Sentencia Social Nº 392/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1141/2013 de 27 de Mayo de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34016050

ROLLO Nº:RSU 1141-13

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA:MOVILIDAD GEOGRÁFICA CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 8 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 959-11

RECURRENTE/S: TRANSPORTES MARTÍNEZ HERMANOS S.L.

RECURRIDO/S: DOÑA Sonia

D. Alexis , DOÑA Juliana , Y MINISTERIO FISCAL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veintisiete de mayo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 392

En el recurso de suplicación nº 1141-13interpuesto por la Letrada DOÑA EMILIA ZABALLOS PULIDO Y D. ANGEL BENITO GALLARDO en nombre y representación de TRANSPORTES MARTÍNEZ HERMANOS S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de MADRID, de fecha VEINTITRÉS DE MARZO DE DOS MIL DOCE , ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 959-11del Juzgado de lo Social nº 8de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Sonia contra D. Alexis , DOÑA Juliana , TRANSPORTES MARTÍNEZ HERMANOS S.L. Y MINISTERIO FISCAL, en reclamación de MOVILIDAD GEOGRÁFICA CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTITRÉS DE MARZO DE DOS MIL DOCE ,cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Sonia frente TRANSPORTES MARTINEZ HERMANOS S.L., D. Alexis y Dª Juliana y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, sobre MOVILIDAD GEOGRÁFICA CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, vengo a declarar que la medida de traslado de 5.8.11 vulnera los arts. 10.1 en relación con el 18.1 y el 15 de la CE (acoso laboral), así como el 24, en su vertiente de garantía de indemnidad; declarando su nulidad radical y condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tales declaraciones y a la reposición de la actora a las condiciones anteriores y a abonarle la cantidad de 12.500 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios en reparación de las consecuencias de tal vulneración'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO. - Dª Sonia DNI NUM000 , presta servicios para la empresa demandada Transportes Martínez Hermanos, S.L. en el centro de trabajo de Fuenlabrada, con antigüedad de 17.3.1993, categoría profesional de oficial de 1ª administrativo y salario de 1.750,34 euros mensuales con prorrata de pagas extraordinarias, realizando las tareas de facturación general de la empresa durante la totalidad de su jornada hasta el primer despido.

SEGUNDO - La actora fue despedida por causas objetivas el 9.9.09, dictándose sentencia por el Juzgado n° 11 de fecha 19.11.2009, que es firme, consta en autos y se da por reproducida, por la que se declaro la nulidad del despido.

TERCERO.- El 9.3.10 fue nuevamente despedida por causas objetivas, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social n° 4, revocada en parte por la STSJ de Madrid de 8.4.11 , declarando ésta la nulidad del despido (Constan en autos y se dan por reproducidas).

CUARTO.- La actora ha estado en situación de incapacidad temporal desde el 22.12.09 hasta el 10.2.11 y desde el 31.8.11 hasta la actualidad por síndrome ansioso-depresivo. Constan a los folios 180 y 189 a 191 bis informes del Servicio Madrileño de Salud, que se dan por reproducidos, certificando el estado mental de la actora y su empeoramiento desde agosto de 2011.

QUINTO.- En el departamento de administración prestan servicios asimismo Dña Juliana , con categoría profesional de oficial de 2ª administrativo y antigüedad de 10.4.03 y D. Alexis con la categoría de auxiliar administrativo y antigüedad de 6.10.1998.

SEXTO.- La actora interpuso denuncias a la Inspección de Trabajo en fechas 22.6.10, 8.11.10, 10.5.11, 26.10.11 y 16.12.11; que constan en autos y se dan por reproducidas, así como las citaciones y los informes de aquella fechados el 26.4.11 y 13.7.11.

SEPTIMO .- A la actora tras incorporarse después del alta médica en febrero de 2011 le colocaron alejada de sus Compañeros administrativos poniéndola a archivar albaranes y sin equipo informático. La actora interpuso dos demandas por impago de salarios y una de extinción del contrato, por cuanto se le abonan aquellos sólo tras reclamarlos; con constantes e importantes retrasos.

OCTAVO.- La actora se reincorporó a su puesto de trabajo el 2.8.11, comunicándole la demandada el 5.8.11. escrito del siguiente tenor literal: 'TRANSPORTES MARTINEZ HERMANOS. S.L.

c/ Paloma 8. Pol Ind. Los Gallegos

28946 Fuenlabrada (Madrid)

CIF: B7827173l

Sonia

DNI: NUM000

En Madrid a 5 de agosto de 201 1

Estimado Sra:

Por medio del presente escrito la Dirección de esta empresa le comunica que. de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera de la Comunidad de Madrid el artículo 40 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores nos vemos en la obligación de trasladar su puesto de trabajo a nuestra delegación de Valencia situada en Cami del Bony 17 en la localidad de Catarroja, manteniéndose las mismas condiciones económicas y laborales que actualmente tiene.

Los motivos de dicha decisión son económicos, productivos. y organizativos y son necesarios para contribuir a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos que favorezca su posición competitiva en el mercado así como a una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.

La empresa a día de hoy tiene pérdidas por valor de 30.031. 47 euros debido principalmente al aumento de las deudas con entidades de crédito (60.618,73 euros en el ejercicio 2011 por los 50.880.06 del ejercicio 2010) y el aumento de los acreedores (310.766.31 euros en el ejercicio de 2011 por los 317.959,88 euros del ejercicio 2010), disponiendo en este momento de números negativos en bancos lo que se traduce en falta de liquidez. Por otro lado, ha aLimenrade la cifra de los deudores eom situándose a día de hoy en 223.117 euros por los 184.230,95 del ejercicio 2010. La medida contribuye a no engrosar más la cuenta de gastos que supongan un correlativo aumento de las pérdidas, entre ellos los de personal, que suponen un gasto de 161.233.39 euros a fecha de hoy y un correlativo aumento del endeudamiento teniendo en cuenta que las pérdidas del año 2010 fueron de 52.723,97 euros, no pudiendo asumir esta empresa una evolución negativa de su contabilidad, que pondría en peligro su viabilidad y funcionamiento.

Por otro lado la medida trae su causa en un considerable aumento de la producción en nuestra delegación de Valencia. El volumen de facturación en euros es el siguiente:

VALENCIA 1°SEMESTRE 2010 54.98620 2°SEMESTRE 2010

102.439,33 1°SEMESTRE 2011 108.900,28

RESTO DE ESPAÑA 1°SEMESTRE 2010 175.859,87 2°SEMESTRE

2010170.832.8 1°SEMESTRE 2011 167.305,51

Como refleja el anterior cuadro, la facturación de los clientes ha ido aumentando, mientras que del resto de España ha ido disminuyendo, y ello tiene como consecuencia un aumento proporcional en el trabajo administrativo en la delegación de Catarroja, que es donde se gestionan los clientes de la zona de Valencia. Los del resto de España se gestionan desde la delegación de Fuenlabrada.

Por otro lado desde septiembre de 2009 fecha en la que se rescindió el contrato al administrativo de la delegación de Catarroja un conductor. Norberto . ha llevado las tareas administrativas a la vez que las propias de conductor, pero ha aumentado el trabajo en esta delegación, siendo inviable para este trabajador llevar a cabo él solo las dos tareas, además de que resulta no ser propio de su categoría. es excesivamente complicado para su cualificación el manejo de las herramientas informáticas que son necesarias para la correcta organización administrativa, Usted llevará a cabo allí las tareas administrativas de emisión de albaranes, gestión de cobros. atención del teléfono gestión administrativa general de la delegación, de tal manera que Norberto pueda dedicarse a la mercancía exclusivamente, pudiéndose distribuir mejor los recursos de que dispone ésta empresa con su reubicación en dicha delegación,

Es precisamente una mejor distribución de los recursos lo que se pretende con esta medida organizativa, ya que los otros dos trabajadores que realizan tareas administrativas en nuestra delegación de Fuenlabrada, donde actualmente trabaja usted y que son: Alexis , con antigüedad desde el 06-10-1998 y categoría auxiliar administrativo. -y Juliana . con antigüedad desde el 10-04-2003 y categoría Oficial 20 Administrativo pueden asumir sin ningún problema el trabajo que venía haciendo usted y que básicamente consisten en tareas de archivo de albaranes, control de notas de recogida. registro de remesas de cobros enviados al banco y revisión de mayores de clientes y proveedores que perfectamente pueden asumir sus compañeros. De hecho, usted se incorporó de una baja de un año en febrero de 2011 y durante esa baja esas tareas las realizaban sus compañeros, además de que. como le hemos manifestado anteriormente, la contratación de un nuevo administrativo, y de su categoría, resultaría un coste inasumible para la empresa, a la par que innecesario. Dado que usted es la más antigua y ostenta la categoría más elevada -Oficial 10 Administrativa-, nos vemos en la necesidad de que sus conocimientos y experiencia sean utilizados allí donde más beneficiosos puedan resultar para la empresa.

Por este motivo la fecha en la que deberá presentarse en su nueva oficina situada en Cami del Bony 17, en la localidad de Catarroja es la de 7 de septiembre de 2011 fecha en la que se incorporaría de sus vacaciones.

Quedo a su disposición para aclararle cualquier duda que este cambio pueda crearle.

Atentamente.'

NOVENO.- En septiembre de 2009 cerraron el departamento de administración del centro de Valencia, rescindiendo el contrato del administrativo, realizando desde entonces los albaranes, hojas de ruta, gestión comercial y atención al cliente, D. Norberto que es conductor'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimó, en parte, la demanda, sobre modificación de condiciones de trabajo - traslado -, formulada en autos, recurre en suplicación la parte demandada, por considerar, en esencia, que la medida impugnada está suficientemente justificada, y que no existe lesión de derechos fundamentales, ni, en consecuencia, daño alguno que deba, por tal razón, ser reparado ni indemnizado.

La resolución recurrida, tras rechazar las excepciones aducidas por la demandada - inadecuación de procedimiento, acumulación indebida de acciones y modificación sustancial de la demanda - F. de D. 3º -, estima no desvirtuados los indicios aportados sobre lesión de la garantía de indemnidad y acoso moral aducidos por la actora, y no justificado el traslado impugnado con base en causas económicas, productivas u organizativas, condenando a la demandada, TRANSPORTES MARTINEZ HERMANOS, SL, a reintegrar al demandante en sus anteriores condiciones de trabajo, y a indemnizarle, en concepto de daños y perjuicios, con la cantidad de 12.500 €. Y disconforme la demandada con dicho pronunciamiento, articula tres motivos de recurso, el 1º de los cuales, que se ampara en el art. 193.a) LRJS , se destina a interesar la nulidad de la sentencia, por infracción de lo dispuesto en los arts. 97.2 LRJS , 24.1 CE y 218 de la LEC .

Aduce en esencia la recurrente que si en el escrito de demanda se interesaba una indemnización por importe de 35.075,00 €, con base en el Anexo de la DA 8ª de la Ley 30/1995, y en su F . de D. 7º la resolución de instancia ha rechazado tal pretensión, razonando al respecto que la demandante 'habría que haber ofrecido como parámetro asimismo el importe de las prestaciones de IT, resultando el cálculo extremadamente difícil' - sic -, no puede al mismo tiempo estimar esa misma pretensión pero cambiando 'las bases y elementos claves' de la misma, al no ser ello congruente con la demanda, ni por tal razón con la única pretensión indemnizatoria deducida en estos autos, por lo que interesa la nulidad de actuaciones. En contra aduce la recurrida que la resolución de instancia, con tal proceder, no se ha apartado de la causa de pedir, sino que ha resuelto conforme a las normas aplicables al caso - art. 218.1 LEC -, acudiendo a la aplicación analógica de la LISOS, para fijar prudencialmente la indemnización pertinente, dando así cumplimiento a lo dispuesto en el art. 181 LPL . Pero una cosa es que al juzgador de instancia corresponda determinar a su prudente arbitrio el concreto importe de la indemnización a satisfacer por la vulneración de derechos fundamentales, atendiendo a las particularidades del caso, y otra muy distinta es que para ello haya acudido a unos parámetros no invocados antes por la parte actora, pues con ello la resolución de instancia se está apartando de la causa de pedir, acudiendo a unos fundamentos de hecho distintos de los que la parte actora ha querido hacer valer en el proceso, lo que infringe el art. 218.1 LEC . No obstante, y de conformidad a lo dispuesto en el art. 202.1 L.R.JS ., y al tratarse de la infracción de normas reguladoras de la sentencia, la Sala viene obligada a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. De manera que, y habiéndose ya reconocido en la instancia que el actuar de la demandada ha sido generador de daños morales, que la parte actora ha cifrado en 3.000 €, procede, de conformidad a los que dispone el art. 181 L.P.L .- en la actualidad, el art. 183 L.R.J.S .-, y en congruencia con lo pedido en la demanda -Fundamento de Derecho 7º-, dejar reducido el monto indemnizatorio, a abonar por la empresa, a los mencionados 3000€. Por ello, y con estas precisiones, procede estimar en parte el presente motivo del recurso.

También aduce la recurrente, dentro de este 1º motivo, la infracción del art. 27.4 LPL , de aplicación al caso de autos, al estimar se han acumulado indebidamente dos acciones: una de movilidad geográfica; y otra de tutela de derechos fundamentales. Pero, y como advierte la recurrida, en consonancia con lo ya argumentado en la instancia, las demandas en materia de movilidad geográfica en las que se invoque la lesión de un derecho fundamental se tramitarán, inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente, es decir, y en el caso de autos, la de movilidad geográfica - art. 138 LPL -, de conformidad a lo dispuesto en el art. 182 LPL , lo que supone, a estos efectos, que se pueda acumular a la demanda la pretensión indemnizatoria de las consecuencias derivadas del acto irregular - arts. 180.1 y 181 LPL -. Por ello este segundo motivo de nulidad de actuaciones debe ser desestimado, al no existir acumulación indebida de acciones.

SEGUNDO.-El 2º de los motivos del recurso se destina, con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , a la revisión de los hechos probados. En concreto se interesan hasta quince revisiones de hechos.

En 1º lugar, se propone la adición de un nuevo hecho, con la siguiente redacción: 'La entidad demandada presentaba a 30 de Junio de 2011 una cifra de pérdidas que asciende a 30.031,37 euros'. Se basa para ello en el documento que obra al folio 383 de los autos, que es, según refiere, la cuenta de pérdidas y ganancias de la entidad demandada cerrada a fecha 30-6-11. Pero se trata de documental ya valorada en la instancia, que no ha sido reconocida de contrario, y que se refiere a unos datos contables que no han sido ratificados ni adverados por otros medios de prueba. Por ello debe desestimarse.

En 2º lugar, y con sustento en el documento que obra al folio 382, la recurrente propone la adición de un nuevo hecho con el siguiente texto: 'La entidad demandada presentaba una deuda con entidades de crédito de 50.880,06 euros a 31 de Diciembre de 2010 y de 60.618,73 euros a 30 de Junio de 2011'.

También, y con sustento en ese mismo documento, la recurrente propone en 3º lugar se incluya un nuevo hecho, con la siguiente redacción: 'La entidad demandada presentaba una deuda con acreedores de 267.079,82 euros a 31 de Diciembre de 2010 y de 310.766,31 a 30 de Junio de 2011'. Dicho documento se corresponde, según aduce, al balance de situación a fecha 30-6-11. Pero, y al igual que ha sucedido en relación con la anterior revisión fáctica, se trata de una hoja no reconocida de contrario, y que tampoco ha sido adverada ni ratificada por otros medios de prueba. Por ello debe desestimarse.

Lo mismo debe concluirse en relación con la revisión interesada en 4º lugar, consistente en que se adicione un nuevo hecho, con sustento en el documento obrante al folio 381, con el siguiente texto: 'La entidad demandada presentaba un activo por deudores comerciales de 186.070,28 euros a 31 de diciembre de 2010 y de 223.140,89 euros a 30 de junio de 2011', ya que se trata de documental no reconocida de contrario, y que no ha sido adverada ni ratificada por otros medios de prueba. Por ello debe desestimarse.

Idéntica conclusión, y por idénticos motivos, se impone respecto de la revisión que se interesa en 5º lugar, con base al documento que obra al folio 377, y consistente en que se adicione el siguiente hecho: 'La entidad demandada presentaba a 31 de diciembre de 2010 una cifra de pérdidas que asciende a 52.723,97 euros' , pues no ha sido reconocido de contrario ni ratificado por otros medios de prueba. Y lo mismo cabe sostener en relación con la revisión que se interesa en 6º lugar, consistente en que se adicione un nuevo hecho con la siguiente redacción: 'El volumen de facturación en euros presentado por la demandada dentro del periodo comprendido entre el día 1 de enero de 2010 a 30 de junio de 2011 y relativo a sus centros de trabajo de Madrid y Valencia es el siguiente:

VALENCIA

RESTO DE ESPAÑA

1º SEMESTRE 2010

54.986.20

175859.87

2º SEMESTRE 2010

102439.33

170832.8

1º SEMESTRE 2011

108900.28

167305.51

, ya que se trata de documental, la obrante a los folios 352 al 371, que lleva por título 'balance de sumas y saldos', que no ha sido reconocida de contrario, ni sobre ella se ha practicado otra prueba tendente a adverar o ratificar su contenido. Por ello debe desestimarse.

En 7º lugar la recurrente interesa se adicione un nuevo hecho, con el siguiente texto: 'La entidad demandada disponía a fecha de 4 de agosto de 2011, todo ello en la cuenta bancaria abierta en la entidad 'Banco Popular Español S.A.', de un saldo por importe de -55.624,37 euros'. Se basa para ello en el documento que obra al folio 391 de los autos, consistente en la fotocopia de una certificación que ha expedido la entidad bancaria 'Banco Popular Español, SA'. El hecho es cierto, pero su inclusión es irrelevante para alterar el signo del fallo que se recurre, dado que la medida de traslado que se impugna se pretende justificar solamente en el incremento de actividad habido en el centro de trabajo de Valencia, y no en la existencia de saldos negativos. Por ello debe desestimarse.

Lo mismo cabe concluir respecto de las revisiones interesadas con los nº 8 y 9, y referidas también a los saldos que arrojan las cuentas bancarias abiertas en la 'CAIXA' y en 'Banco de Santander', con sustento en otras dos fotocopias de sendas certificaciones expedidas por los responsables de ambas entidades - folios 392 y 393 -, y que arrojan, respectivamente, y a fecha 4-8-11, un saldo positivo por importe de 4,37 €, y un saldo negativo de 2.071,73 €, por su falta de relevancia para alterar el signo del fallo que se recurre.

En 10º lugar, la recurrente interesa la adición de un nuevo hecho con la siguiente redacción: 'El Juzgado de Instrucción número 5 de Fuenlabrada dictó con fecha de 6 de abril de 2010 sentencia en virtud de la cual absuelve a Don Eugenio de la falta de injurias por la que había sido denunciado por parte de Doña Sonia '. Se basa para ello en el documento que obra al folio 394 y ss., que es una fotocopia de la sentencia dictada por el juzgado de instrucción nº 5 de Fuenlabrada con fecha 6-4-10, juicio de faltas 85/2010 . El hecho es cierto, pero su adición al relato de instancia es irrelevante a efectos de alterar el signo del fallo que se recurre, ya que se trata de resoluciones recaídas en distintos órdenes jurisdiccionales, en las que los bienes protegidos y las pruebas practicadas no han sido coincidentes. Por ello debe desestimarse.

En 11º lugar la recurrente propone la inclusión de un nuevo hecho, con el siguiente texto: 'Con fecha de 11 de Septiembre de 2009 la empresa procedió al despido, todo ello por causas objetivas, y dentro de ésta, por causas económicas, de los trabajadores Don Balbino y Don Cipriano , trabajadores que prestaron su conformidad con el despido acordado por la entidad mercantil 'Transportes Martínez Hermanos S.L.', ostentando a la fecha de cese de uno de ellos, esto es, Don Balbino , la categoría profesional de Oficial de 1ª administrativo'. Se basa para ello en la documental que obra a los folios 397 al 406 de los autos, referida a ambos trabajadores, y consistente en las cartas de despido, las liquidaciones practicadas, y en dos recibos de salarios. Pero, y pese a tratarse de hechos no negados de contrario, su inclusión en el relato de instancia es irrelevante a efectos de alterar el signo del fallo que se recurre, dada su lejanía en el tiempo, pues se trata de dos despidos producidos dos años antes. Por ello debe desestimarse.

En 12º lugar la recurrente interesa se adicione el siguiente hecho: 'La demandante, casada con Don Ezequiel , quien no acredita dependencia económica de la demandante, tiene un hijo, Hilario , nacido el día NUM001 de 1981'. Se basa para ello en el documento que obra a los folios 249 al 251 de los autos, consistente en una fotocopia del libro de familia de la demandante. El hecho en parte es cierto, en cuanto sustentado en documental de la propia parte actora, salvo en el extremo relativo a la no acreditación de la dependencia económica de la demandante, dado, que no resulta del libro de familia. Por ello, y con las indicadas salvedades, se impone su estimación en parte.

En 13º lugar la recurrente interesa se adicione un nuevo hecho con la siguiente redacción: 'La codemandada Doña Juliana , se encontraba embarazada en el mismo momento de que Transportes Martínez Hermanos S.L. notificara su traslado a la demandante habiendo dado a luz un niño, Nemesio , nacido el día NUM002 de 2011'. Se basa para ello en la fotocopia del libro de familia de la codemandada - folios 1000 al 1002 -. El hecho es cierto, pero su adición es irrelevante, por lo que se razonará a continuación. Por ello debe desestimarse.

En 14 º lugar la recurrente interesa la modificación del hecho 1º, para el que propone la siguiente redacción: 'La demandante venía prestando servicios para la empresa demandada, en el centro de trabajo de Fuenlabrada, con antigüedad de 17 de Marzo de 1.993, categoría profesional de Oficial de 1ª administrativo y salario de 1750,34 euros mensuales con prorrata de pagas extraordinarias.

La trabajadora demandante presta servicios en el departamento de Administración de la empresa, que está actualmente integrado por otros dos empleados:

1.- Doña Juliana , categoría profesional de Auxiliar Administrativo y antigüedad de 10 de Abril de 2003.

2.- Don Alexis , categoría profesional de Auxiliar Administrativo y antigüedad de 6 de octubre de 1.998'. Se basa para ello en las copias de dos sentencias, folios 98 al 106 y 114 al 119, recaídas en el procedimiento de despido seguido anteriormente entre las mismas partes. Pero, y conforme así se argumenta en el F. de D. 2º, el hecho que se quiere revisar se ha obtenido de la documental obrante a los folios 162 y 163, consistente en sendos certificados de la propia empresa, así como del interrogatorio de uno de los codemandados y de la testifical practicada en la persona de Dº Jose Ramón , que no son medios de prueba idóneos para sustentar una revisión de hechos en sede de recurso. Por ello, y habida cuenta, además, de que lo afirmado respecto a los otros dos trabajadores de la empresa obra ya incluido en el hecho probado 5º, se impone su desestimación.

Y por último la recurrente interesa se revise el hecho 7º, para el que propone el siguiente texto alternativo: 'Tras la reincorporación de la actora a su puesto de trabajo después de recibir el alta médica de fecha de 10 de Febrero de 2011, reincorporación que se produce el día 21 de Febrero de 2011, la misma trabaja junto al resto de compañeros, siendo la demandante quien exige a la empresa demandada, en virtud de acuerdo suscrito con fecha de 28 de marzo de 2011, trabajar alejada del resto de compañeros, y, en concreto, de Don Eugenio , a lo que la demandada accede. Los trabajos encomendados a la actora tras su reincorporación consisten en los de control de notas de recogida, registro de remesas de cobro enviadas al banco, revisión de mayores de clientes y proveedores y archivo de albaranes. La empresa demandada provee a la actora, en virtud de acuerdo suscrito con fecha de 28 de marzo de 2011, escasamente un mes después de su reincorporación tras recibir el alta médica de fecha de 10 de Febrero de 2011, de un equipo informático para el desempeño de sus funciones'. Se basa para ello en el escrito de demanda, y en un acuerdo que obra documentado al folio 172 de los autos. Pero el hecho en cuestión ha sido extraído no solo de la documental obrante en autos - F. de D. 2º -, sino de la testifical practicada en la persona de Dº Jose Ramón , por lo que no puede hablarse de error evidente, patente y directo que resulte de documental practicada en autos, sino de la conjunta valoración de distintos medios de prueba, lo que en exclusiva compete al juzgador de instancia - art. 97.2 LRJS -. Por ello debe desestimarse.

TERCERO.-En el 3º motivo del recurso, que se ampara en el apartado c) del art. 191 LPL - sin duda quiso decir, del art. 193 LRJS -, la recurrente denuncia la infracción del art. 40 ET , así como de los arts. 10.1 , 14 , 18.1 y 24 CE , y la doctrina de los tribunales que igualmente cita, al considerar, en esencia, que no se ha acreditado por la demandante el panorama indiciario, aducido en su demanda, de lesión de derechos fundamentales en el traslado objeto de impugnación, dado que la demandante se encuentra de baja desde el 31-8-11, y que la efectividad de la medida estaba prevista para el 7-9-11, por lo que aún no ha podido hacerse efectiva. Aduce en síntesis, respecto a la vulneración de la garantía de indemnidad, que la reincorporación de la actora se produjo el 21-2-11 y que el traslado se le notificó el 5-8-11, por lo que rechaza, dado el tiempo transcurrido entre ambas fechas, y en especial desde que la actora denunció por primera vez a la empresa, represalia alguna por su parte. También rechaza la existencia de acoso moral, al no concurrir sus presupuestos habilitantes, con cita de dos sentencias de esta misma Sala de fechas 15-1-10, rec. 5466/09 , y 18-3-11, rec. 6182/10 . Y niega que puedan ser indicios del acoso los impagos de salarios y prestaciones por IT que se denuncian, al no constar sus circunstancias, y no existir relación de causa-efecto entre tales hechos. También señala que los cometidos encomendados a la actora están comprendidos dentro de la movilidad funcional que compete a la empresa, para añadir que no hay discriminación, por no facilitar a la actora un equipo informático después de haber permanecido de baja hasta el 21-2-11, tras casi un año y medio de ausencia. Y por último aduce que el proceso ansioso- depresivo diagnosticado es anterior al traslado, que no guarda relación con el trabajo, y que el traslado, de conformidad a lo establecido en el art. 40.1.1º, está debidamente justificado. Por todo ello, y a su juicio, la demanda debe ser íntegramente desestimada.

La sentencia de instancia argumenta, en su F. de D. 5º, respecto a la garantía de indemnidad, que son indicios de su violación la interposición de denuncias los días 22-6-10 , 8-11-10 , 10-5-11 , 26-10-11 y 16-12-11 - hecho 6º -, que tras el alta médica del mes de febrero del 2011 se le cambiaron sus cometidos, interponiendo dos demandas de cantidad y otra de extinción del contrato - hecho 7º -, procediendo la empresa a notificarle el traslado tres días después de reincorporarse. Y que son indicios del acoso moral los impagos y retrasos padecidos en el abono de los salarios y prestaciones por IT, los nuevos cometidos asignados a la actora tras el 1º despido y después de la baja en febrero de 2011 - sic -, así como el proceso ansioso- depresivo diagnosticado. Tampoco, y a juicio de la resolución recurrida - F. de D. 6º -, la medida de traslado que se impugna ha sido debidamente justificada, habida cuenta de que los datos económicos de los ejercicios 2010 y 2011 no están sustentados en documental idónea y suficiente, y que no consta acreditado el aumento de la producción en la delegación de Valencia a la que se pretendía trasladar a la demandante, dado que ya en el mes de septiembre del 2009 la empresa había prescindido de dos trabajadores.

Principiando por analizar la justificación de la medida, el art. 40.1 ET , en la redacción a la sazón vigente, es decir, el 5-8-11, que es la fecha de notificación de la medida -hecho 8º-, establecía, en lo que aquí interesa, lo siguiente: 'El traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen, o bien contrataciones referidas a la actividad empresarial. Se entenderá que concurren las causas a que se refiere este artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda'. Pues bien, y a tenor de lo ya argumentado hasta ahora, no pueden reputarse acreditadas ninguna de las causas aducidas para justificar el traslado de la demandante, tanto de tipo económico, como de tipo organizativo o de producción, ya que, y en relación a las primeras, no puede estimarse suficiente la documental aportada a tales efectos, conforme así se argumenta en la instancia - F. de D. 6º -, al no tratarse de documentación oficial, no haber sido reconocida de contrario, y no constar ratificada ni adverada en el curso del juicio por otros medios de prueba. Mientras que, y en relación a las segundas, de las pruebas practicadas, y tras su valoración en la instancia, tampoco puede concluirse se haya acreditado, en razón a lo ya expuesto, que favorezca, conforme a la exigencia legalmente impuesta, la posición competitiva de la empresa o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Por ello, y de conformidad a lo establecido en el art. 40.1 ET , en la redacción a la sazón vigente, la decisión de la empresa debe declararse, al menos, 'injustificada' - 'La sentencia declarará el traslado justificado o injustificado y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen', según dice el mencionado precepto estatutario -.

CUARTO.-En relación con la lesión de derechos fundamentales, y en concreto de la garantía de indemnidad, la STCO de fecha 14-2-11 , EDJ 10223, declara lo siguiente: 'la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el artículo 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril, FJ 2 ; 87/2004, de 10 de mayo, FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; 144/2005, de 6 de junio, FJ 3 ; y 125/2008, de 20 de octubre , FJ 3). En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; y 138/2006, de 8 de mayo , FJ 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 24.1 CE y artículo 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ]', para añadir que 'la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma ( SSTC 11/1998, de 13 de enero, FJ 6 ; 124/1998, de 15 de junio, FJ 2 ; 126/1998, de 15 de junio, FJ 2 ; 225/2001, de 26 de noviembre, FJ 4 ; y 66/2002, de 21 de marzo , FJ 3).' ( STC 80/2005, de 4 de abril , FJ 5). En esta segunda hipótesis será preciso, para considerar afectado el derecho fundamental, que concurran dos elementos, a saber: la conexión causal de la medida empresarial y el ejercicio del derecho de referencia y la existencia de un perjuicio laboral para quien lo ejercitó. En otras palabras, habrá también lesión si, por razón exclusiva del ejercicio del derecho, se causa un perjuicio efectivo y constatable en el patrimonio jurídico del trabajador'.

En el caso de autos son indicios de esta lesión que la actora, tras haber sido despedida en una segunda ocasión el 9-3-10 - hecho 3º -, y cuyo despido fue declarado nulo por sentencia de esta Sala de fecha 8-4-11 , formuló sucesivas denuncias ante la Inspección de Trabajo, la última de las cuales, y en lo que aquí interesa, es de fecha 10-5-11, habiendo dado lugar estas actuaciones a otras tantas citaciones e informes, de las cuales la última es de fecha 13-7-11 - hecho 6º -. También se desprende de lo actuado, frente a lo afirmado en otro sentido por la recurrente, que tras ser reincorporada a su puesto el 2-8-11 - hecho 8º -, consecuencia de aquella 2ª sentencia, a la actora se le notificó su traslado a Valencia, el 5-8-11 , pese a haber cerrado la empresa dicho centro y haber asumido sus funciones desde Madrid - hecho probado 5º de la sentencia recurrida, folio 115 de los autos -. Pues bien, y sobre dichos presupuestos fácticos, ha de entenderse concurren en autos indicios suficientes de la denunciada lesión de la garantía de indemnidad, dada su proximidad cronológica, y que estos indicios no han sido desvirtuados por la empresa, dada la falta de justificación de la medida de traslado impugnada en autos. Por ello, y al menos en lo que respecta a la garantía de indemnidad, la misma ha de entenderse vulnerada en el supuesto de autos.

QUINTO.-Lo razonado hasta ahora bastaría para desestimar, sin más, el recurso de la empresa, dado que la lesión de la garantía de indemnidad ya justifica la declaración de nulidad de la medida, al margen de la concurrencia, o no, del acoso moral que asimismo se ha apreciado en la instancia.

A propósito de este último, la sentencia de esta misma Sala y Sección de fecha 25-6-12 , EDJ 168032, se ha pronunciado en los siguientes términos: 'De principio, y siguiendo lo que esta misma Sala señala en sentencia de 12-9-2011, rec. 1506/2011 , cabe indicar, respecto del acoso laboral, lo que de la misma transcribimos, que a su vez hace cita literal de anteriores resoluciones del mismo Tribunal: '(...) para que ser declarado un comportamiento empresarial de tal signo, erigiéndose en causa resolutoria indemnizada de la relación laboral y tributaria en su caso de resarcimiento económico complementario, han de darse hechos graves y prolongados en el tiempo que pongan inequívocamente de manifiesto una conducta caracterizada por la (...) sistemática y prolongada presión psicológica que se ejerce sobre una persona (se le ningunea, hostiga, amilana, machaca, fustiga, atemoriza, amedrenta, acobarda, asedia, atosiga, veja, humilla, persigue o arrincona) en el desempeño de su trabajo, tratando de destruir su comunicación con los demás y atacando su dignidad personal con el fin de conseguir que, perturbada su vida laboral, se aleje de la misma provocando su autoexclusión ( sentencia de esta Sala de 7-4-2008 )'. La sentencia de 28-2- 2011, rec. 6472/2010 , dictada así mismo por este Tribunal indica que para conceptuar como comportamientos de acoso (mobbing) en los términos descritos habitualmente por la doctrina y la jurisprudencia, han de quedar comprometidos (...) distintos derechos fundamentales del trabajador, como el de la propia dignidad de la víctima, su libertad personal, la integridad física y moral, la igualdad y no discriminación, el derecho al honor, la salud, y en fin aquellos cuya erosión se derive del trato recibido por el empresario, los superiores o compañeros de trabajo de la persona afectada, siendo a su vez necesario que para proclamarlo como tal confluyan las condiciones precisas, en cuanto a repetición en el tiempo e identidad de una conducta intencional tendente a causar daño moral o psíquico, que justifiquen su declaración'. También ha señalado la sentencia de esta Sala de lo Social de 29-1-2004, rec. 5265/2003 , que:'el acoso moral en el trabajo persigue el derrumbamiento psicológico, el debilitamiento espiritual, la humillación, el sufrimiento y el castigo arbitrario y caprichoso de la víctima, este trato hacia el trabajador, habremos de añadir, conlleva por propia lógica y naturaleza una mínima continuidad en el devenir de la relación laboral, lo que en definitiva pugna con una actuación censurable del empresario o de sus representantes de carácter episódico habida en un día, que podrá provocar otras consecuencias en el orden laboral, distintas a las señaladas en el art. 50 del ET (...). Se reiteran las condiciones precisas para la situación de acoso, como las expresadas en la sentencia de esta Sala (sección 1ª) de fecha 30-10-09 : '1) Un elemento objetivo o acción (comportamiento físico o verbal manifestado en actos, gestos o palabras) efectuado por el empresario o los propios trabajadores, y caracterizado por varios elementos: A) Constituir una forma de menosprecio de la persona, indeseable por parte de su destinatario, y de naturaleza injusta, en el sentido de que el sujeto pasivo no está obligado a soportar esa conducta. B) Su carácter grave, gravedad que debe percibirse con arreglo a parámetros socialmente establecidos, siendo en este punto de interés resaltar la necesidad de diferenciar entre la vivencia psicológica subjetiva de acoso que puede experimentar una persona y la existencia objetiva y real del mismo, pues, en palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional 136/01 , a propósito del acoso sexual, 'sin descartar la realidad psicológica del acoso que la actora dice haber sufrido, los hechos psicológicos sólo pueden probarse a través de los hechos físicos'. O, en otras palabras, que no es igual sentirse acosado que estar realmente acosado; lo primero depende del singular mundo psicológico del sujeto afectado, cambiante en cada persona; lo segundo, de los elementos de realidad que puedan ser percibidos objetivamente. C) El carácter persistente en el tiempo de la agresión, descartando los actos puramente ocasionales o sin entidad para revelar un determinado propósito. 2) Un elemento subjetivo o teleológico: la finalidad específica del sujeto hostigador consiste en minar psicológicamente al acosado, y así lograr de modo efectivo algún objetivo que de otro modo no hubiera conseguido; normalmente se pretende la renuncia del trabajador a algo que le corresponde en derecho (ascenso, permanencia en la empresa, etc.)'.

La anterior doctrina, aplicada al caso de autos, debe comportar, asimismo, la desestimación de la presente censura jurídica, ya que ante la ausencia de justificación de la medida impugnada, la empresa tampoco ha desvirtuado los indicios de acoso aportados de contrario, como son - F. de D. 5º -, la existencia de dos sucesivos despidos, que han sido declarados nulos judicialmente, el cambio de cometidos operado, los impagos y retrasos padecidos en el abono de salarios y prestaciones por IT, y el proceso ansioso-depresivo diagnosticado, y del que tampoco la recurrente ha interesado, por el cauce que posibilita el art. 193.b) LRJS , su falta de conexión con el trabajo y sus circunstancias. De manera que, y conforme así se desprende de lo razonado en la citada sentencia de esta misma Sala, no se trata, en el caso de autos, de simples enfrentamientos y desavenencias entre la actora y la empresa, y que por ello estén lejos de revelar una conducta de la demandada permanentemente hostigadora y de presión psicológica en los términos y con la gravedad descrita en la citadas resoluciones, sino todo lo contrario, ya que, y como se argumenta en la STSJ de Aragón (Sala de lo Social) de 24-1-2006, rec. 1105/2005 , que en ella se cita, '(...) resulta preciso deslindar adecuadamente las conductas calificables de acoso de otros posibles desafueros cometidos por el empresario ejercitando de forma abusiva sus poderes de dirección y organización de la empresa, pues no resulta factible llegar a la conclusión de que todo ejercicio abusivo de estas potestades puede calificarse de acoso y ello obviamente sin perjuicio de las respuestas que desde la legalidad puedan obtenerse en contra de esas actuaciones antijurídicas. Y no es parangonable acoso moral al ejercicio arbitrario del poder directivo empresarial, pues mientras que con aquél el empresario suele simplemente buscar por medios inadecuados un mayor aprovechamiento de la mano de obra imponiendo condiciones de trabajo más favorables a sus intereses, con el acoso lo que se busca es causar un daño al trabajador socavando su personalidad. El interés organizativo de la empresa no se presenta en primer plano pues resulta obvio que la existencia de un clima hostil en el lugar de trabajo no lo procura, como tampoco la utilización del trabajador en actividades inútiles, irrealizables o repetitivas. Por tanto los motivos que inducen al empresario a emplear arbitrariamente sus potestades directivas son distintos de los que mueven al sujeto activo del acoso moral a hostigar a la víctima'.

Por todo ello, y salvo en el extremo relativo a la indemnización apreciada en la instancia, que debe reducirse por lo argumentado en el 1º F. de D., procede en lo demás confirmar la resolución recurrida, con devolución del depósito y en parte de las consignaciones efectuadas para recurrir - art. 203 LRJS -, y sin expresa condena en costas - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por TRANSPORTES MARTÍNEZ HERMANOS S.L.,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de MADRID, de fecha VEINTITRÉS DE MARZO DE DOS MIL DOCE ,en virtud de demanda formulada por DOÑA Sonia contra D. Alexis , DOÑA Juliana , TRANSPORTES MARTÍNEZ HERMANOS S.L. Y MINISTERIO FISCAL, en reclamación de MOVILIDAD GEOGRÁFICA CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia de instancia, para dejar reducida la condena al abono de la indemnización que en ella se fija a 3000 €, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1141-13que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.