Sentencia Social Nº 392/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 390/2012 de 16 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a DIECISEIS DE NOVIEMBRE de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A NUM. 392/12

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. JOAQUIN CASTIELLA SANCHEZ-OSTIZ , en nombre y representación de ANTZUZELAI SL , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre IMPUGNACION RECARGO DE PRESTACIONES, ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por la Mercantil ANTZUZELAI, S.L., en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare la responsabilidad exclusiva del SERVICIO DE PREVENCION AJENO FRATERNIDAD MUPRESPA, y subsidiariamente, declare la responsabilidad solidaria de la demandante con el SERVICIO DE PREVENCION AJENO FRATERNIDAD MUPRESPA, y en todo caso, en el supuesto de mantenerse el recargo, no sea elevado el mismo por encima del 30 % al ser en todo caso una infracción grave, y no muy grave.

Por otro lado, con fecha 25 de Agosto de 2010 y ante el mismo Juzgado, se presentó demanda por ANTZUZELAI, S.L. en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare la improcedencia en la imposición por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social, del recargo en un 30 % de las prestaciones económicas que a resultas del reconocimiento de la incapacidad permanente total de D. Gaspar , al no existir responsabilidad alguna de la mercantil demandante, y de manera subsidiaria a la anterior y para el caso de mantenerse el recargo del 30 %, se declare la responsabilidad exclusiva del SERVICIO DE PREVENCION AJENO FRATERNIDAD MUPRESPA, y subsidiariamente declare la responsabilidad solidaria de la demandante con el citado Servicio de Prevención, y en todo caso, en el supuesto de mantenerse el recargo, no sea elevado el mismo por encima del 30 % al ser en todo caso una infracción grave, y no muy grave.

Ambas demandas fueron acumuladas por Auto de fecha 13 de Mayo de 2011.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando las demandas acumuladas de los procedimientos números 617/2010 y 359/2010 sobre recargo de prestaciones deducidas por la empresa Antzuzelai SL frente a INSS, TGSS, Servicio de Prevención Ajeno Fraternidad-Muprespa, D. Emilio y D. Gaspar , debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones frente a ellas deducidas, confirmando las resoluciones administrativas impugnadas

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- A instancia del trabajador D. Emilio la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social inició un expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo frente a la empresa demandante Antzuzelai SL. El escrito inicial de dicho trabajador tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS el 5 de marzo de 2009, y en el mismo se indicaba que D. Emilio era beneficiario de la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, habiendo iniciado el proceso de incapacidad temporal por tal contingencia el 5 de octubre de 2007, cuando prestaba sus servicios por cuenta de la empresa demandante Antzuzelai SL, que tenía aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua Fraternidad Muprespa. Se indicaba también que el trabajador había estado expuesto a un riesgo pulvígeno elevado durante 15 años de trabajos desarrollados en la empresa y debido fundamentalmente al elevado contenido en sílice de las sustancias que allí se manipulaban. También se hacía referencia a que otros compañeros habían sido declarados en situación de incapacidad permanente derivada de la contingencia de enfermedad profesional y que procedía el recargo de prestaciones de la Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional. La Dirección Provincial del INSS dio traslado del escrito a la empresa y también a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, que emitió el correspondiente informe, que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducido. En el informe de 29 de mayo de 2009 de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social se indica que con anterioridad al propio informe ya se encontraban iniciadas actuaciones en la Inspección Provincial de Trabajo dentro de actuaciones planificadas en campaña, remitiéndose copia de las mismas. Se menciona también que consta en el parte de enfermedad profesional los 'trabajos expuestos a inhalación de polvo de sílice libre y especialmente tallado y pulido de rocas silíceas, trabajos en cantería'. Que el 19 de noviembre de 2008 se inician actuaciones mediante comparecencia de los representantes de la empresa, y que se dedica la misma a la actividad de cantería, consistiendo la actividad empresarial principal en el corte y tallado de piedra dirigido al sector de la construcción, actividad propia de un taller de cantería. La actividad de labrado se compone de dos tipos de procedimiento, denominados tallado y abujardado, y se desarrolla mediante la utilización de herramientas manuales, martillo y cincel, y herramientas radiales eléctricas, desprendiéndose en las operaciones altas cantidades de polvo con contenido de sílice. Respecto del trabajador D. Emilio se indica que prestó servicios a la empresa con una antigüedad de 24 de mayo de 1993, iniciando el proceso de incapacidad temporal por enfermedad profesional el 5 de octubre de 2007 y con el diagnóstico de neumoconiosis por sílice o silicatos. En el propio informe de la Inspección Provincial de Trabajo se hacía mención a que con anterioridad a las presentes actuaciones se habían realizado otras por la Inspección derivadas de la misma causa, es decir, que la enfermedad profesional derivaba del contacto con sílice, que dieron lugar al levantamiento de acta de infracción y propuesta de recargo de prestaciones a favor del trabajador de la misma empresa D. Lucio , procedimientos ambos firmes, existiendo identidad de la empresa, la enfermedad y la actividad, y por ello trascribía el correspondiente acta de infracción extendida en su momento a la empresa Antzuzelai SL. Tras trascribir el acta de infracción anterior, concluye la Inspección Provincial de Trabajo en el informe de 29 de mayo de 2009 que considera que existe la infracción empresarial en la actuación y la procedencia del recargo de prestaciones por falta de medidas en materia de seguridad e higiene, si bien no se procedía a levantar acta de infracción en aplicación del principio 'non bis in ídem' al existir identidad total por los mismos hechos, y tampoco se proponía recargo de prestaciones por haber iniciado el trabajador el procedimiento de recargo. A la vista de las actuaciones realizadas la Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 3 de noviembre de 2009 en la que declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el proceso de enfermedad profesional sufrido por el trabajador D. Emilio y declara la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional sufrida sean incrementadas en un 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable Antzuzelai SL. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución del INSS de fecha de salida 23 de marzo de 2010. SEGUNDO.- El 18 de junio de 2009 tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS escrito de iniciación de actuaciones procedentes de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducido, y en el que la Inspección indicaba que el trabajador de la empresa Antzuzelai SL D. Gaspar ha sufrido un proceso de enfermedad profesional iniciado el 12 de septiembre de 2006 a consecuencia del cual sufre lesiones que han derivado en una incapacidad permanente, y todo ello mientras prestaba servicios por cuenta de la empresa Antzuzelai SL, que tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Fraternidad Muprespa. En el informe de la Inspección Provincial de Trabajo se hacía constar que al practicar las actuaciones previas en el año 2008 se comprobó que la situación provisional y las condiciones de trabajo eran las mismas que las concernientes a otro trabajador de la misma empresa por el cual ya se practicaron actuaciones en su día y que dieron lugar a la proposición de acta de infracción por incumplimiento de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales y al correspondiente recargo de prestaciones. Por ello se proponía el recargo de prestaciones por considerar que las condiciones de trabajo existentes de forma previa a la baja por enfermedad profesional de 12 de septiembre de 2006 incumplían la normativa preventiva, y que no se practicaba acta de infracción por considerar que 'la sanción ya firme aplicada a la empresa supondría la conculcación del principio 'non bis in ídem' caso de imponerse nueva sanción'. La Inspección Provincial de Trabajo acompañaba con la propuesta de recargo la transcripción del acta de infracción extendida en su día, en la que constaba que la actividad empresarial consistía en el corte y tallado de piedra, actividad propia de un taller de cantería. También que la actividad de lavado se compone de dos tipos de procedimiento denominados tallado y abujardado, y que la misma se desarrolla mediante la utilización de herramientas manuales, martillo y cincel, y herramientas radiales eléctricas, desprendiéndose en las operaciones altas cantidades de polvo. Además del polvo, incluyendo componente de sílice, que se deposita en el suelo, puede haberse levantado y desplazado por la acción del viento al tratarse de una nave con un lateral abierto. En informe emitido por el Instituto Navarro de Salud Laboral se indica que la piedra que se manipula contiene alta proporción de sílice, agente causante de la enfermedad neumonoconiótica de silicosis. Tras dar traslado a la empresa para alegaciones la Dirección Provincial del INSS dicta resolución el 23 de marzo de 2010 en la que declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el proceso de enfermedad profesional sufrido por el trabajador D. Gaspar sufrido el 12 de septiembre de 2006, y declara en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional citada sean incrementadas en un 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable Antzuzelai SL. Interpuesta reclamación previa por la empresa demandante, fue desestimada por resolución del INSS de fecha 2 de julio de 2010. TERCERO.- Obran unidos a los autos y se dan aquí por reproducidos el acta de infracción que en su día levantó la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social a la empresa demandante respecto del trabajador D. Lucio , así como los posteriores informes, iniciales y complementarios, que la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social ha emitido respecto de los dos expedientes de recargo de prestaciones de la Seguridad Social que constituyen en objeto del presente procedimiento judicial. De conformidad con el acta de infracción se ha comprobado que durante la actividad que desarrolla la empresa se desprenden altas cantidades de polvo, incluyendo el componente de sílice, que también se deposita en el suelo y que puede verse levantado y desplazado por la acción del viento al tratarse de una nave con un lateral abierto. Se indica también que el Instituto Navarro de Salud Laboral emite informe en el que indica que la piedra que se manipula en la empresa contiene una alta proporción de sílice, agente causante de la enfermedad neumonoconiótica de silicosis. El acta también indica que se ha comprobado los siguientes hechos: 1. Que en 1997 el centro de prevención y rehabilitación de la Mutua La Fraternidad emitió un informe denominado evaluación inicial de riesgos, en cuya página 30 se recoge la parte correspondiente a contaminantesambientales y en su punto 18.1 se indica la necesidad de realizar mediciones de polvo, quedando pendientes de realización, identificándose dos riesgos, con la clave 170, exposición a sustancias nocivas o tóxicas, y clave 310, exposición a contaminantes químicos. Y no consta que se realizara tal medición higiénica. 2. Que con fecha 28 de septiembre de 2000 se formalizó entre La Fraternidad-Muprespa y la empresa Antzuzelai SL un concierto en materia de servicio de prevención de riesgos laborales, y que entre los servicios a prestar por Fraternidad se encontraba la identificación y evaluación de los riesgos, información a los trabajadores y acciones formativas. 3. Que pese al contrato no es hasta el 17 de agosto de 2001 cuando se realiza la visita de campo a la empresa para la confección de la evaluación. 4. Que en la evaluación de riesgos confeccionada a consecuencia del concierto de septiembre de 2000 y con visita de campo de agosto de 2001, no se confecciona y se entrega a la empresa hasta junio de 2002. 5. Que dicha evaluación y en el puesto de trabajo de tallado se llega a identificar como riesgo la exposición a agentes químicos (polvo), y se indica que está pendiente de evaluar. Que como medidas preventivas propuestas se recoge 'realizar una encuesta higiénica en el puesto de trabajo para determinar los contaminantes que se encuentran en el mismo, y establecer la necesidad de mediciones'. Que en la relación de trabajadores afectados se incluye el Sr. Lucio en el puesto de tallado. 7. La primera evaluación de la exposición a polvo de sílice se fecha en junio de 2005, con trabajo de campo el 17 de mayo de 2005. Que en las conclusiones de la evaluación higiénica se indica que en dos puestos de trabajo de abujardado y tallado, la concentración medida supera el valor límite establecido para el sílice. 8. Que el 6 de octubre de 2005 se presenta parte de enfermedad profesional grave del trabajador D. Lucio por sospecha de neumoconiosis/silicosis. 9. Que la investigación de la enfermedad profesional realizada con participación del servicio de prevención y la empresa se indica que la enfermedad tiene probabilidad de relación con el puesto de trabajo y que no existe formación e información, entre otras cuestiones. En el acta de infracción también se recoge que la empresa compró medios de protección individual y, en concreto, mascarillas, y que aporta facturas de compra de tales mascarillas fechadas en diciembre de 2001, julio de 2003, marzo de 2005, noviembre de 2005 y julio de 2006. Y que de los datos obtenidos 'se constata que en la empresa existían, según la primera medición, niveles de sílice en los puestos de tallado y abujardado superiores a los valores límite. Que en una segunda medición realizada en 2006 el contaminante químico sílice sigue superando el VLA-ED, valor límite ambiental para la exposición diaria en el puesto de abujardado'. Con referencia a la alegación de la empresa al desconocimiento de la existencia de riesgo hasta que el servicio de prevención emitió informe sobre concentraciones de sílice, en el acta de infracción se indica que 'ya en la evaluación del año 1997 se señalaba la existencia de riesgos derivados del polvo originado por el proceso productivo y la necesidad de evaluar, cuestión que se repite en la evaluación de 2002 en la que se vuelve a señalar la existencia de riesgo. Ambos informes son entregados a la empresa y es ésta quien los proporciona a esta Inspección. A continuación el acta de infracción con referencia a la comparecencia del asesor de la empresa y preguntado si a la luz de los datos de las evaluaciones de 1997 y 2002 se exigió o requirió de cualquier forma al servicio de prevención para que realizase las mediciones que aparecían en las evaluaciones, el acta recoge que se contestó de forma negativa. Se relata en el mismo acta que tras la primera medición del polvo de sílice y la constatación de la superación de los valores límite, la empresa sí adoptó medidas como la compra y puesta en funcionamiento de un sistema de aspiración de polvo mediante cortina de agua, con sistema de extracción incorporada, sistema que permitía actuar sobre cuatro puestos de trabajo de tallado-abujardado, y que sin embargo el número de puestos de este tipo asciende a diez, y que en la medición de 2006, pese al uso del sistema y de mascarillas de protección respiratoria, las mediciones en abujardado superaba los valores límites. También se afirma que no consta la adopción de otras medidas como la limitación de los tiempos de exposición, la instalación de sistemas de captación de polvo en origen, o la sustitución del tipo de piedra empleado por otro sin sílice o con menor concentración. Concluye el acta de infracción considerando que de los hechos constatados se deduce la existencia de dos incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales, la falta de evaluación del agente químico hasta el año 2005, pese a que el riesgo era conocido en las evaluaciones desde 1997, que constituye un incumplimiento de lo establecido en el art. 3 del RD 374/2001, de 6 de abril, sobre Protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo, y de lo previsto en los arts. 14 , 15 y 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de riesgos laborales ; y un segundo incumplimiento por falta de adopción de medidas preventivas adecuadas, creando un riesgo grave para la salud de los trabajadores, lo que constituye incumplimiento de lo establecido en los arts. 5 y 6 del RD 374/2001 , ya citado, en relación a los mismos preceptos de la Ley 31/1995, de Prevención de riesgos laborales. Dicha acta de infracción es firme. CUARTO.- Consta unida a los autos y se da aquí por reproducida la primera evaluación de riesgos de 10 de julio de 1997 realizada por La Fraternidad a la empresa Antzuzelai SL, indicándose que el técnico que ha efectuado la evaluación es D. Andrés . En dicho informe, al referirse a contaminantes ambientales y al concepto '18.1* No se encuentra en el ambiente cantidades apreciables de materia particulada (polvo)', se indica que está pendiente de evaluar, y por ello en el apartado de observaciones se añade 'realizar mediciones de Polvo', identificando como riesgo los identificados con los códigos 170 y 310, que son los que se refieren a exposición a sustancias nocivas o tóxicas y a contaminantes químicos. Obra unida a los autos y se da aquí por reproducida la evaluación inicial de riesgos laborales de la empresa demandada realizada en junio de 2002. En dicha evaluación se vuelve a indicar para el puesto de tallado como riesgo identificado la exposición a agentes químicos (polvo), y que está pendiente de evaluar. Como medidas preventivas propuestas se indica 'establecer la necesidad de realizar mediciones'. QUINTO.- Obra unido a los autos y se da aquí por reproducido el plan de riesgos laborales que para la empresa demandada elaboró La Fraternidad-Muprespa, así como el contrato de prestación de servicios de prevención de 28 de septiembre de 2000, y de 1 de septiembre de 2004, suscritos entre la empresa Antzuzelai SL y La Fraternidad-Muprespa. SEXTO.- Obran unidos a los autos y se dan aquí por reproducidos los programas anuales de actividades preventivas correspondientes al periodo de septiembre 2000-agosto 2001, y septiembre de 2004-agosto 2005. En este último en el apartado de programa de acciones se indica la evaluación del riesgo de contaminante químico, por el servicio de prevención ajeno, el segundo trimestre de 2005, y para realizar mediciones de polvo de sílice. En el programa de actividades de prevención 2005-2006, también se constata la necesidad de realizar evaluación de contaminantes químicos, en concreto la medición de polvo de sílice en el segundo trimestre de 2006. La primera medición de exposición al polvo de sílice se realiza en la empresa demandada por La Fraternidad-Muprespa en junio de 2005, constatándose que la concentración medida superaba el valor límite en los puestos de abujardado y de tallado. En el correspondiente informe, que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducido, se indica que se elabora 'a petición de la empresa indicada con el objetivo de determinar los niveles de polvo de sílice, de acuerdo con las especificaciones de la I.T.C. 07.1.04 del capítulo VII del Reglamento general de normas básicas de seguridad minera (RD 863/1985): trabajos a cielo abierto - condiciones ambientales: lucha contra el polvo'.- En el propio informe se indica que la citada instrucción técnica complementaria de 7 de enero de 2004 establece que las industrias extractivas a cielo abierto y las empresas dedicadas al tratamiento, procesado, manipulación y almacenaje de minerales, áridos y rocas industriales deberán controlar trimestralmente las condiciones ambientales con el objetivo de prevenir el riesgo de enfermedades pulmonares producidas por el polvo de materiales no solubles. También se indica que la fecha de la visita o trabajo de campo es de 17 de mayo de 2005. SEPTIMO.- En enero de 2006 se realiza otra evaluación de contaminantes químicos y en concreto medición de exposición al polvo de sílice, y obra unido a los autos y se da aquí por reproducido el correspondiente informe del servicio de prevención de La Fraternidad- Muprespa. En dicho informe se indica que en el puesto de abujardado el contaminante químico de sílice ha superado el valor límite ambiental para la exposición diaria, mientras que no lo supera en el puesto de tallado. En la página 11 de dicho informe se constata que en el puesto de trabajo de abujardado se ha colocado recientemente un sistema de aspiración de polvo por medio de cortina de agua con sistema de extracción incorporado, con el fin de reducir la concentración existente respecto a las obtenidas en mediciones anteriores de junio de 2005, procediendo a continuación a efectuar otras recomendaciones adicionales de seguridad y prevención. En octubre de 2007 se realiza una nueva evaluación de contaminantes químicos y, tanto en el puesto de abujardado como tallado, los contaminantes químicos medidos de sílice y polvo no han superado el valor límite ambiental de exposición diaria exigido por la normativa de aplicación. OCTAVO.- Es un hecho admitido por las partes litigantes que la empresa demandante desde 1997 hasta 2005, fecha de la primera medición, sí adquirió y puso a disposición de los trabajadores equipos de protección individual y, en concreto, mascarillas de seguridad. También ha sido un hecho admitido en el acto del juicio por todos los litigantes que caso de haberse efectuado las mediciones correspondientes a la presencia de polvo de sílice en la empresa demandada desde el año 1997, no se hubiera producido la enfermedad profesional de los dos trabajadores demandados en los procedimientos aquí acumulados, o en su caso la incidencia de la enfermedad de la silicosis habría sido menor ya que en todos los casos de silicosis el diagnóstico precoz es esencial. NOVENO.- Obra unido a los autos y se da aquí por reproducido el informe que emitió el 28 de noviembre de 2005 el Instituto Navarro de Salud Laboral respecto de la enfermedad profesional padecida por D. Lucio , trabajador de la empresa Antzuzelai SL. DECIMO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social ha extendido acta de infracción el 15 de marzo de 2007 a la Sociedad de Prevención Fraternidad-Muprespa SL, que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida.- En dicha acta de infracción, en el que se propone la imposición de sanción de 3.000 euros a la Sociedad de Prevención La Fraternidad, se imputa a la misma retraso en la confección de la evaluación de riesgos y la medición de polvo de sílice, como paso previo a la posible adopción de medidas correctoras, y todo ello al haber constatado la tardanza tanto en la medición de polvo de sílice, desde que se detectó como riesgo en 1997, como en la confección de la evaluación desde la fecha de firma de la concertación, ya que la primera evaluación de la exposición al polvo de sílice está fechada en junio de 2005. En el acta se recoge que los que comparecen en representación del Servicio de Prevención de la Fraternidad-Muprespa han manifestado desconocer las causas de la tardanza de la medición del polvo de sílice y en la confección de la evaluación 'pues la gestión se realizaba desde la oficina de Guipúzcoa y no es hasta abril de 2005 cuando pasa a la Delegación de Navarra y al detectarse que no se había realizado la medición del polvo se procede a su realización'. El acta considera que el retraso en la confección de la evaluación de riesgos y en la medición de polvo de sílice supone un incumplimiento de las funciones de las entidades especializadas que actúan como servicios de prevención, de lo previsto en el art. 19 del RD 39/1997, de 17 de enero , que aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, en relación con lo establecido en el apartado 3 del art. 31 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales . DECIMOPRIMERO.- Obra unido a los autos y se da aquí por reproducido el informe sobre enfermedad profesional extendido por la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social y Dña Ana Belén Alonso Álvarez con ocasión de la enfermedad profesional del trabajador D. Hernan , declarado no apto para el puesto de trabajo en la empresa Antzuzelai SL como resultado del reconocimiento médico periódico realizado por el Servicio de Vigilancia de la Salud el 15 de febrero de 2010. En dicho informe se constata que 'la empresa en el periodo 1997-2005 no evaluó el riesgo higiénico por la presencia de sílice cristalino en el ambiente, ya que las primeras mediciones fueron realizadas por el servicio de prevención en el año 2005 a petición de la empresa'. Se añade que en dicho periodo 'no se tomaron las medidas adecuadas, existiendo un riesgo grave para la salud de los trabajadores, incumpliendo la empresa su obligación de determinar si existen agentes químicos peligrosos en el lugar de trabajo y si existen, evaluar los riesgos para la seguridad y salud, adoptando las medidas adecuadas...'. Recoge que por estos motivos la empresa fue sancionada en el año 2007 y también el Servicio de Prevención Fraternidad-Muprespa Prevención, por el incumplimiento de las funciones que tiene atribuidas como entidad especializada que actúa como servicio de prevención. En el mismo informe se indica que ahora ya 'se ha podido constatar que la empresa ha tomado medidas para reducir el riesgo de exposición al sílice cristalino, como se refleja en este informe'. No obstante añade que 'no se adoptaron las medidas adecuadas desde que se identificó el riesgo a la exposición a agentes químicos (polvo) en la primera evaluación realizada en el año 1997, ni se realizaron las mediciones oportunas ni se realizó un seguimiento periódico de la vigilancia de la salud, ni se proporcionó a los trabajadores la formación e información adecuada. La empresa empezó a impartir los cursos formativos y a suministrar la información a los trabajadores sobre los riesgos específicos de su puesto de trabajo a partir de 2005, fecha en la que se realizaron las primeras mediciones higiénicas'. Concluye por la Inspectora que existe relación directa de causa efecto entre las condiciones materiales en que se ha desarrollado el trabajo y la enfermedad padecida -neumoconiosis- por el trabajador, y que no se inicia procedimiento de propuesta de recargo de oficio ya que el propio trabajador lo ha solicitado al INSS, y, por último, que no se inicia procedimiento sancionador por falta de medidas de seguridad contra la empresa por haber sido ya sancionada anteriormente por los mismos hechos. '

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan cuatro motivos, amparados los tres primeros en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , para revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas practicadas, y el cuarto al amparo del artículo 191.c) del mismo Texto Legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del art. 123 de la Ley Generao de la Seguridad Social y jurisdicción concordante.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por laS representaciones procesales de los demandados D. Emilio , D. Gaspar , SERV ICIO DE PREVENCION AJENO FRATERNIDAD MUPRESPA

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó las demandas acumuladas deducidas por la empresa Antzuzelai SL confirmando las resoluciones administrativas de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social que impusieron un recargo del 30 % respecto de las prestaciones que pudieran reconocerse a D. Emilio y D. Gaspar derivadas de enfermedad profesional.

Frente a dicho pronunciamiento se alza en Suplicación la empresa demandante formulando cuatro motivos. En los tres primeros solicita las siguientes adiciones fácticas:

1º) La adición de un nuevo hecho probado donde se declare que hasta el año 2005 consta como la empresa realizó numerosos requerimientos al Servicio de Prevención Ajeno para que cumpliese con los reconocimientos médicos.

2º) Se añada otro hecho nuevo en el que se refleje que el Servicio de Prevención Ajeno La Fraternidad recogió en su evaluación de 1997 la necesidad de realizar mediciones de polvo, aunque, no obstante, recoge literalmente que no se encuentran en el ambiente cantidades apreciables de materia particulada (polvo) y que, por ello, el Servicio de Prevención no consideró urgente la medición del polvo, retrasándola hasta el año 2005.

3º) Se adicione el contenido de la Circular remitida por la Inspección de Trabajo de fecha 5 de mayo de 2010 a la empresa demandante y a todas las empresas del sector de la piedra.

Pues bien, sin perjuicio de lo que luego se dirá en el correspondiente razonamiento jurídico, los motivos revisorios no pueden prosperar por las siguientes consideraciones.

A) El Juez puede formar su libre convicción sobre la pericial practicada, y en todo caso el error judicial ha de ser de demostración irrefutable y manifiesto para que pueda ser objeto de revisión fáctica. El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse a los dictámenes de los peritos; de lo que se deduce que la valoración de los dictámenes periciales corresponde en cada caso particular al Juez o Tribunal que conoce del caso, sin que puedan sostenerse criterios generales que, sin apoyatura legal y en contra del principio general de igualdad de las partes en el proceso, otorguen mayor valor a una prueba sobre otra, pues la exigencia de una indebida carga de la prueba puede vulnerar los derechos reconocidos en el artículo 24 de la Constitución como ha declarado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 227/1991 , ya que ello produce indefensión.

B) La doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 febrero ) tiene señalado que, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( STC 175/1985, de 15 febrero ) que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero ), lo que quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Órgano Judicial. La Ley de Procedimiento Laboral ha recogido expresamente esta doctrina en su artículo 97.2 , al disponer que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia a los fundamentos de derecho «a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión».

En el caso ahora enjuiciado no procede acoger ninguna de las adiciones solicitadas en cuanto la atinente a los requerimientos efectuados al Servicio de Prevención ajeno Fraternidad Mupresta se refieren a la realización de reconocimientos médicos a los trabajadores de la empresa recurrente, lo que no guarda relación con el incumplimiento correspondiente a la medición de la exposición al polvo de sílice; porque en el hecho probado cuarto ya da por reproducida la primera evaluación de riesgos de 10 de julio de 1997 realizada por la Fraternidad a la empresa Antzuzelai SL, y; por último, porque resulta irrelevante reproducir la Circular de la Inspección de Trabajo, posterior a las Resoluciones de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social que declararon la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad.

Consecuentemente los motivos revisorios deben decaer.

SEGUNDO.-Como censura jurídica se denuncia infracción del artículo 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social exponiendo que la empresa no ocasionó daño alguno a los trabajadores, sino que actuó con la diligencia debida contratando a un Servicio de Prevención Ajeno especializado para que tomase las medidas conducentes a evitar cualquier tipo de daño, por lo que los daños producidos son responsabilidad exclusiva del SPA, que no cumplió con su responsabilidad directa de evitar el daño, tardando más de ocho años en realizar la revisión del los niveles de polvo. Añadiendo, como petición subsidiaria, que debería declararse la responsabilidad solidaria de el Servicio de Prevención Ajeno, La Fraternidad, y de la empresa recurrente.

Para resolver el recurso propuesto ha de señalarse que en materia de imposición de recargo de prestación por omisión de medidas de seguridad ha de tenerse en cuenta los siguientes criterios:

1º.- Que si bien no es una sanción propiamente dicha, si tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta

2º.- Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva , a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993 , 12 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 ( entre otras)

3º.- Que se trata de responsabilidad empresarial en que si bien no es de naturaleza objetiva, sí tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, y en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables y según máximas de la convivencia industrial que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores .

4º.- Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador , conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.

Sin embargo, a diferencia de cuando nos encontramos en el terreno de la responsabilidad civil en donde basta con la invocación de un mero deber genérico de seguridad del empresario, en sede de recargo de prestaciones , dado el carácter sancionador y restrictivo del mismo, es necesarios que el empresario haya incumplido o infringido una normas concretas de seguridad, legal o reglamentariamente impuestas o a medidas generales o particulares de seguridad.

También tenemos que tener presente que el llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores , establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la misma Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene».

Por su parte, el artículo 7º de la Orden 9 marzo 1971, por la que se aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en el que se concreta el alcance de las correlativas obligaciones del empresario para salvaguardar tal derecho, disponía, entre otras, que «son obligaciones generales del empresario... 2. Adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa...

El Decreto de Enfermedades Profesionales de 10 de enero de 1947 y su Reglamento de 19 de julio de 1949 abordaron la regulación material de la enfermedad profesional, buscando su autonomía frente al accidente de trabajo (autonomía conceptual), dando una definición material de la enfermedad profesional: «aquellas que, producidas por consecuencia del trabajo y con evolución lenta y progresiva, ocasionen al productor una incapacidad para el ejercicio normal de su profesión o la muerte». Pero además se estableció un cuadro de enfermedades profesionales, anexo al Decreto. En dicho anexo, ya se comprendían como enfermedades profesionales, la neumoconiosis (silicosis , con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etcétera) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo (cannabosis, asmas profesionales, etc.)..., derivadas de diversas actividades y, entre ellas, de todas las industriales, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral -pétreo o metálico- vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad. Esta mención se mantiene en el decreto de 13 de abril de 1961 si bien abandona el criterio definidor material y se limita a mantener una lista cerrada de enfermedades profesionales, con lo que instaura un concepto autónomo formal: sólo es enfermedad profesional la que se encuentra recogida en dicha lista (claro que la que no lo esté puede ser considerada efectivamente como accidente laboral, dada la amplitud del concepto del accidente). En dicho Decreto, entre las enfermedades sistemáticas se incluyen como enfermedad profesional y dentro de la Neumoconiosis, la Silicosis , asociada o no a tuberculosis pulmonar en relación a trabajos expuestos a la inhalación de polvo de sílice libre, y especialmente: Trabajos en minas, túneles, canteras, galerías, y en los artículos 17 y siguientes se establecen normas para la prevención de enfermedades profesionales. Siguiendo con una breve reseña de la evolución histórica, la Ley de Seguridad Social de 1966 y el texto refundido de 1974 mantienen la vigencia del decreto de 13 de abril de 1961, con su sistema listado, pero añaden una ligera definición material, con lo que se produce de nuevo un criterio conceptual mixto de autonomía material-formal. Y también el Real Decreto 1995/1978, de 15 de mayo (modificado por Real Decreto de 27 de noviembre de 1981 y actualmente derogado por R.D. 1299/2006 ), establece la silicosis como enfermedad profesional.

En cuanto a las medidas de seguridad concretas exigidas en las actividades calificadas como insalubres, en atención a producir humos, polvo, nieblas, vapores o gases de esta naturaleza, el artículo 18 del Reglamento de Industrias Molestas , Insalubres, Nocivas y Peligrosas (RIMINP), aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, establecía que 'deberán obligatoriamente estar dotadas de las instalaciones adecuadas y eficaces de precipitación del polvo o de depuración de los vapores o gases, en seco, en húmedo o por procedimiento eléctrico '.

Desde la entrada en vigor de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales en el mes de febrero de 1996 tales evaluaciones de riesgos se encuentran contempladas como una obligación del empresario, y específicamente a partir del RD 3074/2001 de 6 de abril (en vigor desde el 5 de mayo) sobre la protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo, existe tal legislación específica y particular, cuyo artículo 3 determina que es al empresario al que obliga determinar los agentes químicos peligrosos en el lugar del trabajo y evaluar los riesgos para la salud y seguridad de sus trabajadores, especificando el apartado 1 b) que se deberán analizar en las evaluaciones los valores límites ambientales y biológicos.

Tal es así que en el supuesto de autos, así como quiera que la misma recurrente reconoce la inobservancia de tales mediciones con anterioridad al año 2005, deviene manifiesto el incumplimiento empresarial de lo establecido en el artículo 3 del RD 374/2001, sobre Protección de la Salud y Seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos y de lo previsto en los artículos 14 y siguientes de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales . Si no hay medición alguna hay también falta de adopción de medidas preventivas adecuadas, incumpliéndose el ámbito de la prevención de riesgos laborales, tal cual así se relata en el informe de la Inspección de Trabajo, por lo que producido el daño causado (silicosis), la relación de causalidad resulta evidente.

En cuanto a la existencia de responsabilidad en el recargo por parte del Servicio de Prevención Fraternidad basta indicar, siguiendo el criterio de instancia que a su vez se remitía a las sentencias del TSJ del País Vasco, Sala de lo Social, de 17 de febrero de 2009 y 14 de junio de 2011 , que las empresas dedicadas a la actividad de prestación de servicios de prevención externos no tienen cabida en el concepto de 'empresario infractor', en orden a la imposición del recargo de prestaciones de Seguridad Social por accidentes laborales y enfermedades profesionales sufridos por los trabajadores al servicio de las empresas que contratan sus servicios. Cuestión distinta es que las mencionadas empresas puedan incurrir en responsabilidad administrativa ( artículo 12.22 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social ) y, civil ( artículo 1902 del Código Civil ), en concurrencia con el empleador ( artículo 14.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ), cuando la causa del accidente laboral o de la enfermedad profesional se encuentre en su conducta negligente, pudiendo dar lugar a exigencia de tal responsabilidad por parte de los afectados o de sus causahabientes, y sin perjuicio de que los empresarios puedan ejercitar frente a las mismas las correspondientes acciones de repetición por los daños causados por su incorrecta actuación profesional.

Por todo ello debemos desestimar el recurso de suplicación.

TERCERO.-Desestimado el recurso de suplicación de quien no goza del beneficio de justicia gratuita, procede imponer a la misma las costas ( art. 235-1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), incluidos los honorarios de los letrados de los codemandados Servicio de Prevención Fraternidad, D. Emilio y D. Gaspar en la cantidad 300 euros para cada uno de ellos, con pérdida del depósito, al que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la empresa Antzuzelai SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Tres de los de Pamplona, en el Procedimiento Nº 359/10, promovido por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, D. Emilio , D. Gaspar y Servicio de Prevención Ajeno Fraternidad Muprespa, sobre impugnación recargo de prestaciones, confirmando la sentencia recurrida. Con condena en costas de la recurrente, incluidos los honorarios de los letrados de los codemandados Servicio de Prevención Fraternidad, D. Emilio y D. Gaspar , que fijamos en 300 euros para cada uno de ellos.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. en la cuenta, que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), (Sucursal de Cortés de Navarra nº 5) con el nº 3166 0000 66 0390.12, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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