Sentencia Social Nº 3915/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1923/2015 de 15 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43123 - 44 - 4 - 2011 - 0010415

JSP

Recurso de Suplicación: 1923/2015

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 15 de junio de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3915/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Hispano Igualadina, S L frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 5 de diciembre de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 1220/2011 y siendo recurrido Nazario . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 21 de diciembre de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de diciembre de 2014 que contenía el siguiente Fallo: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Nazario , contra la empresa HISPANO IGUALADINA SL, condeno a esta última a abonar al actor la cantidad de 3.776,48 euros por los conceptos salariales devengados, más el 10 % de interés por mora '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, Nazario , ha venido prestando servicios para la empresa HISPANO IGUALADINA SL, mediante contrato temporal desde el 9.4.2011 hasta el 8 de noviembre de 2011, con la categoría de conductor perceptor, percibiendo un salario mensual con prorrata de pagas extra de 1.484,45 euros brutos. (No controvertido).

SEGUNDO.- Mediante cláusula adicional al contrato se prevé la posibilidad de prestación de servicios en domingos y festivos, siendo considerados como día de trabajo normal sin aplicación del art 35.1ET , así como que la prestación de servicios podrá serlo en jornada diurna o nocturna. El contrato referido se aporta como documento número 1 de la demandada y al mismo se remite esta sentencia en cuanto al tenor literal de las mencionadas cláusulas.

TERCERO.- El trabajador reclama el pago de 8.462,32 euros por los conceptos descritos en el Hecho Tercero de la demanda y al que se remite esta sentencia en aras a la economía procesal.

CUARTO.- El trabajador ha prestado sus servicios para la empresa demandada en los horarios establecidos en el informe pericial que la actora aporta como Documento nº 2, al que se remite esta sentencia en aras a la economía procesal, encontrándose de baja por IT el trabajador durante el período comprendido entre el 13 de agosto de 2011 y el 2 de noviembre de 2011 (Documentos 3 y 4 demandada).

QUINTO.- El trabajador ha percibido de la empresa la cantidad de 700,61 euros en concepto de horas extraordinarias, 992,02 en concepto de dietas y 31,10 euros en concepto de horas presencia, cantidades que sumadas ascienden a 1.723,73 euros. (Nóminas).

La empresa adeuda la cantidad de 3.776,48 euros, que desglosados corresponderían a los siguientes conceptos: en concepto de horas extras la cantidad de 2.380,35 euros; en concepto de dietas, la cantidad de 738,1 euros; en concepto de dietas internacionales, la cantidad de 199,02 euros; en concepto de comidas, las cantidad de 172,48 euros y en concepto de horas presencia la cantidad de 286,53 euros. (Pericial)

SEXTO.- Resulta de aplicación el convenio colectivo del sector del transporte de viajeros por carretera para la provincia de Tarragona.

SÉPTIMO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de 'sin avenencia

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la empresa contra la sentencia que en materia de cantidad ha estimado parcialmente a demanda del trabajador conductor de autobuses interurbanos, de que se le abonen las cantidades que resultan del informe pericial realizado en base a los tacógrafos del vehículo que conducía, al que a sentencia se remite. De este modo ha condenado a la empresa al abono de la cantidad total de 3.776,48 €, desglosadas en los importes que constan en el hecho probado 5º respecto de horas extras, dietas, dietas internacionales, comidas y horas de presencia.

Contra la anterior sentencia recurre la empresa solicitando en primer lugar la nulidad de actuaciones por habérsele producido indefensión, por infracción del art. 80.1 LRJS y 24.1 CE , ya que argumenta que la demanda no especifica una enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que versa la pretensión, al no desglosar por días y conceptos los importes reclamados. Entiende asimismo, en apartado separado, que la sentencia adolece de insuficiencia de hechos probados, con infracción del art. 97.2 LRJS y 24.1 CE , y que además la sentencia es incongruente con las peticiones de las partes, con violación del art. 218 LEC , 97.2 LRJS en relación al 24,1 CE

La demanda reclama diferencias salariales derivadas de las horas de conducción realizadas por el trabajador. Como tal se funda en los tacógrafos del vehículo que conducía, prueba determinante para la estimación o desestimación de la demanda. En ésta es cierto que no se determinaban días y horas trabajadores en orden a precisar cada concepto reclamado, porque los tacógrafos no estaban a disposición del trabajador, que en su otrosí segundo solicitaba se requiriera a la empresa la aportación del 'cuadro de horas realizados por el actor durante el período'reclamado. Con posterioridad, por escrito de 4/4/2013 solicitó del Juzgado se requiriera a la demandada la aportación de los ' cuadros horarios - partes de trabajo'realizados por la actora durante el período reclamado, esto es desde abril del 2011 a noviembre del 2001; así como que se aportaran los discos tacógrafos de los autobuses conducidos por el trabajador durante estos períodos (folio 25 de los autos).

A los efectos de la indefensión alegada es especialmente significativo el escrito de 2/5/2013 en que se especifican los días y horas de conducción en base a 'haber obtenido esta parte documentación que ha permitido analizar más exhaustivamente los criterios para determinar diariamente las cantidades dejadas de percibir y reclamadas'(folios 39 a 44 de los autos). Este escrito de aclaración de la demanda cumple ya con los requisitos que la recurrente reprocha incumplidos por la demanda, de modo que en base a él, como alegación concreta, podía oponerse a su contenido en base a la única prueba en definitiva decisoria, que eran los tacógrafos que la parte poseía desde el principio.

La parte actora llegó a solicitar del Juzgado se oficiara al Servei Territorial de Transports de Tarragona a fin de que certificara que 'las horas reclamadas, desglosadas y trabajadas, así lo han sido'(folio 70), a lo que el Servei contestó que precisaba el soporte informático consistente en la descarga de los datos de la tarjeta de conductor (folio 78 y 79). El trabajador contestó al Juzgado que hará llegar al Servei referido los datos necesarios y su conclusión se hará llegar al Juzgado (folio 93). Finalmente, ha de hacerse constar que el trabajador aportó al acto de juicio una pericial, en que se desglosaban los conceptos e importes reclamados (folio 164 de los autos). Por su parte la empresa aportó al acto de la vista impresiones de los tacógrafos, sin interpretación pericial alguna (folios 404 y ss)

De todas estas actuaciones resulta que ninguna indefensión se ha producido a la recurrente, en la medida en que si bien la demanda inicial era genérica, el trabajador concretó sus términos en un posterior escrito de aclaración de fecha 2/5/2013 en que se especifican los días y horas de conducción, de los que podían deducirse las peticiones realizadas aplicando a las mismas las normas correspondientes sobre horarios diurnos, nocturnos, festivos etc, que resultaban de sus alegaciones, y por otro lado intentó todo lo que estaba en su mano para acreditar con los tacógrafos la realidad de las peticiones, para lo cual solicitó la intervención de la Administración y finalmente aportó una pericial, en la que se desglosaban concretamente todos los conceptos. Ante a ello la demandada, que se limitó a aportar sin interpretación unas impresiones de los tacógrafos, no puede escudarse en su falta de intento de acreditar su posición de que había ya abonado las cantidades solicitadas, para meramente sostener que se le ha producido indefensión, pues la demandante alegó claramente los días y horas trabajados, e intentó acreditar tal alegación mediante una pericial. Por otra parte la sentencia recurrida fundamenta claramente su posición en base a la única pericial practicada en el acto de juicio, que resume y clasifica las horas en exceso realizadas, de modo que en modo alguno puede sostenerse que haya falta de fundamentación al asumir la única explicación sobre el conjunto de datos aportados. Finalmente ha de señalarse que no hay incongruencia, ya que la sentencia incluso concede menos que lo solicitado por la parte, al estimar solo parcialmente la demanda. Por todo ello ha de desestimarse el motivo.

SEGUNDO.- Pretende la recurrente al amparo del art. 193 b) LRJS la supresión del hecho probado 5º, que ciertamente indica de modo incorrecto que la empresa 'adeuda'las cantidades que especifica. No obstante de tal expresión inadecuada en el relato fáctico no puede deducirse la supresión del hecho, que en definitiva pretende indicar que consta que el trabajador ha devengado las cantidades que el hecho especifica, conforme a la pericial practicada, sin que conste que la empresa las haya abonado, al haber abonado únicamente los importes inferiores que se indican en el hecho 5º. Por ello la supresión en base a la expresión utilizada no puede realizarse.

TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción de los arts 34.7 y 35.1 ET en relación con los arts 8.1 y 10.1 y 3 del RD 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo y el art. 14 del Convenio Colectivo . En sustancia argumenta que no constan las horas extras que se han realizado. El motivo no puede estimarse, porque constan las horas extras realizadas por el cómputo realizado en la pericial en base a los datos de los tacógrafos, sin que haya prueba en contra, de cuyo cómputo resultan las horas recogidas como realizadas en exceso en la sentencia.

Denuncia a continuación la infracción de los arts 34.7 del ET en relación con el 8.1 y 3 y 10.4 del RD 1561/1995 , sobre horas de presencia, respecto de las que señala que no se han devengado porque el trabajador tenía unos horarios fijos, entre los cuales podía hacer cualquier actividad privada sin estar sometido a esperas o cualquier instrucción de la empresa. El motivo ha de estimarse, en cuanto de la pericial de la parte resulta que efectivamente el propio trabajador señala que tenía unas horas de salida y llegada desde Lérida a Tarragona y viceversa, con tiempos intermedios durante los que no consta por prueba alguna debiera de estar a disposición de la empresa ante la eventualidad de realizar cualquier actividad laboral. No consta pues que el trabajador estuviera a disposición de la empresa en tales condiciones, por lo que no se ha devengado la cantidad de 286,53 € en concepto de horas de presencia.

A continuación denuncia como infringidos los arts 26 ET en relación al 35 del Convenio Colectivo , ya que de la prueba practicada no consta ningún hecho del que pueda derivarse condena por dietas. La sentencia señala las condiciones legales de percepción de las dietas confirme al Convenio Colectivo, entre las que resalta la de que se devengan con la salida y llegada antes y después de determinada hora, tanto para la comida como para la cena, esto es, cuando el horario de transporte coincide con el horario de comida y cena en los términos del Convenio. Estos cálculos son los que resultan de la pericial, de nuevo como únicos realizados, por lo que no puede entenderse que se haya producido la infracción denunciada.

Finalmente solicita la parte la supresión de los intereses a que la sentencia condena, ya que los temas objeto del proceso eran razonablemente debatibles y por ello la sentencia estima parcialmente la demanda. Sobre tal extremo el trabajador está conforme, según expresamente indica en su escrito de impugnación, por lo que el motivo ha de ser estimado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación .

Fallo

Que estimando solo parcialmente el recurso interpuesto por LA HISPANO IGUALADINA, S.L., contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social de REUS en el procedimiento 1220/11 promovido por Nazario frente a la recurrente debemos de condenar y condenamos a la empresa LA HISPANO IGUALADINA, S.L., al abono de la cantidad de 3489,95 €, esto es, descontando del importe de la condena realizada en la instancia el importe de las horas de presencia no justificadas; sin intereses.

Devuélvase a la recurrente el importe del depósito y la diferencia de consignación.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.