiratorias de repetición como las informadas en dicho dictamen oficial (que continúan en los informes posteriores a que alude el recurrente, pero los anteriores ya son suficientes) y, sobre todo, cuando además de los fármacos y continuos seguimientos que se prescriben al enfermo se considera que afecta a un mínimo trato con terceros para evitar el riesgo infeccioso, en ambientes cerrados, con mucha gente..., presente en cualquier empleo, por sencillo y liviano que sea (ha sufrido tres procesos que incluso precisaron ingreso hospitalario entre noviembre de 2018 y enero 2019). Pues, en cualquiera deberá relacionarse con compañeros, superiores, clientes; junto a la limitación al esfuerzo derivada de las restantes dolencias.

Por lo tanto, en valoración conjunta es posible el reconocimiento que pretende. Pues, no siendo preciso que se justifique una anulación completa de su capacidad laboral, bastando que se reduzca a tal límite que no permita un mínimo de rendimiento, eficacia, profesionalidad y productividad, predicable de cualquier empleo retribuido por liviano que sea. El estado del demandante, está contraindicado a cualquier contacto personal susceptible de causarle las graves infecciones respiratorias que sigue padeciendo que implica hasta un trabajo sencillo; no solo, en ambientes de aglomeraciones o públicos. Así como, por la dedicación que sus múltiples tratamientos y revisiones que continúan para evitar una progresión de su enfermedad, que aun mínima persiste. Y por la intercurrencia de otras complicaciones fruto de aquella o sus tratamientos. Estando también afectada por todo ello, su capacidad de sobresfuerzo y estrés. En un estado residual tan limitado como el expuesto, es indudable que es de gravedad actual relevante para el ejercicio de profesiones, hasta las livianas o sedentarias, siempre en términos de rentabilidad empresarial y dedicación en una jornada ordinaria o normal y productiva.

En tal sentido, si la invocación de precedentes de la sala en la materia, solo tiene un mero carácter orientativo, pues es reiterada la doctrina jurisprudencial que impide reconocimientos generalizados o estándar. Ya que, una determinada patología, puede tener diversa afectación en cada enfermo, debiendo atender cada supuesto en la declaración de un determinado grado de incapacidad permanente, a las concretas limitaciones funciones acreditadas por el beneficio de la seguridad social ( STS S4ª de 27-10-2003, rec. 2647/2002, entre otras numerosas).

En este litigo no se aprecian especiales circunstancias modificativas que autoricen otro pronunciamiento que el descrito por la sala ante supuestos similares, en que como secuelas como las aquí constatadas (riesgo de infección respiratoria de repetición y con repercusión trascendente en el enfermo, cansancio, dolor), debido a los tratamientos y enfermedades padecidas, se estima que el estado posterior con tratamientos agresivos que continúan con las consiguientes contraindicaciones a posibilidad de contraer infecciones, seguimientos continuos y permanentes, de su estado evolutivo se declara la incapacidad para todo trabajo ( SSTSJ Cantabria Sala Social de fecha 31-5-2017, rec. 229/2017; y, 26-9-2001, rec. 343/2000).

Por lo que se entiende que la mejoría apreciada en su estado, pero que cualquier contacto personal es peligroso, para su estado preventivo, tiene la entidad suficiente para justificar incapacidad a la dedicación del enfermo a un trabajo, considerando así que la capacidad es residual. No estando solo limitada para el esfuerzo físico moderado, sino para cualquier empleo retribuido con un mínimo de dedicación y aprovechamiento, valorando el conjunto del cuadro que le afecta. Y, por ello, acreedor del grado de incapacidad permanente absoluta solicitado.

En consecuencia, se estima el recurso formulado, no existiendo controversia judicial en el importe de la base reguladora calculada en la recurrida o los efectos económicos, en ella declarados, por referencia a la resolución administrativa que revisó su estado, impugnada en la demanda. A cuyos parámetros se atiene esta resolución.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Humberto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 25 de noviembre de 2019 (proceso 498/2019), en virtud de demanda formulada por el recurrente contra las entidades INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y declaramos al actor en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, con derecho a la prestación inherente a tal declaración; y, condenamos a las entidades demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono al actor de una pensión vitalicia equivalente al 100% de la base reguladora mensual de 1.920,91 €, con efectos económicos desde el 20 de febrero de 2019 y sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que corresponda.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0162 20.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0162 20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.- La pongo yo el Letrado de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.- Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en la oficina judicial a las partes que comparecen, y TELEMATICAMENTE A LA LDA. MARGARITA FERNANDEZ CABOS, LDO. DEL INSS Y TGSS Y AL MINISTERIO FISCALde conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.