Sentencia SOCIAL Nº 3918/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1780/2018 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8027224
mm
Recurso de Suplicación: 1780/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 3 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3918/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Ramón frente a la Sentencia del Juzgado Social
28 Barcelona de fecha 8 de noviembre de 2017 dictada en el procedimiento nº 603/2016 y siendo recurrido
Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ
MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de noviembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, desestimando la Demanda interpuesta por Carlos Ramón , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, o subsidiariamente Total para su profesión habitual, derivada de Enfermedad Común, debo absolver y absuelvo a la parte demandada, confirmando las Resoluciones recurridas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Carlos Ramón , con fecha de nacimiento de NUM000 de 1.962, con Documento Nacional de Identidad NUM001 , està en situación de alta o asimilada a la de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- Su profesión habitual es la de VENDEDOR DE CUPONES DE LA ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA.



TERCERO.- La Base Reguladora de la prestación es de 1.723,19 Euros mensuales.



CUARTO.- Para el cálculo de la Base Reguladora se han tenido en cuenta las Bases de Cotización del período de 1 de Abril de 2.008 a 31 de Marzo de 2.016.



QUINTO.- Está en situación de activo en la fecha de la solicitud.



SEXTO.- Acredita el período mínimo de cotización exigible para tener derecho la prestación.

SÉPTIMO.- Según el dictamen médico emitido el 27 de Mayo de 2.016 por el ICAM, presenta las lesiones siguientes: OMALGIA DERECHA CRÓNICA POR ROTURA MASIVA DEL TENDÓN SUPRAESPINOSO EN TRATAMIENTO DE REHABILITACIÓN PENDIENTE DE VISITA COT. ESCOLIOSIS DORSOLUMBAR.

ASMA EN TRATAMIENTO CON ALTERACIÓN VENTILATORIA LEVE (FEV1: 75%).

OCTAVO.- La Comisión de Evaluación de Incapacidades entendió que no estaban agotadas las posibilidades terapéuticas y necesitaba continuar con asistencia sanitaria.

NOVENO.- Por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de 6 de Junio de 2.016, que se le notificó el 13 de Junio de 2.016, se resolvió:Que no procede declarar a Carlos Ramón en ningún grado e incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, y denegar el erecho a prestaciones económicas porque no reúne el requisito de Incapacidad permanente, debe continuar con asistencia sanitaria.

DÉCIMO.- El 22 de Junio de 2.016, el actor interpuso Reclamación Previa, por considerar que se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Absolutapara todo trabajo, o subsidiariamente Total para su profesión habitual, derivada de Enfermedad Común.' UNDÉCIMO.- El 4 de Julio de 2.016, la Reclamación Previa se desestimó, lo que se le notificó el 11 de Julio de 2.016.

DUODÉCIMO.- El interesado inició otro proceso de Incapacidad Temporal el 15 de Junio de 2.016.

DECIMO

TERCERO.- El actor presenta las lesiones siguientes: SECUELAS DE POLIOMIELITIS DESDE LA INFANCIA CON AFECTACIÓN DE AMBAS EXTREMIDADES INFERIORES, USO DE SILLA DE RUEDAS EN DESPLAZAMIENTOS, INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA DE LAS CADERAS EN LOS AÑOS 70, CON CLÍNICA DE OMALGIA DERECHA CRÓNICA POR ROTURA DEL TENDÓN SUPRAESPINOSO, CERVICOLUMBALGIA CRÓNICA POR DORSOESCOLIOSIS Y ASMA CRÓNICA CON ALTERACIÓN VENTILATORIA LEVE.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda sobre declaración de incapacidad permanente absoluta, y subsidiariamente total para su profesión habitual, absolvió a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso no ha sido impugnado.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como primer motivo del recurso, la parte actora recurrente insta la revisión del hecho probado decimotercero de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'El actor presenta las lesiones siguientes: Secuelas de poliomelitis ... leve.

Afecto de poliomelitis y postpolio. Sigue con deterioro de las extremidades superiores con dolor. RMN hombro. Artrosis avanzada Ac. Síndrome subacromial grado III con rotura completa del tendón supraespinoso e infraespinoso y gran atrofia muscular. Tetraparesia secundaria. Escoliosis neuropática'.

Pretendiéndose sustentar esta revisión en determinados informes médicos obrantes en autos (folios 49 a 51), procede traer a colación la doctrina de esta Sala, en supuestos de informes médicos contradictorios, siendo reiterada al manifestar que debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras). Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ).

A ello ha de añadirse, por lo que respecta a las reglas de la sana crítica, que la libre valoración de la prueba implica que el juzgador o la juzgadora puedan realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ), sin que ello implique admitir que el/la juez/a haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero ).

En el supuesto que nos ocupa, el magistrado ha tomado como elemento de convicción, en relación a las lesiones padecidas por el trabajador, el informe aportado por la entidad gestora, conforme se desprende -pese a no hacerse así constar- de la literal coincidencia de las conclusiones contenidas en el mismo con las obrantes al original redactado del hecho probado decimotercero de la sentencia de instancia. No estimamos que en tal valoración concurra error alguno que deba subsanarse en esta sede, sino libre ponderación de la prueba, en uso de las facultades conferidas legalmente ex artículo 97.2 de la norma rituaria laboral, que, por su carácter objetivo e imparcial, debe prevalecer sobre la interesada de parte, lo que conduce al fracaso del primero de los motivos del recurso.



SEGUNDO .- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como segundo motivo, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 194, apartado 5, y subsidiariamente apartado 4, de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto legislativo 8/2015, así como doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, por entender que la situación del trabajador es tributaria de incapacidad permanente absoluta, y subsidiariamente total para su profesión habitual.

Comenzando por la normativa invocada, dispone el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, en su apartado 5, que ' se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' . Por su parte, el artículo 193 del mismo cuerpo legal define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral' . Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), considerándose que la incapacidad será absoluta cuando al trabajador o trabajadora no le reste capacidad alguna para la realización de actividad laboral.

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad necesaria, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta 'no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos', lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador', que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979 , 6 de marzo de 1.989 , 14 de octubre de 2.009 , y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal -, y 6 de marzo de 1.989 ). Asimismo, la Jurisprudencia ha reiterado que para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente, dirimiendo sobre la incidencia en la capacidad de trabajo de las lesiones padecidas, y sin que las decisiones en materia de incapacidad permanente sean extensibles ni generalizables ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991 , 28 de enero de 2.002 , 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003 ).

En cuanto a la normativa reguladora del grado postulada en forma subsidiaria, de total para su profesión habitual, describe el apartado 4 del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social aquella situación como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta'. A mayor abundamiento, la doctrina del Tribunal Supremo ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual' , así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' , y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

Expuestas, de forma sintética, la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, para la resolución del objeto del recurso, hemos de partir del inmodificado relato fáctico de la sentencia recurrida, del que se desprende que el actor, de profesión vendedor de cupones de la ONCE, presenta: secuelas de poliomielitis desde la infancia, con afectación de ambas extremidades inferiores, uso de silla de ruedas en desplazamientos, intervención quirúrgica de las caderas en los años 70, con clínica de omalgia derecha crónica por rotura del tendón supraespinoso, cervicolumbalgia crónica por dorsoescoliosis, y asma crónica con alteración ventilatoria leve.

Concluye la sentencia de instancia sobre la ausencia de virtualidad de tales lesiones para el reconocimiento postulado, por entender que la poliomielitis presentada debutó en la infancia, y con ella se ejerció la profesión, por lo que resultaría anterior al alta en el sistema de la Seguridad Social. Si bien la parte actora aduce que la pérdida de fuerza es progresiva en los últimos dos años, lo que merma su funcionalidad, tal alegación no encuentra soporte en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, sin que haya sido estimada la revisión fáctica postulada.

Procede, por ello, traer a colación la doctrina jurisprudencial en supuestos como el que nos ocupa, contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 (recurso 1155/2009 ), en los siguientes términos: 'Así, en la sentencia de 26 de septiembre de 2007 (rec. 2492/2006 ), hacíamos referencia a la ya antes mencionada de 27 de julio de 1.992 (Rec. 1762/1991 ), en la cual, con cita de las de 10 de junio de 1.986 , 23 de febrero de 1.987 , 10 y 11 de noviembre de 1.988 , 31 de enero y 10 de abril de 1.989 , y 9 de marzo de 1.990 , en caso semejante al aquí enjuiciado, ya señalábamos que '....el agravamiento de los padecimientos del actor que recoge la sentencia de instancia es suficiente para producir un efecto invalidante posterior al alta que anula la capacidad laboral que aquél mantenía y que le permitió realizar los trabajos determinantes de su inclusión en la seguridad social'.

Decíamos también en la sentencia de 26 de septiembre de 2007 , que : 'Conviene destacar, que esta doctrina de la Sala fue acogida en la redacción dada al párrafo segundo del número 1 artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social por la Disposición adicional segunda de la Ley 35/2002, de 12 de julio , estableciendo que 'las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas minusválidas y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por si mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación'.

La doctrina referenciada se ha ratificado expresamente en las sentencias más recientes de esta Sala de fechas 21 de febrero de 2008 (rec. 64/2007 ) y 6 de noviembre de 2008 (rec. 4255/2007 ). La sentencia recurrida, al afirmar que no se pueden tener en cuenta los padecimientos que presentaba la demandante con anterioridad a la afiliación, cuales son los derivados de la poliomelitis, niega de hecho la doctrina de esta Sala, pues al desconocer las afirmaciones fácticas que se han descrito, está negando implícitamente el agravamiento que se desprende de dichas afirmaciones, con una incorrecta valoración de las mismas, para negar la existencia de una incapacidad protegible'.

En definitiva, la ausencia de constancia de agravación del estado de salud, tras el momento del alta en el sistema de Seguridad Social, impide el éxito de la infracción denunciada, sin perjuicio de lo que pueda acordarse de concurrir aquélla.

Habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, procede desestimar la infracción jurídica denunciada, y, consecuentemente, el recurso interpuesto, confirmando íntegramente la resolución recurrida.



TERCERO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Carlos Ramón contra la sentencia dictada en fecha 8 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Social número 28 de Barcelona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 603/2016, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.