Sentencia Social Nº 392/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1920/2013 de 18 de Febrero de 2014

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 1920/2013

RECURSO SUPLICACION - 001920/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. RAMÓN GALLO LLANOS

En Valencia, a dieciocho de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 392/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001920/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE ELX , en los autos 001124/2011, seguidos sobre Minusvalia, a instancia de Herminia , asistidà por el Letrado D. Angel Antonio Serrano Cecilia contra CONSELLERIA DE BIENESTAR SOCIAL, y en los que es recurrente Herminia , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada Dña. Herminia , en nombre y representación de su hijo menor Ezequias contra la CONSELLERIA DE BIENESTAR SOCIAL, debo absolver a esta última de las pretensiones formuladas en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1º) Dña. Herminia , en representación de su hijo menor Ezequias , solicitó a la CONSELLERIA DE BIENESTAR SOCIAL, le fuera reconocido grado de minusvalía, dictándose al efecto por dicha entidad resolución de 14-9-10 por la que se le reconoció un grado de minusvalía del 10%. 2º) Interpuesta contra la misma por el demandante reclamación previa en tiempo y forma se dictó nueva resolución, en fecha 16-5-11, por la que se desestimó aquella. 3º) Las patologías y valoración que la entidad demandada le reconoció en vía administrativa fueron: -Escoliosis lumbar izquierda de 13-15º (leve) a nivel dorsal 12-lumbar 4 + ligera cifosis dorsal con extremidad inferior izquierda más corta que la derecha menos de medio centímetro. Lumbalgías ocasionales.....0%. - Pies planos- valgos..................................0%. -Asma leve.............................................10%. 4º) El hijo de la actora padece de las patologías anteriormente referidas.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Herminia , habiendo sido impugnado por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la actora la sentencia que ha desestimado la demanda sobre grado de discapacidad.

El recurso se estructura en dos motivos. En el primero, por el apartado a) del art. 193 de la LRJS , se interesa que se repongan los autos al momento anterior al dictado de la sentencia para que una vez emitido informe por el médico forense como se solicito desde la demanda, se vuelva a dictar sentencia en la que se valore la referida prueba, para evitar la indefensión proscrita por el art. 24 de la Constitución Española , dado que la actora que litiga con letrado de oficio al ser beneficiaria del derecho a la justicia gratuita, le es imposible hacer frente al elevado coste de una pericial médica particular.

Por su parte el segundo motivo, formulado con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la LRJS , solicita que se amplíe el hecho cuarto, para que contemple las patologías que padece el hijo menor de la demandante con la perturbación de déficit de atención por hiperactividad, que presenta según se desprende del documento nº 8 de los aportados por la actora. Alegando que respecto al resto de patologías muestra su disconformidad, ya que reconocidas por la demandada, no se valoran por la Consellería en aplicación del baremo del RD 1971/1999 con la asignación a cada una de un grado de discapacidad.

SEGUNDO.-En el supuesto, ya desde la demanda, en la que se solicita el grado de minusvalía del 33% o subsidiariamente el que se establezca por el médico forense de ser superior, se interesa la pericial médica para que por el médico forense sea examinado el reclamante a fin de determinar si las dolencias que padece son constitutivas del grado de discapacidad solicitado. Por providencia de 21 de diciembre de 2011 se acuerda no haber lugar por el momento a la prueba pericial solicitada, sin perjuicio de lo que se acuerde en el acto del juicio, y a la vista de las pruebas que se practiquen, se podrá acordar, como diligencia final, si se estimase necesario.

La sentencia recurrida en la fundamentación jurídica reconoce la dolencia que presenta el hijo de la demandante de perturbación de déficit de atención por hiperactividad, y desestima la demanda sin necesidad de estudiar los porcentajes reclamados por otras dolencias, porque sostiene que en el informe emitido por la psicóloga que obra en el expediente administrativo se resalta que el menor no sufre retraso mental encontrándose escolarizado en 2º de ESO sin deficiencias académicas no siéndole de aplicación lo dispuesto en el capítulo 16 Enfermedad Mental, y que por el contrario en el informe que aporta la actora, a los folios 20 y 21 de su prueba (de 27 de febrero de 2007) se indica que el nivel intelectual del alumno es alto, y reconociendo que existe en la prueba de la demandante el diagnostico, se le practicó una prueba el 23-8-2012 siendo su resultado el de normal.

Hemos dicho en anteriores resoluciones ( sentencia la sentencia de 8-11-2013, recurso 1169/13 o las resolutorias del recurso de suplicación 1170/2013 o 1153/2013 que recoge doctrina precedente) que: ' Esta Sala en sentencia de 15-10-13, rec. 116/13 , dice, 'No debe confundirse lo que constituye facultad del órgano judicial de requerir la intervención de un medico forense cuando crea necesario su informe ( art. 93 LRJS ) y el derecho de las partes a valerse de cuantos medios de prueba se encuentran regulados en la Ley ( artículo 90 del citado cuerpo legal ); derecho, este ultimo, cuyo ejercicio se garantiza, en términos de igualdad cuando alguna de las partes carezca de los recursos necesarios, y le sea reconocido tal derecho para asegurarle el acceso a la tutela judicial efectiva, en concreto, cuando estas 'acrediten insuficiencia de recursos para litigar'. Desde ésta perspectiva, están incluídos como tales en el Orden Jurisdiccional Social, los trabajadores y beneficiarios del Sistema de Seguridad Social ( art. 2 d). A tales beneficiarios, el derecho incluye 'la asistencia pericial gratuita en el proceso ...' ( artículo 6.6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ). En éste sentido el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de septiembre 2005 , en relación con la posibilidad del juez de practicar esa prueba entendió que 'La simple lectura del precepto podría llevar al ánimo del intérprete la idea de que la decisión sobre la práctica de esta prueba es una facultad discrecional del Juez en cuanto dice que éste 'podrá' requerir la intervención de un médico forense, sin necesidad de manifestar las razones de su rechazo, pero esa conclusión no es la que mejor cuadra a la finalidad de la norma y a la de otras de nuestro ordenamiento positivo. En primer lugar, la tutela judicial efectiva presupone la garantía de las personas de que pueden acudir al Juez, ser oídas, proponer y practicar pruebas, a una resolución fundada en derecho y a los recursos, y así se pone de relieve en la sentencia del Tribunal Constitucional 158/1989, de 5 de octubre , al declarar que 'el derecho a la prueba es una de las garantías que a todos reconoce el artículo 24.2 de la Constitución , de suerte que la denegación de pruebas pertinentes podrá justificar el recurso de amparo si de ello se deriva indefensión o alteración del resultado del proceso ( STC 116/1993 ). Son los Jueces y Tribunales los que han de valorar la pertinencia de las pruebas propuestas, pero en ese cometido no pueden sacrificar su realización a otros intereses que, aun estando también protegidos por el ordenamiento, sean de rango inferior al derecho constatado en el citado precepto constitucional'; en la propia sentencia pone de relieve el Tribunal Constitucional la necesidad de tomar en consideración que el artículo 90 de la Ley de Procedimiento laboral en la versión hoy vigente, establece, como regla general, que las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en el Código civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil , pudiendo solicitar 'al menos con tres días de antelación a la fecha del juicio, aquellas pruebas que, habiendo de practicarse en el mismo, requieran diligencias de citación o requerimiento'.Por tanto, conforme a esa doctrina, la petición de prueba formulada por la parte demandante se ajustó a los mandatos legales, en principio, y debió ser admitida o rechazada por el Juzgado de lo Social, razonando la resolución a tomar, pues en todo caso, una vez propuesta formalmente la prueba, el Tribunal tiene el deber de resolver acerca de su admisión ( artículo 285 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), de manera que su rechazo deberá estar fundamentado en razones que la parte puede rebatir mediante los recursos, y en esta caso no hay pronunciamiento razonado sobre la prueba pericial que se inadmite 'sin perjuicio de que se acuerde como diligencia finales'. Y una vez reiterada su práctica en juicio, simplemente se elude expresar el motivo por el que resulta innecesaria. Sin embargo, se alude en la sentencia a la falta de acreditación por la actora de los elementos que pudieran desvirtuar la valoración del CEOD, lo que resulta ciertamente contradictorio con el hecho de no acordar una prueba pericial que hubiera podido aportar elementos de discrepancia, útiles para una resolución con una previa y efectiva contradicción'.

Se añade que: 'Asimismo esta Sala, en sentencia de 3-5-06, rec. 381/06 , señala que '...es necesario recordar la doctrina constitucional sobre la materia expresada, entre otras, en la STC.165/2001, de 16 de julio , citada por la STC.121/2004, 12 de julio . En ellas se razona lo siguiente:

'a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye solo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC 168/1991, de 19 de julio ; 211/1991, de 11 de noviembre ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 351/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de enero ; 116/1997, de 23 de junio ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 198/1997, de 24 de noviembre ; 205/1998, de 26 de octubre ; 232/1998, de 1 de diciembre ; 96/2000, de 10 de abril , FJ 2), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el 'thema decidendi' ( STC 26/2000, de 31 de enero , FJ 2).

b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre ; 212/1990, de 20 de diciembre ; 87/1992, de 8 de junio ; 94/1992, de 11 de junio ; 1/1996 ; 190/1997 ; 52/1998, de 3 de marzo , FJ 2), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( SSTC 101/1989, de 5 de junio ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 89/1995, de 6 de junio ; 131/1995 ; 164/1996, de 28 de octubre ; 189/1996, de 25 de noviembre ; 89/1997, de 10 de noviembre ; 190/1997 ; 96/2000 , FJ 2).

...d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa' ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre, FJ 3 ; 101/1999, de 31 de mayo, FJ 5 ; 26/2000, FJ 2 ; 45/2000 , FJ 2). A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo. ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 45/2000 , FJ 2).'

Pues bien. aplicando esta doctrina al supuesto que nos ocupa, pese a que no consta la ratificación en el juicio de la petición de practica de la prueba pericial del médico forense, al no haberse practicado la prueba interesada, faltando la decisión sobre su procedencia, lo que se desprende de lo acordado en la providencia de 21 de diciembre de 2011; así como la indefensión que para la demandante se genera por no haber podido realizar, por razones económicas, una prueba específica (documento nº 4 de la actora) que determinaría las capacidades que tiene su hijo menor en orden a ser valorado por la trastorno que padece, imponen que se declare la nulidad de la sentencia que ha resuelto la pretensión sin valorar el grado de discapacidad de esta dolencia y tampoco del resto de las que el menor presenta con el pretexto de que 'nunca se llegaría al reconocimiento del porcentaje interesado'. Es cierto que, no es al médico forense al que corresponde determinar el grado de discapacidad pero si las consecuencias que genera para el paciente de las que tienen entidad según el RD1971/1999, para medir el grado que corresponda y que tienen que ver con la relación con el entorno, con la capacidad laboral, repercusiones sobre la conducta o respuesta al tratamiento, que se contemplan en el capitulo 16 de la citada disposición.

En consecuencia como quiera que el Magistrado 'a quo', no ha fundamentado en torno al hecho de que no se acordase la practica de la tan mencionada prueba como diligencia final, es por lo que procede reponer los autos al momento anterior al dictado de la sentencia para que se lleve a cabo la práctica de la prueba interesada, sin que haya lugar a pronunciarse sobre el resto de los motivos.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Herminia , que actúa en nombre de su hijo Ezequias , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de los de ELCHE, de fecha 30 de marzo de 2013 ; y, en consecuencia, declaramos la nulidad de la sentencia de instancia reponiéndose las actuaciones al momento inmediato anterior al dictado de la sentencia, para que se proceda a la practica de la prueba pericial solicita por la parte actora, con intervención de las partes, y realizada la misma, se dicte nueva sentencia, con libertad de criterio, dando resolución al objeto del pleito.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1920 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.